BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 59/09 vom 29. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Schlussurteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 26. Februar 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung eines 374ber 35.479,70 200 nebst Zin-sen hinausgehenden Betrags verurteilt worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gr374nde: I. Die Kl344gerin verlangt von den Beklagten Minderung wegen arglistig ver-schwiegener M344ngel eines verkauften Einfamilienhauses in H366he von 76.693,78 200. Die Klage hat das Oberlandesgericht in einem rechtskr344ftigen Grundurteil f374r dem Grunde nach gerechtfertigt erkl344rt. Mit dem angegriffenen Schlussurteil hat es die Beklagten unter Zur374ckweisung der weitergehenden Berufung der Kl344gerin zur Zahlung von 56.700 200 nebst Zinsen verurteilt. Die Revision hat es nicht zugelassen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wenden sich die Beklagten gegen eine Verurteilung zur Zahlung von mehr als 1 - 3 - 35.479,70 200 nebst Zinsen. Die Kl344gerin beantragt die Zur374ckweisung der Be-schwerde. II. 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Kaufpreis des Einfa-milienhauses seinem Wert in mangelfreiem Zustand entspricht. Es hat die Min-derung deshalb nicht entsprechend 247 472 BGB a. F. nach der Proportionalme-thode, sondern auf der Grundlage der M344ngelbeseitigungskosten berechnet. Den von dem Sachverst344ndigen errechneten Betrag hat es als Nettobetrag an-gesehen und diesem die Umsatzsteuer hinzugerechnet. 2 2. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, indem es den Min-derungsbetrag abweichend von 247 472 BGB a. F. berechnet und den von dem Sachverst344ndigen errechneten Betr344gen die Umsatzsteuer hinzugerechnet hat. 3 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte, die Ausf374hrungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen (BVerfGE 42, 364, 367; 50, 32, 35; 60, 247, 249). Au337erdem darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf - selbst unter Ber374cksichtigung der Vielfalt vertretba-rer Rechtsauffassungen - nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 96, 189, 204; 108, 341, 345 f.). Es hat in einem solchen Fall auf den Gesichtspunkt hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine M366glichkeit zur Stellungnahme zu er366ffnen (BVerfGE 84, 188, 191; 86, 133, 144; 98, 218, 263; 4 - 4 - BVerfG NVwZ 2006, 586, 587). Diesen Anforderungen ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. b) Nach der Rechtsprechung des Senats darf von der in 247 472 BGB a. F. vorgegebenen Proportionalmethode zur Berechnung der Minderung nur abge-wichen werden, wenn der Kaufpreis dem Wert der Kaufsache in mangelfreiem Zustand entspricht (Urt. v. 28. Juni 1961, V ZR 201/60, LM Nr. 1 zu 247 472 BGB; Urt. v. 17. September 1971, V ZR 143/68, WM 1971, 1382, 1383). Diese Vor-aussetzung nimmt das Berufungsgericht mit der Begr374ndung an, Umst344nde, die Zweifel an der Angemessenheit des vereinbarten Kaufpreises von 660.000 DM (= 337.452,64 200) begr374ndeten, seien nicht vorgetragen und auch nicht ersicht-lich. Dabei ber374cksichtigt es indessen nicht, dass die Beklagten im Schriftsatz vom 12. Januar 2009 (GA 925 ff.) ihre Vorstellungen von der Berechnung der Minderung nach dem Sachverst344ndigengutachten vorgetragen und dabei dar-gelegt haben, dass der Geb344udewert nach dem Sachverst344ndigengutachten A. 345.000 200 betrage. Demgegen374ber betrage der Einsatzkaufpreis f374r das Geb344ude nach Abzug von Einsatzbetr344gen f374r das Grundst374ck und f374r Aufbau-ten nur 217.000 200. Das schlie337t ein Abgehen von der Proportionalmethode nach der Rechtsprechung des Senats aus. Daran 344nderte es nichts, wenn man mit der Beschwerdeerwiderung ann344hme, der Sachverst344ndige habe den Betrag von 345.000 200 als Wert des gesamten Anwesens verstanden. Denn dieser l344ge ebenfalls 374ber dem Kaufpreis; ein Abgehen von 247 472 BGB a. F. w344re deshalb auch bei dieser Sichtweise nicht m366glich. 5 c) Mit dem Hinzurechnen der Umsatzsteuer hat das Berufungsgericht die Beklagten 374berrascht. Der Sachverst344ndige A. hat in seinem Gutachten, auf das sich das Berufungsgericht st374tzt, die Umsatzsteuer nicht angesprochen. Deshalb durften die Beklagten die darin genannten Betr344ge als Bruttobetr344ge verstehen. Das ist auch deshalb der Fall, weil der Sachverst344ndige den Min- 6 - 5 - derwert nicht auf der Grundlage konkret erforderlicher handwerklicher Leistun-gen, sondern abstrakt auf der Grundlage von Normalherstellungskosten be-rechnet hat. Diese sind im Zweifel als Bruttobetr344ge zu verstehen. Daran 344ndert es nichts, dass sich der Sachverst344ndige in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 5. Februar 2009 mit dem Gutachten des Sachver-st344ndigen K. auseinandergesetzt hat, der seinerseits ausdr374cklich von Nettopreisen ausgeht. Denn in der m374ndlichen Verhandlung haben alle Beteilig-ten 374bersehen, dass beide Gutachten wegen der unterschiedlichen Berech-nungsans344tze in der Frage der Umsatzsteuer nicht vergleichbar waren. Das Berufungsgericht h344tte die Parteien deshalb auf diesen Punkt hinweisen und ihnen Gelegenheit geben m374ssen, dazu Stellung zu nehmen. 3. F374r die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 7 a) Die Minderung wird nach 247 472 BGB a. F. zu berechnen sein. Ein Ab-gehen von der darin vorgegebenen Proportionalmethode scheidet hier schon nach dem Gutachten des Sachverst344ndigen A. aus. Denn danach liegt der Kaufpreis in jedem Fall unter dem Wert des Objekts in mangelfreiem Zu-stand. 8 b) Die Frage, ob Umsatzsteuer hinzuzurechnen ist, wird sich nicht ohne 9 - 6 - R374ckfrage bei dem Sachverst344ndigen kl344ren lassen, ob die in seinem Gutach-ten genannten Betr344ge die Umsatzsteuer einschlie337en. Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 07.04.2006 - 5 O 479/01 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 26.02.2009 - 5 U 684/06 -
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