BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 58/13 Verkündet am: 18. September 2014 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 326 Abs. 1 a.F. Dc; EuInsVO Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. k, Art. 28 a) Eine endgültige Erfüllungsverweigerung liegt vor, wenn der Unternehmer während der vorprozessualen umfassenden Auseinandersetzung nachhaltig und beharrlich das Vorliegen von Mängeln verneint und eine Pflicht zur Gewährleistung schlech t- hin bestreitet (im Anschluss an BGH, Urteil vom 8. November 2001 VII ZR 373/99, BauR 2002, 310 = NZBau 2002, 89). b) Eine in einem englischen Hauptinsolvenzverfahren eingetretene Restschuldbefre i- ung (discharge) h indert einen Gläubiger nicht, seine Forderung in einem vor Ei n- tritt der Restschuldbefreiung im Inland eröffneten und noch nicht abgeschlossenen Sekundärinsolvenzverfahren anzumelden und in di e sem Rahmen zu verfolgen. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VI I ZR 58/13 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat au f die mündliche Verhandlung vom 18. September 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmei er, Dr. Kartzke und Prof. Dr. J urgeleit für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 8. September 2010 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Nichtzula ssungsb eschwerdeverfahrens VII ZR 2/09 und des Revisionsverfahren s VII ZR 58/13 (früher VII ZR 171/10) , an einen anderen Senat des Berufungsgericht s zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger erwarb 1998 von dem ur sprünglichen Beklagten und sp ät e ren Insolvenzschuldner (im Fol genden: Insolvenzschuldner) sechs zu sanierende , im I n land belegene Eigentumswohnungen . Wegen Män geln lehnte der Kläger die Abnahme der Wohnungen ab. In der Folge kam es zu einer Auseinande r- setzung über diese Mängel, die de r Insolvenzschuldner nur teilweise bese i tigte. 1 - 3 - Mit der gegen den Insolvenzschuldner gerichteten Klage hat der Kläger im Hauptantrag Zahlung von 435.607,98 Rückgabe der Wohnungen verlangt . Hilfswei se hat er Vorschuss auf die Mä n- gelbe seitigungskosten geltend gemacht. Das Landgericht hat den Hauptantrag abgewiesen und den Insolvenzschuldner auf den Hilfsa n trag verurteilt, an den u- fung des Klägers im e rsten Berufungsurteil mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Insolvenzschuldner auf den Hilfsantrag des Klägers weitere 10.373,86 hat. Auf die Nichtzulassungsbes chwerde des Klägers, mit der d er Hauptantrag und der Hilfsa n euchtigkeit) nebst Zinsen weiter verfolgt worden sind , hat der Senat das erste Berufungsu r- teil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben , soweit die Klage im Hauptantrag ganz und im H ilfsa zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist , und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurüc k verwiesen (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2009 VII ZR 2/09, BauR 2010, 246 = NZBau 2010, 251 ) . Nach der Zurückv erweisung hat d as Ber u- fungsgericht die Berufung zurückgewie sen, soweit über sie nicht bereits mit dem ersten Berufungsurteil rechtskräftig entschieden worden ist. G e gen die Nichtzulassung der Revision in dem zweiten Berufungsurteil hat der Kläger B e- schwerd e eingelegt. Der Senat hat die Revision durch Beschluss vom 23. Februar 2012 - VII ZR 171/10 zug e lassen. Mit Entscheidung des Central London County Court vom 31. Mai 2012 ist über das Vermöge n des Insolvenzschuldner s das b ankruptcy - Verfahren eröf f- net wo r den. 2 3 - 4 - Das Amtsgericht E. hat a m 29. Mai 2013 über das inlän dische Verm ö gen des Insolvenzschuldner s das Sekundärinsolvenzverfahren er öffnet und den B e- klagten zum V erwalter dieses Verfahrens ernannt. Der Central London County Court hat am 20. Juni 2013 be scheinigt , dass der Insolvenzschuldner am 31. Mai 2013 von seiner Restschuld befreit (discharged ) worden ist. Mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2013 hat der Kläger das Revisionsve r- fahre n gegen den Beklagten als V erwalter i n dem Sekundärinsolvenzverfa h ren über das inländische Vermögen des Insolvenzschuldner s unter Umste l lung der Anträge aufgenommen. Der Kläger bea n tragt nunmehr , 1. unter Aufhe bung des angefochtenen Urteils die Klageford e- Zi n sen hilfsweise in Höhe von 27.8 nebst Zinsen zur Insolvenztabelle festzustellen, 2. weiter hilfsweise: den Bestand der Klageforderung gemäß Haupt - und Hilfsa n- trag in Ziffer 1 festzustellen. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils un d zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsg e- richt s . 4 5 6 7 - 5 - I. 1. Die Aufnahme des unterbrochenen Revisionsv erfah rens geg en den Beklagten ist hinsichtlich des Hau ptantrags zulässig. a) Die Voraussetzungen der Aufnahme des unterbro chenen Revision s- verfahrens gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter in dem Sekundärinso l- venzverfahren über das inländische Vermögen des Insolvenzs chuldners richten sich nach deutschem Recht, wobei hier dahinstehen kann, ob deutsches Recht als Recht des S ekundärinsolvenzeröffn un gsstaates oder als Recht des St aates, in dem die verfahrensgegenständlichen Eigentumswohnungen belegen sind, oder als Recht des Staates, in dem der aufzunehmende Rechtsstreit anhängig ist, anwend bar ist (vgl. auch BGH, Zwischenurtei l vom 23. April 2013 X ZR 169/12, B GHZ 197, 177 Rn. 6 - Aufnahme des Patentnichtigkeitsverfa h- rens). Die im Streitfall anwendbare Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Ra tes vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren ( ABl. L 160 vom 30. Juni 2000, S. 1; for tan: Europäische Insolvenzverordnung [ EuInsVO ] ) , zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 517/2013 des Rates vom 13. Mai 2013 (ABl. L 158 vom 10. Juni 2013, S. 1), sieht neben dem Hauptinsolvenzverfahren auch S e- kundärinsol venz v erfahren vor . Wird in e inem anderen Mitglieds taat als demj e- nigen, in dem das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet worden ist, ein Sekund ä r - insolven z verfahren (vgl. Art. 27 Satz 2 EuInsVO) eröffnet, so beschränken sich de s sen Wirkungen auf das Vermögen des Schuldners , das im Gebiet d ieses anderen Mitgl i e dstaates belegen ist (vgl. Art . 27 Satz 3 Eu Ins VO ; EuGH, NZI 2012, 147 Rn. 15 m.w.N.) . Soweit die Wirkungen des Sekundärinsolvenzverfa h- rens reichen, werden die an sich unionsweit - universellen Wirkungen des Haupt inso l venzverfahrens susp endiert ( vgl. Smid in Leonhardt/Smid/Zeuner, 8 9 10 - 6 - Internation a les Insol venzrecht, 2. Aufl., Art. 17 EuInsVO Rn. 12; Duursma - Kepplinger/ Chalupsky in Duursma - Kepplinger/Duursma/Chalupsky, Europäische Insolvenzverordnung , Art. 17 Rn. 16; Pannen/Riedemann in Pa n- ne n, Europäische Insolvenzverordnung, Art. 17 Rn.15; Renger, Wege zur Res t- schuldbefreiung nach dem Insolvenc y Act 1986, S. 209 ). A uf das Sekundäri n- solvenzverfahren finden, soweit die Europäische Insolvenzordnung nichts and e- res b e stimmt, die Rechtsvorschrifte n des Mitgliedstaats Anwendung, in dessen Gebiet das Sekundärinsolvenzverfahren er öffnet worden ist (vgl. Art. 28 EuInsVO ; EuGH, ZIP 2012, 1815 Rn. 38 ff. ) . Das sind hier die V orschriften des deu t schen Rechts. Deutsches Recht ist auch als Recht des Mit glieds taates, in dem die ve r- fahrensgegenständlichen Eigentumswohnungen bel egen sind (vgl. Art. 8 EuInsVO), sowie als Recht des Mitglied staats, in dem der aufzuneh mende Rechtsstreit anhängig ist (vgl. Art. 15 EuInsVO) , anwendbar, weshalb eine n ä- here Abgre n z ung der Reichweite der jeweiligen Rechtsanwendungsbefehle im Streitfall unterble i ben kann. b) Die etwaige zwischenzeitliche Beendigung des in England eröffneten Hauptin solvenzverfahrens (b ankruptcy - Verfahren) infolge Restschuldbefreiung (discharge ; for tan: Restschuldbefreiung ) steht im Hinblick auf den Suspensiv - effekt, der mit der Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfa h rens verbunden ist, der Aufnahme des unterbroch e nen Revisionsverfahrens ge gen den Beklagten nicht entgegen. Das Sekundärinsol venzverfah ren, das im Inland bereits am 29. Mai 2013 eröffnet worden ist , bevor in dem englischen Hauptinsolvenzve r- fahren am 31. Mai 2013 Restschuldbefreiung eingetreten ist, ist noch nicht a b- geschlossen . 