BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 59/06 Verk374ndet am: 9. Januar 2007 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 823 Aa Ein Diagnosefehler (hier: eines Pathologen) wird nicht bereits deshalb zum Be-funderhebungsfehler, weil der Arzt es unterlassen hat, die Beurteilung des von ihm erhobenen Befundes durch Einholung einer zweiten Meinung zu 374berpr374-fen. BGH, Urteil vom 9. Januar 2007 - VI ZR 59/06 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Januar 2007 durch die Vizepr344sidentin Dr. M374ller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Zoll f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344ger gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 13. Februar 2006 wird zur374ckgewie-sen. Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Kl344gerin zu 1 5/6 und der Kl344ger zu 2 1/6. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger nehmen den Beklagten, einen niedergelassenen Pathologen, wegen fehlerhafter Befundung einer Hautver344nderung eines inzwischen ver-storbenen Patienten, der Ehemann der Kl344gerin zu 1 und Vater des Kl344gers zu 2 war, auf Schadensersatz in Anspruch. 1 Der Patient stellte im Juni 1996 nach einem Duschbad im Bereich des rechten Schulterblattes eine Hautl344sion von ca. 5 mal 5 mm Durchmesser fest, die nach dem Abtrocknen der Haut mit einem Frottiertuch blutete. Der von ihm zu Rate gezogene Arzt Dr. J. exzidierte die Hautver344nderung und 374bersandte 2 - 3 - das Exzidat mit der Bemerkung "blutender Naevus, Malignit344tsverdacht" zur histopathologischen Untersuchung an den Beklagten. Dieser beurteilte die von ihm untersuchte Gewebeprobe als gutartigen (Spitz-)Tumor und f374hrte weiter aus, es gebe keinen Anhalt f374r ein invasives malignes Melanom sowie f374r eine andere Krebserkrankung der Haut oder Hautanhangsgebilde im betroffenen Bereich. In dem Befundbericht des Beklagten an Dr. J. hei337t es ferner, eine von ihm festgestellte epidermale Nekrose mit Fibrininsudation sei seiner Meinung nach eine Folge einer lokalen Traumatisierung (etwa eines 304tzungsversuchs des Patienten). In der Folge kam es zu Telefonaten zwischen Dr. J. und dem Beklagten, deren Inhalt streitig ist, in denen jedoch der Beklagte an seinem Un-tersuchungsergebnis festhielt. Im Sommer 1997 wurden bei dem Patienten zahlreiche Metastasen eines malignen Melanoms im Stadium IV festgestellt. Trotz einer sofort eingeleiteten intensiven Therapie kam es zu einer Tumorpro-gression. Der Patient verstarb im Sommer 1998. Das Landgericht hat den Beklagten zun344chst durch Vers344umnisurteil entsprechend den Klageantr344gen verurteilt, an beide Kl344ger ein Schmerzens-geld von 200.000 DM nebst Zinsen zu zahlen und festgestellt, dass der Beklag-te zur Erstattung materieller Sch344den verpflichtet sei. Auf den Einspruch des Beklagten hat das Landgericht sein Vers344umnisurteil insoweit best344tigt, als der Beklagte verurteilt worden war, an die Kl344gerin zu 1 ein Schmerzensgeld in H366-he von 102.258,38 200 (= 200.000 DM) nebst Zinsen zu zahlen, und als festge-stellt worden war, dass der Beklagte beiden Kl344gern gegen374ber zum Ersatz ihres materiellen Schadens verpflichtet sei. Im 334brigen hat es unter teilweiser Aufhebung des Vers344umnisurteils die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht unter vollst344ndiger Aufhebung des Ver-s344umnisurteils die Klagen in vollem Umfang abgewiesen. Mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger ihre Antr344ge auf Zu- 3 - 4 - r374ckweisung der Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil