BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 58/14 Verkündet am: 22. Oktober 2015 Anderer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133 B , 157 C , 275 Abs. 1, 305 Abs. 1 Satz 3, 307 Cl , 309 Nr. 5, 310 Abs. 1 Zur Auslegung eines Vertrags über die Lieferung und Verwertung von Restabfällen. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - VII ZR 58/14 - OLG Frankfurt am Main LG Wiesbaden - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesger ichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2015 durch die Richter Dr. Kartzke und Halfmeier und die Richterinnen Graßnack, Sacher und Wimmer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlande sgerichts Frankfurt am Main vom 4. Februar 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als das Berufungsg e- richt zum Nachteil der Beklagten entschieden hat . In diesem Umfang wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Ni chtzulassungsb e- schwerde - und Revisionsverfahrens, an das Berufungsge richt z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin fordert von der Beklagten Schadensersatz aufgrund eines Vertrags über die Lieferung und Verwertung von Restabfällen , w obei sie sich in erster Linie auf die vertragliche Vereinbarung einer Pauschale bei Unterschre i- tung von anz u liefernden Jahresmindestmengen stützt und hilfsweise Ersatz eines konkreten Schadens geltend macht. 1 - 3 - Die Klägerin schloss mit der Beklagten mit Wi rkung zum 1. Juni 2005 einen Vertrag , mit dem sich die Beklagte zur Lieferung von Abfällen und die Klägerin zu deren ordnungsgemäßer Verw ertung im Sinne des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung vo n Abfällen - Kreislaufwirtschafts - und Abfallgesetz vom 27. Sep - tember 1994 ( BGBl. I S. 2705, im Folgenden: KrW - /AbfG) gegen ein von der T onne Abfall ve r- pflichteten . Die Laufzeit des Vertrags war bis zum 31. Dezember 2010 befris tet. In § 1.2 des Vertrags ist geregelt, dass die Beklagte die in § 1.4 vereinba rte A b- fallmenge von 5.000 Tonnen pro Jahr frei Müllverbrennungsanlage H. zu übe r- geben hat . Dort sollten die Abfälle gemäß der Bestimmung in § 2.2 des Ve r- trags in der Thermischen Restabfallvorbehandlungsanlage B. (im Folgenden: TRV B.) verwertet werden. § 4 .3 des Vertrags enthält folgende Regelung: " Für den Fall, dass sich nach Ablauf des jeweiligen Kalenderja h- res ergibt, dass die von R. H. [Anm.: die Beklagte] angelieferten Abfallmengen die gemäß § 1.4 dieses Vertrag e s festgelegte Ja h- resmindestmenge (bzw. d ie zeitanteilige Menge) unterschreitet, erhält R. [Anm.: die Klägerin] von R. H. einen Pauschalbetrag in Höhe von 30,00 Euro zzgl. MwSt. (Mindermenge i n Mg [Anm.: 1 Megagramm = 1 Tonne] malgeno mmen 30,00 Euro zzgl. Die Klägerin hatte vor Absch luss des Vertrags mit der Beklagten ihre r- seits mit der C. GmbH & Co. KG einen im Wesentlichen inhaltlich gleich laute n- den Liefer - und Verwertungs vertrag über die Lieferung von Abfällen im Umfang von 5.000 Tonnen pro Jahr an die Müllverbrennungsanlage H. ge schlossen, Abfall vereinbart war. Der Vertrag war ebenfalls bis zum 31. Dezember 2010 befristet. 2 3 - 4 - Nachdem die Beklagte in den Jahren 2005 bis 2007 mit ihren Abfalllief e- rungen di e vereinbarten Kontingente voll ausgeschöpft hatte, lieferte sie im Jahr 2008 die vereinbarte Abfallmenge bis auf einen Rest von 100,34 Tonnen und im Jahr 2009 lediglich noch eine Menge von 1.562,28 Tonnen Abfall . Anschließend stellte sie ihre Lieferungen an die TRV B. vollständig ein. Die Klägerin wurde daraufhin von der Rechtsnachfolgerin der C. GmbH & Co. KG auf Z ahlung von insgesamt 404.286,37 Rechtsstreit beim Landgericht O. anhängig. Die Klägerin fordert soweit für die Revision noch von Interesse - von der Beklagten in erster Linie als Pauschalbetrag gemäß § 4.3 des Vertrags die Za h- lung Fehlmengen, die sich auf insgesamt 8.538,02 Tonnen belaufen , zuzüglich Zi n- sen Zug um Zug gegen Stellung einer entsprechenden Rechnung . Hilfsweise macht sie einen konkreten