11 12 - 7 - c ) Die Voraussetzungen für eine Aufnahme des Revisionsver fahrens li e- gen hinsichtlich des Hauptantrag s nach § 180 Abs. 2 InsO vor. aa) Ist in einem Insolvenzverfahren eine Forderung vom Insolvenzve r- wa l ter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritte n worden, so bleibt es gemäß § 179 Abs. 1 InsO dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den B e- streitenden zu betreiben. War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzve r fahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Fes t stellung gemäß § 180 Abs. 2 InsO durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreib en . Die Au f- nahme des Rechtsstreits ist auc h möglich, wenn dieser , wie im Streitfall , zur Zeit der E r öffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig war ( BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2012 II I ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 8 m.w.N. ; Besch luss vom 29. April 2004 - IX ZR 265/03, ZVI 2004, 530 ). Wie der Kläger mit den Anlagen 1 und 2 zum Schrif t satz vom 13 . Dezember 2013 belegt hat, ist die mit dem Hauptantrag verfolgte Klageforde rung, gerichtet auf Zahlung (Schadensersatz) in Höhe von 435.60 , im S e- kundärinsolvenzverfahren angemeldet und vom Beklagten bestritten wo r den. bb) Die in der Revisionsinstanz hinsichtlich des Hauptantrags vorg e- nommene Antragsumstellung ist zuläss i g. Nach der Aufnahme des Rec htstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO sind die Anträge der veränderten Verfahrenslage a n- zupassen. Der Antrag ist auf Feststellung der Forderung zur Inso l venztabelle umzu stellen, wobei die durch die §§ 45, 46 InsO gebotenen Änd e rungen zu berücksichtigen sind (vgl. BGH , Urteil vom 2 3. Dezember 1953 - VI ZR 1/52, LM Nr. 5 zu § 146 KO ; Gerhar d t in Ja e ger, Insolvenzordnung, § 180 Rn. 72). De s- halb ist es zulässig , dass der Kläger beim Hauptantrag die bisher enthaltene Zug - um - Zug - Einschränkung fallenge lassen hat. Damit wird dem Umstand Re chnung getragen , dass die Anmeldung einer Geld forderung mi t einer derart i- gen Zug - um - Zug - Einschränkung im Insolvenzverfahren aus insolvenzrechtl i- 13 14 15 - 8 - chen Gründen im Hinblick auf die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger aus der Masse nicht möglich ist (vgl. B GH, Beschluss vom 19. April 2011 II ZR 263/10, NZG 201 1, 750 Rn. 7; Urteil vom 9. Juli 2013 II ZR 9/12, NJW - RR 2013, 1255 Rn. 14 ; U r teil vom 17. Juli 2014 - III ZR 226/13, juris Rn. 18 ). II. Auf das Schuld verhältnis ist mit Ausnahme der für die Ve rjährung gelte n- den Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Geset z- buch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 g e- schlosse ne Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. II I. Das Berufun gsgericht führt aus, d er Kläger sei berechtigt gewesen, nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. vorzugehen. Er habe die nach Werkvertragsrecht zu beurteilende Leistung des Insolvenzschuldner s nicht abgenommen und dieser habe sich mit von ihm zu erbringenden Leistungen, so z.B. mit der Auswe ch s- lung der I n nentüren, der Beseitigung der Höhenunterschiede der Fußböden und der Unebe nheiten an Wänden und Decken in Verzug befunden. Dem Haupta n- trag sei jedoch deshalb nicht stattzugeben, weil der Kläger nicht in der notwe n- digen