wei-ter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat aufgrund der Beweisaufnahme keine 334berzeu-gung gewonnen, dass der Tod des Patienten verhindert worden w344re, wenn der Beklagte die B366sartigkeit des Tumors erkannt h344tte. Dies gehe zu Lasten der Kl344ger. Eine Beweislastumkehr komme weder unter dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers in Betracht noch unter dem Gesichtspunkt einer unterlassenen Befunderhebung. Angesichts der vom Sachverst344ndigen Prof. Dr. G. geschilderten Schwierigkeiten der histopathologischen Befundung sei die Fehldiagnose des Beklagten nicht als grober Fehler zu qualifizieren. Ein grober Behandlungsfehler sei auch nicht darin zu sehen, dass der Beklagte die Spon-tanblutung auf eine Manipulation des Patienten an der entsprechenden Haut-stelle zur374ckgef374hrt habe. Entsprechendes gelte f374r die Nichteinholung einer Referenzbegutachtung der Gewebeprobe. Dieses Unterlassen habe der Sach-verst344ndige zwar bei seiner Anh366rung durch das Berufungsgericht als letztlich pflichtwidrig bewertet. Gleichwohl erf374lle dies nicht die Kriterien, die an einen groben Fehler mit der Folge einer Beweislastumkehr zu stellen seien. Insge-samt k366nne hier weder von bew344hrten im Sinne von allseits beachteten Be-handlungsregeln gesprochen werden noch von einem eindeutigen Versto337 des Beklagten hiergegen. 4 Eine Umkehr der Beweislast lasse sich schlie337lich auch nicht aus den Grunds344tzen der Rechtsprechung zur Unterlassung einer gebotenen Befunder- 5 - 5 - hebung herleiten. Insoweit m374sse zwischen dem Unterlassen der Befunderhe-bung an sich und dem Unterlassen einer einzelnen Befunderhebungsma337nah-me im Rahmen der Befunderhebung unterschieden werden, wobei nur erstere zur Beweislastumkehr f374hren k366nne. Andernfalls w374rde sich die Beweislast in nicht mehr angemessener Weise auf die Behandlungsseite verschieben. Vorlie-gend sei mit der Nichteinholung einer zweiten Meinung nur eine Einzelma337-nahme unterblieben, so dass eine Umkehr der Beweislast nicht gerechtfertigt sei. II. Das Berufungsurteil h344lt im Ergebnis revisionsrechtlicher Nachpr374fung stand. 6 Das Berufungsgericht hat die Kl344ger ohne Rechtsfehler als beweisf344llig daf374r erachtet, dass der Tod des Patienten bei zutreffender Beurteilung der Gewebeprobe durch den Beklagten als b366sartig vermieden worden w344re oder die Krankheit zumindest einen g374nstigeren Verlauf genommen h344tte. Entgegen der Auffassung der Revision kommt im Streitfall weder eine Beweislastumkehr aus dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers noch aus dem Ge-sichtspunkt mangelnder Erhebung von Diagnose- und Kontrollbefunden in Be-tracht. 7 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Beru-fungsgerichts, die Bewertung des Tumors als gutartig durch den Beklagten stel-le keinen groben Behandlungsfehler dar. 8 a) Ein grober Behandlungsfehler ist nicht bereits bei zweifelsfreier Fest-stellung einer Verletzung des ma337geblichen 344rztlichen Standards gegeben; er 9 - 6 - setzt vielmehr neben einem eindeutigen Versto337 gegen bew344hrte 344rztliche Be-handlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse die Feststellung voraus, dass der Arzt einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verst344ndlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlau-fen darf (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 159, 48, 53; vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01 - VersR 2002, 1026 und vom 3. Juli 2001 - VI ZR 418/99 - VersR 2001, 1116, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht hat den Fehler des Beklagten zutreffend als Diag-nosefehler qualifiziert. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats darf ein Diagnoseirrtum nur dann als "grob" bezeichnet werden, wenn es sich um einen fundamentalen Diagnoseirrtum handelt (vgl. etwa Senatsurteile vom 10. November 1987 - VI ZR 39/87 - VersR 1988, 293; vom 14. Juli 1981 - VI ZR 35/79 - VersR 1981, 1033 und vom 14. Juli 1992 - VI ZR 214/91 - VersR 1992, 1263). Eine fundamentale Fehldiagnose hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der Ausf374hrungen des medizinischen Sachverst344ndigen rechtsfeh-lerfrei verneint. 10 Die Einstufung eines 344rztlichen Fehlverhaltens als grob richtet sich nach den gesamten Umst344nden des Einzelfalls, deren W374rdigung weitgehend im tat-richterlichen Bereich liegt. Dem Revisionsgericht obliegt jedoch sowohl die Nachpr374fung, ob das Berufungsgericht den Begriff des groben Behandlungsfeh-lers verkannt als auch ob es bei der Gewichtung dieses Fehlers erheblichen Prozessstoff au337er Betracht gelassen oder verfahrensfehlerhaft gew374rdigt hat (vgl. etwa Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01 - aaO und vom 29. Mai 2001 - VI ZR 120/00 - VersR 2001, 1030 m.w.N.). Dies ist hier - entgegen der Auffassung der Revision - nicht der Fall. 11 - 7 - b) Der Sachverst344ndige hat die Diagnose als au337erordentlich schwierig bezeichnet, ja sogar als das Schwierigste, was es in dem Fachbereich gebe, zumal hier Umst344nde vorgelegen h344tten, die die Beurteilung zus344tzlich beson-ders erschwerten. Bei der Gesamtbewertung m374sse der Pathologe anhand sei-ner bisherigen Erfahrung letztlich eine subjektive Einordnung vornehmen. Selbst unter Experten l344gen deshalb nach einer Studie die abweichenden Auf-fassungen bei 374ber einem Drittel (nur 62 % 374bereinstimmende Auffassungen). Vor diesem Hintergrund hat der Sachverst344ndige schriftlich und m374ndlich - auch bei seiner Anh366rung durch das Berufungsgericht - mehrfach ausdr374cklich ge-344u337ert, es k366nne nicht von einem schwerwiegenden Diagnosefehler gespro-chen werden. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen groben Behandlungsfehler verneint. Es ist dem Tatrichter nicht gestattet, ohne entsprechende Darlegung oder gar entgegen den medizinischen Ausf374h-rungen des Sachverst344ndigen einen groben Behandlungsfehler aus eigener Wertung zu bejahen (vgl. etwa Senatsurteil vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01 - aaO, m.w.N.). 12 c) Soweit die Revision ihrerseits aus Einzelaussagen des Sachverst344ndi-gen - entgegen dessen Gesamtbeurteilung - eine abweichende Bewertung des Behandlungsfehlers als grob herleiten will, begibt sie sich auf das ihr verschlos-sene Gebiet tatrichterlicher W374rdigung, ohne Verfahrensfehler aufzuzeigen. 13 Die Revision meint insbesondere, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung nicht hinreichend ber374cksichtigt, dass der Beklagte den Tumor nicht lediglich als gutartig befundet, sondern zus344tzlich ausgef374hrt habe, es bestehe kein Anhalt f374r ein invasives malignes Melanom, w344hrend der Sachverst344ndige entsprechende Anhaltspunkte bejaht und sogar als eindeutig bezeichnet habe. Dann aber m374sse der Ausschluss von Anhaltspunkten f374r ein malignes Mela-nom als grob fehlerhaft bewertet werden. 