Schaden gelte nd. Die Lieferdifferenz für 2008 wurde von den Parteien einvernehmlich mit einem Teil der Lieferungen für das Jahr 2009 ausgeglichen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläg e- rin hat das Berufungsgericht die Beklagte in Abänder ung des erstinstanzlichen Urteils zur Zahlung des genannten Pauschalbetrags in Höhe von 304.808,74 zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Stellung einer entsprechenden Rechnung durch die Klägerin verurteilt. Die weitergehende Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Gegen das Berufungsurteil wendet sich die Beklagte mit der v om Senat zugelassenen Revision, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage erreichen will. 4 5 6 - 5 - E ntscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils , soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entsc hieden hat, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt , die Beklagte sei gemäß § 4.3 des Vertrags der Parteien über die Lieferung und Verwertung von Restabfällen zur Zahlung von 30 ie der Klägerin obliegende Leistung (Verwertung der zu liefernden Abfälle) sei nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB u n- möglich geworden, weshalb die Beklagte von ihrer Pflicht zur Gegenleistung (Lieferung der vereinbarten Abfallmenge und Z ahlung des vereinbarten En t- gelts) nicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB frei geworden sei. Dies gelte u n- abhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob nach der Recht s- lage in den Jahre n 2009 und 2010 die TRV B. als " Abfallverwertungsanlage " oder nur als " Abfallbeseitigungsanlage " zu qualifizieren gewesen sei. Die Haup t leistungspflicht der Klägerin habe allein in der fachgerechten Verwertung des von der Beklagten zu liefernden Abfalls bestanden. Soweit als Ort dieser Verwertung im Vertrag die Müllv erbrennungsanlage B. benannt sei, handele es sich nicht um die Vereinbarung einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflicht der Klägerin. Denn irgendein Interesse der Beklagten, dass der von ihr gelieferte Abfall gerade dort und nicht i n einer anderen geei g- neten Anlage verwertet würde, sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Lediglich die Klägerin habe, da sie von der C. GmbH & Co. KG die Verwertungsrechte für 7 8 - 6 - die TRV B. erworben habe, ein Interesse daran gehabt, dass die Beklagte den Ab fall dorthin lieferte. Selbst wenn man eine Hauptleistungspflicht der Klägerin annehmen wol l- te, den Abfall in der TRV B. zu verwerten, wäre diese nicht unmöglich gewo r- den. Denn eine Unmöglichkeit der Leistungserbringung im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB sche ide aus, wenn nur die ursprünglich vorgesehene Erfüllungsart undurchführbar geworden sei, die Leistung vom Schuldner in anderer Weise erbracht werden könne und die Änderung beiden Parteien zumutbar sei. Eine zum Erlöschen der Pflicht zur Gegenleistung führ ende Unmöglichkeit der Lei s- tung der Klägerin läge daher nur dann vor, wenn es außer der TRV B. auch keine andere Müllverbrennungsanlage gegeben habe, in der der streitgege n- ständliche Müll im Sinne der Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts - und A b- fallgesetz es vom 27. September 1994 hätte beseitigt werden können. Da sich die Beklagte auf die Unmöglichkeit beru fe, um ihr Recht aus § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB geltend zu machen, treffe sie insoweit die Beweislast. Dass es im streitgegenständlichen Zeitraum 2009/2010 keine geeignete Abfallverwertung s- anlage gegeben habe, habe die Beklagte nicht dargetan. Es fehle jedenfalls an einem Beweisangebot , so dass die Beklagte beweisfällig geblieben sei. Unabhängig hiervon habe die Klägerin im Prozess ausdrücklich eine g e- eig nete und zumutbare Ersatzanlage benannt, nämlich die Müllverbrennung s- a n lage in He. Da der streitgegenständliche Hausmüll aus Hessen stamme , sei diese Anlage wegen geringerer Transportkosten für die Beklagte sogar günst i- ger als die im Vertrag vorgesehene An lage in B. Unter Bezugnahme auf die Aussagen, u nter anderem des Zeugen Dr. Z., in dem Parallelverfahren vor dem Landgericht O. habe die Klägerin substantiiert vorgetragen, dass es sich bei der Verbrennungsanlage in He. um eine Abfallverwertungsanlage im Si nne der 9 10 - 7 - Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sowie des Bunde s- verwaltungsgerichts handele. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Verurte i- lung der Beklagten Unterschreitung der vereinbarten Jahresmindestmengen in den Jahren 2009 und 2010 nicht gerechtfertigt werden. 1. Die Beklagte hat ihre vertragliche Verpflichtung zur Lieferung der ve r- einbarten Jah resmindestmenge n an die im Vertrag bestimmte Müllverbre n- nungsanlage , die TRV B. , in den Jahren 2009 und 2010 nicht verletzt, wenn anzunehmen ist, dass eine ordnungsgemäße Verwertung im Sinne des KrW - /AbfG der vertragsgegenständlichen Restabfälle in diese r Anlage in di e- sem Zeitraum nicht möglich war. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob diese von der Beklagten erhobene Behauptung zutrifft. Zugunsten der Bekla g- ten ist für die Revision daher davon auszugehen , dass dies der Fall ist. a) Unter dieser V oraussetzung ist der Klägerin die von ihr nach dem Ve r- trag übernommene Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwertung der von der Beklagten zu liefernden Abfälle in dieser An lage gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich gew esen . War es der Klägerin im Zeitraum 2009 und 2010 aus Rechtsgründen nicht möglich, die von der Beklagten anzuliefernden Restabfälle in der TRV B. zu verwerten, ist ihr die Erfüllung ihrer vertraglichen Leistung s- pflicht gegenüber der Beklagten in die sem Zeitraum nach § 275 Abs. 1 BGB 11 12 13 14 - 8 - unmöglich gew esen. Der Forderung der Klägerin gegenüber der Beklagten, der Verpflichtung zur Lieferung von Jahresmindestmenge n in diesem Zeitraum nachzukommen, stand dann jedenfalls der Einwand der unzulässigen Recht s- ausübung nach § 242 BGB entgegen. Denn die Klägerin konnte für den Fall, dass sie selbst ihrer vertraglichen Leistungspflicht hinsichtlich der Verwertung der von der Beklagten zu liefernden Abfälle in der TRV B. nicht mehr nac h- kommen konnte, nicht verlangen, dass die Beklagte ihrerseits die vertragliche Lie ferverpflichtung weiter erfüllte. Die Klägerin kann dann auch nicht die Za h- lung der vereinbarten Pauschale oder konkret berechneten Schadensersatz dafür verlangen, dass die vereinbarten Jahresmindestmengen in den Jahren 2009 und 2010 unterschritten worden sind. a a) Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich die aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Lieferung und Verwertung von Restabfällen ergebende Pflicht der Klägerin zur Verwertung der von der Beklagten zu l iefernden Abfälle lediglich allgemein auf die fachgerechte Verwertung des von der Beklagten zu liefernden Abfalls beschränkt e und nicht die Verwertung der von der Beklagten zu liefernden Abfälle in der im Vertrag bezeichneten TRV B. zum Gegenstand ha tt e. D iese Annahme beruht auf einer rechts fehlerhaften Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist allerdings revisionsrechtlich nur dahing e- hend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, ane rkan n- te Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorli e- gen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht ( st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 VII ZR 5/15, BauR 2015, 1652 Rn. 20 = NZBau 2015, 549; Versäumnisurteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 87/14, NJW 2015, 1107 Rn. 14; Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 = NZBau 2015, 220; Urteil vom 4. Dezember 2014 - VII ZR 4/13, BauR 2015, 527 15 - 9 - Rn. 17 m.w.N. = NZBau 2015, 84 ). Solche Auslegungsfehler liegen hier jedoch vor. bb) Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung den Wortlaut einschlie ß- lich der Systematik des Vertrages und die Interessenlage der Parteien nicht hinreichend berücksichtigt. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei le diglich allgemein zur fachlichen Verwertung der von der Beklagten zu li e- fernden Abfälle verpflichtet gewesen, eine Verwertung der Abfälle in der TRV B. sei nicht Gegenstand der von der Klägerin übernommenen Vertragspflicht g e- wesen , findet im Wortlaut des V ertrags keine Stütze. Nach § 2.2 des Vertrags haben die Parteien ausdrücklich vereinbart, dass die von der Beklagten zu li e- fernden Ab fälle in der TRV B. verwertet werden sollten. Darüber hinaus hat sich das Berufungsgericht nicht mit den weiteren Vertragsb estimmungen befasst , die für die Auslegung des Inhalts der die Klägerin treffenden Pflichten von B e- deutung sind (vgl. dazu un ten cc). Eine Verwertung der von der Beklagten zu liefernden Abfälle in der im Vertrag vereinbarten TRV B. entsprach zudem s o- wohl d em Interesse der Klägerin als auch dem der Beklagten. Die Klägerin ha t- te an der Festlegung der maßgeblichen Abfallverwertungsanlage im Vertrag bereits deswegen ein besonderes Interesse, wie das Berufungsgericht noch zutreffend erkennt, weil sie sich gegenü ber ihrer Vertragspartnerin , der C. GmbH & Co . KG, in gleichem Umfang wie die Beklagte zur Lieferung von Abfällen an diese Müllverbrennungsanlage verpflichtet hatte, es sich bei dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag mithin um ein Deckungsgeschäft für jenen Vertrag gehandelt hat. Die Beklagte, die als Abfallerzeugerin und/oder Abfallbesitzerin gemä ß § 5 Abs. 2 KrW - /AbfG vorrangig verpflichtet war, die bei ihr anfallenden Abfälle nach Maßga be des § 6 KrW - /AbfG zu verwerten, hatte ebenfalls ein Interesse daran, die für die Abfallverwertung zuständige Anlage im Vertrag verbindlich festzulegen, um so die Einhaltung der ihr obliegenden a b- 16 - 10 - fallrechtlichen Pflichten sicherzustellen. Vor diesem Hintergrund durfte das B e- rufungsgericht die Bestimmung der TRV B . al s Verwertungsanlage nicht als unverbindliche Nebenbestimmung zum Ort der von der Klägerin zu erbringe n- den Leistung qualifizieren. cc ) Der Senat kann die Vertragsauslegung selbst vornehmen, weil weit e- re Feststellungen nicht zu erwarten sind. Die von der Klägerin übernommene (Haupt - )Leistungspflicht bestand darin , die ordnungsgemäße Verwertung im Sinne des KrW - /AbfG der von der Beklagten angelieferten Abfälle grundsätzlich in der TRV B. vorzunehmen . Hierfür spricht bereits der Wortlaut einschließlich de r Systematik des Ve r- trags . Nach der Vertragsbestimmung in § 2.2 hatte die Klägerin die Verpflic h- tung übernommen, die von der Beklagten anzuliefernden Restabfäl le in der TRV B. zu verwerten. Dementsprechend hatte die Beklagte gemäß § 1.2 die vertragsgegenst ändlichen Abfälle an diese Anlage zu liefern. Lediglich für den Fall, dass infolge von Revisionen oder anderen Betriebsstörungen der Anlage die Annahme der Abfäl le bei der TRV B. nicht möglich sein sollte, sollte die Kl ä- ge rin nach § 2.3 des Vertrags berech tigt sein, die Abfälle in dieser Zeit der Müllverbrennungsanlage E. oder der Müllverbrennungsanlage B K . zuzuweisen. Diese Regelung verdeutlicht, dass die Klägerin grundsätzlich zu einer Verwe r- tung der Abfälle in der TRV B. verpflichtet war. Hi erfür spricht auch, dass die Parteien den Fall, dass eine ordnungsgemäße Verwertung der Abfälle gemäß KrW - /AbfG in der TRV B. nicht (mehr) möglich war, im Vertrag geregelt haben. Zum einen haben sie in § 6.1 (c) für diesen Fall unter den dort genannten V o- raussetzungen ein beiderseitiges Recht zur außerordentlichen Kündigung ve r- einbart. Zum anderen war in § 9 vorgesehen, dass sich die Parteien über eine 17 18 - 11 - gebotene Anpassung des Vertrags an veränderte Rahmenbedingungen durch zukünftige abfallwirtschaftliche Entwicklungen ve rständigen. Eine Verwertung der von der Beklagten zu liefernden Ab fälle in der TRV B. entsprach auch den jeweiligen Interessen der Parteien. Der mit der B e- klagten geschlossene Vertrag über die Anlieferung