eindeutigen und unmissv erständlichen Weise eine Frist zur Bewirkung der Leistung mit der Erklärung bestimmt habe, dass er die Annahme der Lei s- tung nach Ablauf der Frist ablehn e. Mit seinem Schreiben vom 17. Juni 2000 habe er angekündigt, im Falle des erfolglosen Fristablaufs die Mängelbeseit i- gung durch den Insolvenzschuldner a b zulehnen. Er habe die Ersa tzvornahme sowie die Kündigung " des in dem Kau fvertrag erteilten Bauvertrages" ang e- 16 17 - 9 - d roht. Diese Erklärung habe der Insolvenzschuldner nicht dahin verstehen müssen, dass der gesamte Bauträgervertrag rückabgewickelt werden solle. Der Kläger habe die behaupteten Umstände für dieses Verständnis der Erklärung nicht bewi e sen. Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht entbehrlich gew e- sen. Nicht ausreichend seien Meinungsverschi edenhei ten über den Inhalt des Vertrag s und die Weigerung mit der Begründung, die erbrachte Leistung sei ordnungsgemäß. So liege es hier. Der Insolvenzschuldner habe einzelne Arbe i- ten vo r genommen und auch Muster für den Bodenbelag zur Auswahl übersandt und hiermit deutlich gemacht, dass er die insoweit noch ausstehenden Leistu n- gen nachh o len wolle. Im Übrigen habe er sich auf den Standpunkt gestellt, die von ihm nach dem Vertrag geschuldeten Bauleistungen erbracht zu haben. Bis zur En t scheidung des Landgeric hts sei streitig gewesen, ob der Beklagte die vom Kl ä ger geforderte Sanierung schulde. Der Kläger sei auf den Vorschussanspruch beschränkt. Weiteren Vo r- schuss für die Sanierung des feuchten Kellers könne er jedoch ni cht verlangen, weil der Insolvenzschu ldner nicht verpflichtet sei, die Feuchtigkeit zu beseitigen. IV . Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit der Hauptantrag abgewiesen worden ist. Zu Unrecht vertritt das Berufungsg e richt die Au f fassung, das Verlangen nach gr oßem Schadensersatz scheitere daran, dass der Kläger dem Insolvenzschuldner keine Frist mit Ablehnungsa n drohung gesetzt h a be und dass diese auch nicht entbehrlich sei. 18 19 20 - 10 - 1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kl ä- ger unter der V oraussetzung des § 326 Abs. 1 BGB a.F. einen Anspruch auf Schadensersatz w egen Nichterfüllung des mit dem Insolvenzschuldner g e- schlossenen Vertrag s hat, weil dieser die geschuldeten Leistungen nicht vol l- ständig erbracht hat. Es sieht auch, dass eine Frists etzung mit Ablehnungsa n- drohung entbehr lich ist, wenn der Schuldner die Erfüllung des Vertrags endgü l- tig verweigert hat. Ferner geht es zutreffend davon aus, dass an die Annahme einer Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen sind. Der Schuldn er muss eindeutig zum Ausdruck bringen, er werde seinen Vertrag s- pflichten nicht nachkommen und es damit ausgeschlossen erscheinen la s sen, dass er sich von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung u m stimmen ließe ( vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1988 VIII ZR 184/87, BGHZ 104, 6, 13; U r teil vom 29. Juni 2011 VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 14 ). 2. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht jedoch der Auffassung, der Inso l- venzs chuldner habe die Erfüllung des Vertrag s nicht endgültig verweigert. Das Geg enteil ist der Fall. a) Ob ein Unternehmer nach Mängelrügen des Bestellers deren Beseit i- gung und damit die Erfüllung des Vertrag s ernsthaft und endgültig verweigert hat, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung ( vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1988 VI II ZR 184/87, BGHZ 104, 6, 14). Diese ist jedoch revision s- rechtlich dahin überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausg e gangen ist und alle Umstände, insbesondere das gesamte Verhalten des Unternehmers bis zum Schluss der m ündlichen Verhandlung ausreichend berücksichtigt hat (vg l. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1998 X ZR 90/96, NJW - RR 1999, 560). 21 22 23 - 11 - b) Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat eine punktuelle Betrachtung vorgenommen und auf einzelne Umstände ab gestellt, die lediglich für sich genommen Indizien dafür sein könnten, dass der Insolvenzschuldner die Erfüllung des Vertrag s nicht endgültig verweigert hat. Es hat die gebotene Würdigung des gesam ten Verhaltens des Insolvenzs chuldners von der ersten Mänge lrüge bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vermissen lassen. Diese Gesamtwürdi gung ergibt, dass der Insolvenzs chuldner die vom Kläger geforderte Mängelbeseitigung vor dem Verlangen nach Schadensersatz en d- gü l tig ve r weigert hat, so dass eine Fristsetzu ng mit Ablehnungsandrohung r eine Förmelei wäre. Der Insolvenzschuldner hätte sich auch du rch eine solche, im Prozess grun d sätzlich nachholbare Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 VII ZR 360/0 1 , B auR 2003, 386 , 387 = NZBau 2003, 149 ) nicht von seiner vor und im Prozess zum Ausdruck gebrac h- ten Haltung abbringen lassen, keine (weitere) Mängelbeseitigung mehr vo r- nehmen zu wo l len. aa) Bei der Gesamtwürdigung ist zu berücksichtigen, dass der Kläger b e- reits im September 1999 die Abnahme wegen der Mängel verweigert und eine Mängelbeseitigung gefordert hat. Dabei hat er bereits frühzeitig auch die Rüc k- g ab e der Wohnungen angedroht. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1999 hat der Kläger erneut schriftlich zur Beseitigung der Män gel aufgefordert, die er in einem Schreiben vom 28. Juli 1999 bezeichnet hatte. Auf dieses Schre i ben hat der Anwalt des Insolvenzs chuldners , obwohl die Mängelrügen lange bekannt waren, lediglich h inhaltend mit Schreiben vom 29. Januar 2000 reagiert. Im Sch reiben vom 18. April 2000 ist mitgeteilt worden, dass die Kanalisationsarbe i- ten ausgeführt worden seien, die Beseitigung anderer Mängel hat der Inso l- venzs chuldner mit dem Hinweis abgelehnt, er fühle sich " 100%ig im Recht " , werde dem Wunsch des Klägers , " zu sätzliche Ein nahmen zu m einen Lasten zu akquirieren " , nicht nachkommen und wünsche ihm " bei der nun w ohl anstehe n- 24 25 - 12 - den juristischen Ause i nandersetzung " " viel Erfolg " . Daraufhin hat der Kläger mit Schreiben vom 17. Juni 2000 eine Frist zur Beseit i gung der Män gel bis zum 25. Juni 2000 gesetzt und erklärt, eine Mängelbesei tigung durch den Insolven z- schuldner danach a b zulehnen. Es kann dahinstehen, ob dieses Schreiben wie das Berufungsgericht meint deshalb keine ausreichende Fristsetzung mit Ablehnungsand rohung im Sinne des § 326 Abs. 1 BGB a.F. ist, weil der Kläger angedroht ha t, er werde (lediglich) den Bauv ertrag kündigen. Darauf kommt es nicht an. Der Insolven z- s chuldner hat sich durch dieses Schreiben nicht bewegen lassen, die jetzt noch bestehenden Mä ngel zu beseitigen. Der Kläger stellte im September 2000 e i- nen Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens, in dem er nochmals auf die bereits erfolgte Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung hi n- wies, jedoch se i ner Hoffnung Aus druck verlieh, de r Insolvenzs chuldner werde die Gespräche wieder aufnehm en. Das gab dem Insolvenzs chuldner ebenfalls keine Veranla s sung, die Mängel zu beseitigen oder jedenfalls eine Bereitschaft zu zeigen, dies nach Vorlage eines für ihn negativen Gutachtens zu tun. Auch nach der Vorlage des im selbständigen Beweis verfahren erstatteten Gutachtens vom 8. Juni 2001, in dem die im Revisionsverfahren geltend gemachten Mängel im Wesentlichen bestätigt worden waren, erfolgte ke i ne Mängelbeseitigung. In eine m Gespräch am 5. N ovember 2001 kündigte der Kläger an, er werde nun Schadensersatz geltend machen , und er forderte den Insolven z- schuldner m it Schreiben vom 16. November 2001 auf, sich zu erklären. Der I n- solvenzs chuldner antwortete am 20. Februar 