14 - 8 - Abgesehen davon, dass sich die Revision hiermit in unzul344ssiger Weise in Widerspruch setzt zu der auf der Gesamtbewertung des Sachverst344ndigen beruhenden tatrichterlichen W374rdigung des Berufungsgerichts, vernachl344ssigt sie bei ihrer Bewertung, dass der Sachverst344ndige hinsichtlich des Vorliegens von Anhaltspunkten f374r eine B366sartigkeit in Ankn374pfung an seine Ausf374hrungen, die Bewertung unterliege stark der subjektiven Einsch344tzung und den Erfahrun-gen des Pathologen, ersichtlich von seiner eigenen, subjektiven Beurteilung der Gewebeprobe ausgegangen ist. Ausschlaggebend ist, dass er die abweichende Diagnose des Beklagten gerade nicht als einen Fehler bezeichnet hat, der aus objektiver 344rztlicher Sicht nicht mehr verst344ndlich erscheine. Da sich der Be-klagte seiner Diagnose, es liege ein gutartiger (Spitz-)Tumor vor, sicher war, kann aus seiner zus344tzlichen Aussage, es bestehe kein Anhalt f374r ein invasives malignes Melanom sowie f374r eine andersartige Krebserkrankung der Haut oder der Hautanhangsgebilde im betroffenen Bereich, kein selbst344ndiger fundamen-taler Diagnosefehler hergeleitet werden. 15 Soweit die Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe die Beurtei-lung der Spontanblutung der Hautver344nderung durch den Beklagten unzurei-chend gew374rdigt, hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der Ausf374hrun-gen des Sachverst344ndigen ohne Rechtsfehler auch hierin keinen groben Fehler des Beklagten gesehen. 16 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat er diesen Umstand keineswegs ignoriert, sondern ihn vielmehr zum Gegenstand intensiver Ausei-nandersetzungen mit dem behandelnden Arzt genommen. Der blutende Nae-vus war gerade der Grund f374r den Malignit344tsverdacht des Dr. J. und die 334ber-sendung der Gewebeprobe zur histopathologischen Untersuchung an den Be-klagten. Der Beklagte hat diesen Verdacht nach dem Ergebnis seiner histo-pathologischen Untersuchung aber nicht best344tigt gesehen und deshalb Vermu- 17 - 9 - tungen angestellt, dass die Blutung, die nach den Angaben des Sachverst344ndi-gen auch bei gutartigen Tumoren vorkommen kann, auf andere Ursachen, etwa Manipulationen des Patienten an der Hautstelle, zur374ckzuf374hren sei. Auch die-se Vermutung war unmittelbare Folge des Umstandes, dass sich der Beklagte - wenn auch zu Unrecht - seiner Diagnose sicher war, was nach der rechtsfeh-lerfreien tatrichterlichen W374rdigung des Berufungsgerichts - wie bereits ausge-f374hrt - jedoch keinen groben Behandlungsfehler darstellt. 2. Die R374ge der Revision, das Berufungsgericht habe das Unterlassen der Einholung einer zweiten Meinung rechtsfehlerhaft nicht als groben Behand-lungsfehler angesehen, bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. 18 Der Sachverst344ndige hatte sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch bei seiner Anh366rung vor dem Landgericht die Einholung eines Referenz-gutachtens in solchen F344llen zun344chst nicht als medizinischen Standard be-zeichnet. Erst bei seiner Anh366rung vor dem Berufungsgericht hat er sich auf dessen nachdr374ckliches Befragen dahin ge344u337ert, dass das Unterlassen der Einholung einer zweiten Meinung im Streitfall "so gesehen" pflichtwidrig gewe-sen sei, was das Berufungsgericht dann als standardwidrig gew374rdigt hat. 19 Es mag fraglich sein, ob es in (objektiv) zweifelhaften F344llen tats344chlich Aufgabe des eingeschalteten Pathologen sein k366nnte, sich vor endg374ltiger Di-agnosestellung der Richtigkeit seines Ergebnisses durch Einholung einer zwei-ten Meinung eines Kollegen zu versichern. Vorliegend kann dies dahinstehen, weil hierin nach der im Revisionsverfahren nicht angreifbaren tatrichterlichen W374rdigung des Berufungsgerichts jedenfalls kein grober Fehler liegt. Dies gilt auch, soweit es der Beklagte unterlassen hat, den behandelnden Arzt und den Patienten auf deren M366glichkeit zur Einholung einer Zweitbegutachtung hinzu-weisen, zumal diese M366glichkeit nach den Feststellungen des Berufungsge- 20 - 10 - richts aufgrund der Diskussionen zwischen dem Beklagten und dem behan-delnden Arzt auf der Hand lag und deshalb keiner besonderen Anregung des Beklagten bedurfte. 