und Verwertung von Abfä l- len stellte für die Kläg erin ein Deckungsgeschäft dar, durch das sie die Erfüllung der ihr gegen über der C. GmbH & Co. KG treffenden Vertragspflichten ermögl i- chen wollte. Die Beklagte hatte ebenfalls ein Interesse daran, dass die Klägerin die von ihr angelieferten A bfälle in der TRV B. verwer tete, weil sie a uf diese Weise die Erfüllung der sie treffenden ö ffentlich - rechtlichen Verpflichtungen als Abfallerzeugerin und/oder Abfallbesitzerin nach den Bestimmungen des KrW - /AbfG sicherstellen wollte . Hierbei handelt es sich entgegen de n Ausfü h- rungen in der Revisionserwiderung nicht um von der Beklagten vorgebrachten neuen und daher in der Revision nicht zu berücksichtigenden Sachvortrag, sondern um einen rechtlichen Gesichtspunkt, der im Rahmen der Auslegung der vertraglichen Vereinbaru ng der Parteien ohne weiteres Berücksichtigung finden kann. Dieser Auslegung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte im Frü h- jahr 2009 selbst darum gebeten hatte, Abfälle an die Anlage in He. liefern zu dürfen. Entgegen der Auffassung der Klägerin s pricht dieser Umstand nicht d a- für, dass die Beklagte davon ausging, dass sie nach dem Vertrag unabhängig von einem Einverständnis der Klägerin die Abfälle auch an eine andere geei g- nete Abfallverwertungsanlage hätte liefern dürfen. Denn in diesem Fall hätte es einer solchen Anfrage gegenüber der Klägerin nicht bedurft. Die von der B e- klagten vorgetragene Bitte, die vertraglich vereinbarten Abfallmengen auch bei der Anlage in He. anliefern zu dürfen, spricht vielmehr dafür, dass über eine 19 20 - 12 - solche abweichende Li eferung ein Einvernehmen zwischen den Vertragsparte i- en herbeigeführt werden musste. Dass die Klägerin einer Lieferung von Abfä l- len der Beklagten an die Anlage in He. bereits im Frühjahr 2009 zugestimmt hat, hat das Berufungsgericht - von den Parteien unbea nstandet - nicht festg e- stellt. b) Die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Leistung der Klägerin sei unabhängig davon, welchen Inhalt sie habe, deswegen nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden, weil die Klägerin der Beklagten im Prozess ausd rücklich eine geeignete und zumutbare Ersatzanlage benannt habe , nä m- lich die Müllverbrennungsanlage in He., ist nicht geeignet, die Entscheidung im Ergebnis zu tragen. Soweit das Berufungsgericht der Auffassung ist , die Kläg e- rin habe mit der Klage zugleich einen Anspruch auf Abänderung des Vertrags gemäß § 313 Abs. 1 BGB in Form einer Vertragsanpassung dahingehend ge l- tend gemacht , dass die Beklagte die Abfälle an die Ersatzanlage in He. l iefern solle, ist dies nicht zutreffend. Der Klägerin ebenso wie der B e klagten war g e- mäß § 9 des Vertrags zwar ausdrücklich vorbehalten , eine Vertragsanpassung zu verlangen, wenn sich durch künftige abfallwirtschaftliche Entwicklungen die bei Abschluss des Vertrags bestehenden Rahmenbedingungen in wesentlicher Weise änder te n . Ein solcher Anspruch ist jedoch nicht Gegenstand der Klage. Die Klägerin hat vielmehr einen Schadensersatzanspruch aufgrund des im Jahr 2005 mit der Beklagten geschlossenen Vertrags verfolgt. Ob die Beklagte sich auf ein rechtzeitig gestelltes Anpassungs verlangen der Klägerin hin auf die A n- lage He. hätte verweisen lassen müssen , kann dahinstehen. Ein vor Ablauf des Jahres 2010 gestelltes Anpassungsverlangen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist alle in der U m- stand , dass die Klägerin die Beklagte im Prozess im Jahr 2013 auf die Anlage 21 - 13 - in He. verwiesen hat , nicht ausreichend, um eine Vertragsanpassung für den streitgegenständlichen Zeitraum 2009 und 2010 anzunehmen . 2. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat. Der Senat kann mangels hinreichender Feststellungen nicht in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Insbesondere hat das Berufungsgericht keine Feststel lungen dazu getroffen, ob in den Jahren 2009 und 2010 eine ordnungsgemäße Verwe r- tung im Sinne des KrW - /AbfG der vertragsgegenständlichen Abfälle in der TRV B. möglich war. Das Berufungsurteil ist daher, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagte n entschieden hat, aufzuheben und die Sache ist in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufung s- gericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderl i- chen Feststellungen nachzuholen. III. Für das weitere Verfa hren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: Ist nach dem Ergebnis der weiteren Verhandlung und einer etwa gebot e- nen Beweisaufnahme davon auszugehen, dass in den Jahren 2009 und 2010 eine ordnungsgemäße Verwertung im Sinne des KrW - /AbfG der vertr agsg e- genständlichen Abfälle in der TRV B. möglich war, steht der Klägerin ein A n- spruch auf Zahlung einer Pauschale in der geltend gemachte n Höhe nach § 4.3 des Vertrags wegen der Unterschreitung der Jahresmindestmengen in diesem Zeitraum nur dann zu, wenn die se Klausel wirksam vereinbart worden ist. 22 23 24 - 14 - 1. Die Annahme des Berufungsgericht s , bei diese r Klausel handele es sich nicht um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, sondern um eine von den Parteien im Einzelnen ausgehandelte Ve rtragsb e- stimmung , wird von den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen . Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist i ndividuelles Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln ist nur dann ausz u- gehen, wenn der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner Allgeme i- nen Geschäftsbedingung inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Ve r- handlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Ve r- tragsbedingungen zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2014 VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27; Urteil vom 22. November 2012 VII ZR 222/12, BauR 2013, 462 Rn. 10 ; Urteil vom 23. Januar 2003 VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311 , 321, juris Rn. 47 m.w.N.). Für die Annahme eines Aushandelns ist es danach nicht ausreichend, dass es der Beklagten im Rahmen der Vertragsverhandlungen gelungen ist, die unstreitig von der Klägerin vorformulierte Vertragsbedingung über eine Pa u- schale i n § 4.3 dahin zu modifizieren, dass im Falle der nicht vollständigen E r- fü l lung der übernommenen Lieferverpflichtung lediglich ein Betrag in Höhe von 30 statt in Höhe von 115 zu z ahl en war . Ein Aushandeln liegt nicht vor, wenn die für den Vertragspartner des Verwenders nachteilige Wirkung der Klausel im Zuge von Verhandlungen zwar abgeschwächt, der g e- setzesfremde Kerngehalt der Klausel vom Verwender jedoch nicht ernsthaft zur Disposition ge stellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1991 IV ZR 90/90, NJW 1991, 1678, 1679, juris Rn. 14; Urteil vom 7. März 2013 VII ZR 162/12, BauR 2013, 946 Rn. 30 = NZBau 2013, 297 ). 25 26 - 15 - 2. Sollte es sich bei der Vertragsbestimmung in § 4.3 des Vertrags um eine von der Klägerin gestellte Allgeme ine Gesch äftsbedingung handel n , wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klausel bereits deshalb unwir k- sam ist, weil sie eine verschuldensunabhängige vertragliche Haftung anordnet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es ein wesentliche r Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB , dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäßig nur bei schuldhaftem Verhalten be steht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Febru ar 2015 XII ZR 199/13, NJW - RR 2015, 690 Rn. 28). Die ser allgemeine Grundsatz des Haftungsrechts gilt als Ausdruck des Gerechtigkeitsgebots gleichermaßen für vertragliche wie für gesetzliche Ansprüch e (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2005 VIII ZR 16/05, BGHZ 164, 196, 210 f. , juris Rn. 30 ; Urteil vom 18. März 1 997 XI ZR 117/96, BGHZ 135, 116, 121 , juris Rn. 27 ; Urteil vom 23. April 1991 XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238, 240 f. , juris Rn. 13 ; Palandt/Grüneberg , BGB , 74. Aufl. , § 