2002 mit einem Vergleichsvo r- schlag, ohne eine Mängelbeseitigung anzubieten. I n dem im Jahr 2003 eingele i- teten Prozess, in dem der Kläger später hilfsweise Vorschuss auf die vorau s- sichtlichen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht hat, wurde die Mänge l- beseitigungspflicht ganz überwi egend wei ter bestritten. Der Insolvenzs chuldner 26 27 - 13 - vertrat die Auffassung, der große Schadense r satz, den der Kläger begehre, sei durch die Vertragsbestimmungen ausgeschlossen, ein Verschulden falle ihm übe r wiegend nicht zur Last. bb) Bei dieser Sachlage w ar es ausgeschlossen, dass der Insolven z- schuldner noch bereit ist, die Mängel zu beseitigen, so dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht mehr Voraussetzung für den Schadensersat z- anspruch wegen Nichterfüllung ist. Zu Unrecht hat das Berufungsger icht darauf abge stellt, dass der Insolvenzschuldner einzelne Mängel zwischendurch bese i- tigt hat. Darauf kommt es, worauf der Senat schon in dem Beschluss hingewi e- sen hat, der zur Aufhebung des ersten Berufungsurteils geführt hat (BGH, B e- schluss vom 15. Okt ober 2009 VII ZR 2/09, BauR 2010, 246 Rn. 8 = NZBau 2010, 251 ) , nicht an . Der Insolvenzschuldner war ersichtlich nicht bereit, die noch vorliegenden Mängel zu b e seitigen. D er Senat hat bereits in einem ähnlich gelagerten Fall eine Fristsetzung mit Ab lehnungsandrohung für entbehrlich gehalten, weil sie reine Förmelei wäre (BGH, Urteil vom 8. November 2001 VII ZR 373/99, BauR 2002, 310 , 311 = NZBau 2002, 89 ). Auch in anderen Fällen hat er die kategorische, tei l weise mit rechtlichen Argumenten wie der Einrede der Verjäh rung untermauerte Weig e- rung, vorliegende Mängel zu beseitigen, als endgültige Erfüllungsverwe i gerung beurteilt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 VII ZR 360/01, BauR 2003, 386 , 387 = NZBau 2003, 149 ) und auch auf den langen Zeitabla uf abgestellt, in dem eine Mängelbeseitigung nicht vorgeno m men wurde ( BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2010 VII ZR 82/09, BauR 2011, 263 Rn. 13 ). Selbst in einem Kl a- geabweisungsantrag des auf Erfüllung in Anspruch geno m menen Schuldners kann eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung gesehen werden, wenn alle Strei t- punkte in einer vorherigen längeren Ause i nandersetzung bereits ausgetragen waren und mit dem Antrag zum Ausdruck gebracht wird, dass auch eine Fris t- 28 29 - 14 - setzung mit Ablehnungsandrohung ihn nicht mehr umsti m men könnte (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1983 VII ZR 139/82, BauR 1984, 181 , 182 ). V. Das Berufungsurteil stellt si ch hinsichtlich des Hauptantrags auch nicht aus anderen Gründen im Hinblick auf die am 31. Mai 2013 im englischen Hauptinsolvenzverfahr en eingetretene Restschuldbefreiung als ric h tig dar. Die Frage , ob eine Klageforderung von einer in England ei ngetretenen Restschuldbefreiung erfasst wird, ist von den deutschen Gerichten grundsät z- lich na ch Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. k EuInsVO unter Anwendung des englischen Rechts zu beantw orten (vgl. BGH, Urteil vom 14. Ja nuar 2014 II ZR 192/13, NJW 2014, 1244 Rn. 12; Dornblüth, ZIP 2014, 712 f. m.w.N.; zu den Rechtsfolgen der Restschuldbe frei ung nach dem englischen Inso l vency Act 1986 vgl. Renger , aaO , S. 111 ff.). Im Streitfall kann indes dahinst e hen, ob sich die am 31. Mai 2013 im englischen Hauptinsolvenzverfahren eingetretene Restschuldbe freiung nach englischem Recht auf die mit dem Hauptantrag ge l- tend gemachte Klageforderung erstreckt. Wäre di e Restschuldbefreiung in einem inländischen Insolvenzverfahren vor dessen Aufhebung erteilt worden, müssten angemeldete und festgestellte Insolvenzforderungen im Verfahren we i- terhin berücksichtigt werd en und an einer Verteilung des b is zum Ablauf der Abtr e tungsfrist in die Masse gefallenen Vermögens