3. Soweit das Berufungsgericht in Erw344gung zieht und deshalb die Revi-sion zugelassen hat, ob die fehlende Einholung einer zweiten Meinung unter dem Aspekt einer unterlassenen Befunderhebung eine Beweislastumkehr recht-fertigen kann, stellt sich diese Frage nach Lage des Falles selbst dann nicht, wenn von einer entsprechenden Verpflichtung des Pathologen auszugehen w344-re. 21 a) Zwar kann nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats auch unterhalb der Schwelle zum groben Behandlungsfehler bei der Unterlassung der Erhebung und/oder Sicherung medizinisch gebotener Befunde f374r den Patienten eine Beweiserleichterung eingreifen, wenn der Patient beweist, dass die Befunderhebung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein positives und deshalb aus medizinischer Sicht reaktionspflichtiges Ergebnis gehabt h344tte und das Unterlassen der Reaktion hierauf als grober Fehler, sei es als fundamentaler Diagnose- sei es als grober Behandlungsfehler zu bewerten w344re (vgl. Senatsurteile BGHZ 159, 48, 56; 138, 1, 4; 132, 47, 52; vom 23. M344rz 2004 - VI ZR 428/02 - VersR 2004, 790, vom 29. Mai 2001 - VI ZR 120/00 - aaO, 1030; vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98 - VersR 1999, 1282; vom 3. November 1998 - VI ZR 253/97 - VersR 1999, 231; vom 6. Oktober 1998 - VI ZR 239/97 - VersR 1999, 60; vom 27. Januar 1998 - VI ZR 339/96 - VersR 1998, 585 und vom 21. November 1995 - VI ZR 341/94 - VersR 1996, 330). Diese Rechtsprechung ist jedoch auf den Streitfall weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. 22 b) Dabei kann offen bleiben, ob der Auffassung des Berufungsgerichts, bei der Anwendung dieser Grunds344tze sei "sorgf344ltig" zu unterscheiden zwi- 23 - 11 - schen dem Unterlassen der Befunderhebung an sich und dem Unterlassen ei-ner einzelnen Befunderhebungsma337nahme, in dieser Allgemeinheit beigetreten werden k366nnte. Das erscheint eher zweifelhaft, weil sowohl in den F344llen der unvollst344ndigen als auch der fehlerhaften Befunderhebung die aus medizini-scher Sicht gebotene (ordnungsgem344337e) Befunderhebung unterblieben ist (vgl. Gei337/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., Rn. B 296). Selbst wenn es zu den Obliegenheiten des Pathologen geh366ren w374rde, sich in zweifelhaften F344llen von der Richtigkeit seines Ergebnisses durch Einho-lung einer zweiten Meinung zu 374berzeugen, l344ge in dem Unterlassen keine Nichterhebung eines Kontrollbefundes im Sinne der vorgenannten Senatsrecht-sprechung. Vielmehr handelt es sich nach den eigenen Feststellungen und der insoweit zutreffenden rechtlichen W374rdigung des Berufungsgerichts um einen Diagnoseirrtum aufgrund fehlerhafter Bewertung eines ansonsten vollst344ndig erhobenen Befundes. 24 - 12 - III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus 247247 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. 25 M374ller Greiner Wellner Pauge Zoll Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 02.03.2005 - 25 O 115/00 - OLG K366ln, Entscheidung vom 13.02.2006 - 5 U 54/05 -
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