BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 59/07 vom 20. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick beschlossen: Der Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 20. Februar 2007 wird im Kostenpunkt und insoweit gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben, als hinsichtlich eines weiteren vom Kl344ger geltend gemachten Schadens von 62.531,40 200 (122.300,79 DM) zum Nachteil des Kl344gers erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Im 334brigen wird die Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzu-lassung der Revision zur374ckgewiesen. Streitwert: 71.329 200; des stattgebenden Teils 62.531,40 200. - 3 - Gr374nde: I. 1 Der Kl344ger verlangt vom Beklagten Schadensersatz in H366he von 81.167,59 200 (158.750 DM) wegen ungen374gender Betreuung beim Bau. 2 Der Kl344ger beauftragte im Jahre 1997 die G. GmbH mit der schl374sselfer-tigen Erstellung eines Einfamilienhauses zum Preis von 635.000 DM. Gleichzei-tig trat der Kl344ger dem Verein P. bei. Dieser bietet den Mitgliedern die Bau-betreuung in der Form an, dass sie einen selbst344ndigen Baubetreuungsvertrag mit einem Fachmann abschlie337en k366nnen. Der Kl344ger schloss mit dem Beklag-ten einen solchen Baubetreuungsvertrag ab. Dieser sah sechs Baustellenkon-trollen jeweils nach Fertigstellung bestimmter Bauleistungen vor sowie eine Schlussbesichtigung. Vereinbart war ein Pauschalpreis von 2.000 DM. Die f374nfte Baustellenkontrolle fand nach Verlegung der Heiz-, Wasser- und Elektroleitungen am 1. Oktober 1997 statt, die sechste am 14. November 1997 nach Einbau des Estrichs. Dem Zahlungsplan entsprechend zahlte der Kl344ger die achte Rate von 79.375,00 DM nach Fertigstellung der Heizungs- und Rohinstallation am 10. November 1997 und die neunte Rate in gleicher H366he am 13. November 1997. 3 Im Januar 1998 traten M344ngel am Estrich auf. Die Inanspruchnahme der G. GmbH scheiterte, da diese in Insolvenz geriet. Der Bau wurde von anderen Firmen fertig gestellt. Die Sanierung des Estrichs im Erdgeschoss und Oberge-schoss kostete 17.179,89 DM, wobei auf das Obergeschoss 457,42 DM entfie-len. 4 Der Kl344ger behauptet, die Arbeiten der G. GmbH seien grob mangelhaft gewesen. Der Beklagte habe dies erkennen m374ssen. Der Fu337bodenaufbau sei 5 - 4 - entgegen den Regeln der Technik erstellt worden. Zudem habe der Beklagte weitere erhebliche M344ngel, die erkennbar gewesen seien und deren Beseiti-gung insgesamt 122.300,79 DM (62.531,40 200) erfordere, nicht erkannt. Die ach-te und neunte Rate, die aufgrund des sp344teren Verm366gensverfalls der G. GmbH auch nicht mehr f344llig geworden w344ren, h344tte er bei ordnungsgem344-337em Hinweis des Beklagten nicht bezahlt. Der Kl344ger verlangt Schadensersatz in H366he der gezahlten achten und neunten Rate (158.750 DM = 81.167,59 200). 6 Das Landgericht hat der Klage nach Abzug einer noch offenen Honorar-forderung von 1.160 DM in H366he von 80.574,59 200 stattgegeben. 7 Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten und An-schlussberufung des Kl344gers den Beklagten nur zur Zahlung von 9.244,59 200 verurteilt. 8 Mit der Beschwerde verfolgt der Kl344ger die Wiederherstellung des land-gerichtlichen Urteils. 9 II. 1. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Rechts des Kl344-gers auf rechtliches Geh366r, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des Kl344gers auf Ersatz eines weiteren Schadens in H366he von 62.531,40 200 (122.300,79 DM) aberkannt hat. 10 a) Der Kl344ger hat im Berufungsverfahren bereits in der Berufungsbe-gr374ndung durch zul344ssige Bezugnahme auf sein Vorbringen in erster Instanz und im nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Januar 2007 vorgetragen, dass 11 - 5 - weitere M344ngel vorgelegen h344tten und diese bei ordnungsgem344337er Durchf374h-rung der vom Beklagten im Betreuungsvertrag 374bernommenen werkvertragli-chen Verpflichtungen zu erkennen gewesen w344ren. Er hat die M344ngel bezeich-net und vorgetragen, dass die Sanierung des Dachstuhls Kosten von 6.867,03 200 (13.430,82 DM), die Sanierung des Daches Kosten von 28.443,27 200 (55.630,20 DM), die Sanierung des Balkons 4.212,93 200 (8.239,77 DM) ausma-chen sowie die Beseitigung weiterer M344ngel sich auf mehr als 45.000 DM be-laufe. Der Kl344ger hat somit die Entstehung eines weiteren Schadens in H366he von 62.531,40 200 (122.300,79 DM) behauptet. Zu den M344ngeln und ihrer Er-kennbarkeit hat der Kl344ger die Einvernahme von im Einzelnen bezeichneten Zeugen, eines sachverst344ndigen Zeugen sowie die Einholung eines Sachver-st344ndigengutachtens beantragt. b) Die vom Berufungsgericht insoweit vertretene Ansicht, aus dem Vor-bringen des Kl344gers sei nicht nachvollziehbar, ob es sich jeweils um M344ngel gehandelt habe, die bei den Baubegehungen h344tten erkannt werden m374ssen, ist unzutreffend und rechtfertigt nicht die Nichtber374cksichtigung des kl344geri-schen Vortrags und die Ablehnung der Beweiserhebung. Der Kl344ger hat im Schriftsatz vom 9. Februar 2006 vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die M344ngel an der Dachkonstruktion der f374nften Baukontrolle vom 2. Oktober 1997 zuzuordnen sind. Er hat weiter vorgetragen, dass alle bezeichneten M344n-gel vor der Zahlung der achten Rate am 10. November 1997 und der neunten Rate am 13. November 1997 vorlagen und bei ordnungsgem344337er Vertragserf374l-lung erkennbar waren. 12 Die Nichtber374cksichtigung dieses Vorbringens rechtfertigt sich auch nicht aus der weiteren Erw344gung des Berufungsgerichts, dass die in erster Instanz vorgelegten Rechnungen nicht mit den geltend gemachten Betr344gen 374berein-stimmen. 13 - 6 - c) Diese Ausf374hrungen im Berufungsurteil zu dem die weiteren M344ngel betreffenden Kl344gervorbringen sind nicht nur in der Sache rechtsfehlerhaft. Viel-mehr verkennt das Berufungsgericht den Parteivortrag und seine rechtliche Be-deutung in einer Weise, die einen Versto337 gegen den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r darstellt (Art. 103 Abs. 1 GG). 14 15 2. Das Berufungsurteil beruht auf dem Geh366rsversto337. Es ist nicht aus-zuschlie337en, dass das Berufungsgericht anders entschieden h344tte, wenn es den Vortrag des Kl344gers in verfassungsrechtlich gebotener Weise ber374cksich-tigt h344tte. Dieser hat weiter vorgetragen, dass er die achte und neunte Rate nicht bezahlt h344tte, sondern bei Hinweisen des Beklagten auf die M344ngel von seinem Zur374ckbehaltungsrecht Gebrauch gemacht h344tte und auf diese Weise seine Gew344hrleistungsanspr374che trotz der sp344ter eingetretenen Insolvenz sei-nes Auftragnehmers h344tte realisieren k366nnen. Soweit zum Zeitpunkt der Zah-lung dieser Raten den bis dahin geleisteten Zahlungen keine mangelfrei er-brachten Leistungen in gleicher H366he gegen374berstehen, kann ein Schadenser-satzanspruch des Kl344gers bestehen. 3. Von einer Begr374ndung der Entscheidung 374ber die Zur374ckweisung der weiteren Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet 16 - 7 - w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO). Dressler Kuffer Kniffka Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 13.09.2006 - 5 O 3057/99 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 20.02.2007 - 12 U 57/06 -
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