und Neuerwerbs te ilnehmen (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 20 09 - IX ZB 247/08, BGHZ 183, 258 Rn. 22; Beschluss vom 23. Januar 2014 - IX ZB 33/13, WM 2014, 359 Rn. 9, Rn. 13 ff.). Wird die Restschuldbefreiung im Rahmen eines ausländischen Hauptinsolvenzverfahrens erreicht, kann sich an dieser Bewertung nichts ä n- dern, wenn ein im Inland eröffnetes, aber noch nicht abgeschlossenes Seku n- 30 31 - 15 - därinsolvenzverfahren läuft. Auch ein inländisches Territorialverfahren, auf we l- c hes gemäß Art. 4, Art. 28 EuInsVO das deutsche Insolvenzrecht Anwendung findet, dient nach § 1 Abs. 1 Satz 1 InsO dem Zweck, die Gläubiger durch eine gemeinsame Verteilung des Verwertungserlöses zu befriedigen. Diesem Zweck liefe es zuwider, wenn ein Gläub iger wegen einer bereits e rlangten Restschul d- befreiung an einer Durchsetzung seiner Forderung im Rahmen des In solven z- verfahrens gehindert wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2014, aaO, Rn. 14). Bezüglich dieser im Einklang mit den Regeln der Europä ischen Inso l- venzverordnung folgenden Begrenzung der Wirkungen einer in einem Haupti n- solvenzve r fahren eingetretenen Restschuldbefreiung besteht keinerlei Raum für einen vernünft i gen Zweifel (vgl. EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 - C.I.L.F.I.T.), weshalb der Sen at ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung der Europäischen I n- solvenzverordnung im Streitfall nicht für erforderlich erac h tet. VI . 1. Der Senat kann bezüglich des Hauptantrags in der Sa che nicht selbst entscheiden, weil die erforderlichen Feststellungen zu dem Schadensersatza n- spruch fehlen. De r Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur neuen Verhandlung und Entscheidung zur ückzuverweisen , § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO . 2. Der Senat weist vorsorglich auf Folge n des hin: a) A us den Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben sich keine Anhaltspunkte da für , dass das Verlangen nach großem Schadensersatz tre u- 32 33 34 35 - 16 - widrig ist. Schon die festgestellten Mängel im Sondereigentum, deren Beseit i- gung voraussichtlich 2 8.371 t, sind nicht so geringfügig, dass die A b- leh nung der Übernahme des Werk s gegen Treu und Glauben verstoßen wü r de (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1 958 VII ZR 13 9 /57, BGHZ 27, 215, 220). Die Mängel wirken sich erheblich auf die Vermietbarkeit aus, weil sie d en qualitat i- ven Eindruck der Wohnungen nachhaltig beeinträchtigen. Auf die Frage, o b auch die Feuchtigkeit des Kellers eine Schlechterfüll ung da rstellt, kommt es i n soweit nicht an. b) Soweit der Kläger die Feststellung der bezifferte n Schadensersatzf or derung zur Insolvenztabelle begehrt , hängt die Entscheidung gegebenen falls von dem Wert der in den Vorinstanzen in den Antrag des Kl ä- gers aufgenommenen , nunmehr aber fallengelassenen Zug - um - Zug - Einschränkung ab , bei der es sich nach den Ausführungen in der Klageschrift vom 1. Juli 2003, Seite 23 um einen Anwendungsfall der Vorteilsausgleichung handelt (vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, NJW - RR 2013, 1255 Rn. 16) . Insoweit kommt in Betracht, den Wert der Zug - um - Zug - Einschränkung in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO gegeb e- nenfalls auf einen Gel d betrag zu schätzen und, falls die Zug - um - Zug - 36 - 17 - Einschränkung nicht wertlos ist , von dem Schadensersatzbetrag abz u zie hen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 II Z R 9/12, NJW - RR 2013, 1255 Rn. 17 ; U r- teil vom 17. Juli 2014 - III ZR 226/13, juris Rn. 18 ). Kniffka Eick Halfme i er Kartzke Jurgeleit Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 14.05.2008 - 10 O 19/08 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 08.09.2010 - 5 U 89/08 -
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