307 Rn. 32 m.w.N.). Eine verschuldensunabhängige Haftung kann in Allgemeinen Geschäfts bedingungen nur ausnahmsweise wirksam vereinbart werden. Das ist der Fall, wenn sie durch höhere Interessen des AGB - Verwenders gerechtfertigt oder durch Gewährung rechtlicher Vorteile ausgegl i- chen wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 1997 - XI ZR 117/96, BG HZ 135, 116, 121 , juris Rn. 27 m.w.N.). Soweit die Klausel in § 4.3 als von der Klägerin g e- stellte Allgemeine Geschäftsbedingung danach w egen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sein sollte, wird sich das Berufungsgericht mit der von der Kläg erin hilfsweise geltend gemachten konkreten Schadensberec h- nung zu befassen haben. 3. Sollte nach den Umständen ausnahmsweise anzunehmen sein , dass die Klausel in § 4.3 des Vertrags wegen der der Beklagten auferlegten ve r- schuldensunabhängigen vertraglich en Haftung bei Unterschreitung der verei n- 27 28 - 16 - barten Jahresmindestmengen nicht unwirksam ist, wird das Berufungsgericht darüber hinaus zu prüfen haben , ob die Klausel nach dem Grundgedanken von § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB unwirksam ist . Diese Vorschrift ist auch im Verkehr zwischen Unternehmern im Rahmen der gemäß §§ 307, 310 Abs. 1 BGB vo r- zunehmenden Inhaltskontrolle zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1994 VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1068, juris Rn. 101, ins o- weit in BGHZ 124, 351 nicht abge druckt ; Urteil vom 27. November 1990 X ZR 26/90, BGHZ 113, 55, 61 f. , juris Rn. 31 m.w.N., jeweils zu § 11 Nr. 5 AGBG ). Nach § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedi n- gungen unwirksam die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Ve r- wenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn die Pa u- schale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnl ich eintretende Wertminderung übe r- steigt . Hierzu hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folge - richtig bislang keine Feststellungen getroffen. Die Klausel in § 4.3 des streitgegenständlichen Vertrags ist allerdings nicht bereits deswegen unwirksam, weil entg egen dem Wortlaut des § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB der Beklagten der Nachweis nicht ausdrücklich gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder w e- sentlich niedriger als die Pauschale. Bei der Verein barung einer Schadenspa u- schale braucht dem Vertragspartner des Verwenders, wenn er Unternehmer ist, der Nachweis eines wesentlich niedrigeren Schadens nicht ausdrücklich gesta t- tet zu werden. Der Nachweis darf aber nicht ausgeschlossen sein (vgl. BGH, Urtei l vom 20. März 2003 I ZR 225/00, NJW - RR 2003, 1056, 1059 , juris Rn. 66 ; Urteil vom 12. Januar 1994 VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1067, juris Rn. 91, insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt, m.w.N.). Dies e V o- raussetzung ist hier erfüllt . Nach dem I nhalt der Klausel in § 4.3 des Vertrags ist 29 - 17 - der Beklagten der Nachweis eines geringeren Schadens nicht von vornherein abgeschnitten. Ihr steht vielmehr der Nachweis offen, dass der Klägerin ein g e- ringerer Schaden als mit der Pauschale gefordert entstan den ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es nach dem bisherigen Vorbringen der Beklagten auch nicht an einem solchen Nachweis. Die Klägerin hat durch die von ihr vorgenommene konkrete Schadensberechnung, aus der sich ein geri n- gerer Schadens betrag ergibt, selbst eingeräumt, dass der ihr entstandene Schaden geringer ist als die von ihr geltend gemachte P auschale. Insoweit wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob sich die Beklagte dieses Vorbringen der Klägerin hilfsweise zu Eigen gemacht hat. Kartzke Halfmeier Graßnack Sacher Wimmer Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 12.12.2012 - 11 O 12/10 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 04.02.2014 - 5 U 6/13 -
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