ECLI:DE:BGH:2018:240718BVIZR599.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z R 599 /1 6 vom 24 . Juli 201 8 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 544 Abs. 7 a) Im Prozessrecht findet sich keine Grundlage, Parteivortrag nur deshalb unb e- rücksichtigt z u lassen, weil er im Widerspruch zu vorangegangenem, au s- drücklich aufgegebenem Vortrag steht. Im Gegenteil ist eine Partei nicht d a- ran gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insb e- sondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichti gen; eine Vortragsänd e- rung kann nur bei der Beweiswürdigung Bedeutung erlangen (Fortführung BGH, Urteil vom 5. November 2015 - I ZR 50/14; GRUR 2016, 705 Rn. 41, mwN). b) Zum Vorliegen eines Gehörsverstoßes wegen unterbliebener Berücksicht i- gung erstinstanz lich geänderten Vortrags durch das Berufungsgericht. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2018 - VI ZR 599/16 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24 . Juli 201 8 durch den Vo r- sitzenden Richter Galke, de n Richter Offenloch , die R ichterin nen Dr. Oehler, Dr. Roloff und den Richter Dr. Klein beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde de r Kläger wird d er Beschluss des 4 . Zivilsenats des Kammergerichts vom 8 . November 2016 au f- gehoben. D ie Sache wird z ur V erhandlung und neuen Entsch eidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde verfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfa h- ren wird auf bis 11 0 Gründe: I. D i e Parteien streiten um Schadensersatz nach einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage. Der Beklagte war Vorstand der P. & Z. AG (im Folgenden: Emittentin). Diese finanzier t e sich ausschließlich über Anleihen und Genussrecht e. Hierzu Sie er stellte hierfür einen Prospekt. Den Vertrieb der Genussscheine übernahm 1 2 - 3 - unter anderem die A. AG. Im Jahr 2008 stellte die Deutsche Prüfst elle für Rechnungslegung DPR e . V. (im Folgenden: " DPR " ) im Rahmen einer Stichpr o- benprüfung Fehler in dem Jahresabschluss der Emittentin zum Abschlussstic h- tag 31. Dezember 2004, im Lagebericht für das Geschäftsjahr 2004 und im Ja h- resabschluss zum Abschlussstichtag 31. Mai 2005 fest. Den Feststellungen des DPR zufolge enthielten die vorstehend genannten Dokumente jeweils falsche Angaben zu dem Finanzanlagevermögen, den Forderungen, den Haftungsve r- hältnissen und zu r Zukunftsprognose der Emittentin . Mit Bescheid vom 24. Se p- tember 2008 ordne te die BaFin die Veröffentlichung der festgestellten Fehler an. Mit Beschluss vom 23. März 2011 wurde über das Vermögen der Emittentin das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Kläger erwarben in der Zeit vom 30. November 2006 bis 12. Nove m- ber 2007 über die A . AG Genussscheine der Emittentin im Nominalwert von - näher ausgeführten - Behauptung, der Erwerb der Genussscheine beruhe auf de n dem Beklagten bekannten Fehlern in den Jahresabschlüssen 2004 und 2005 sowie im Lageb e- richt 2004 und dem entsprechend fehlerhaften Prospekt , nehmen sie den B e- klagten auf Ersatz der für den Erwerb der Genussscheine aufgewendeten Ko s- ten abzüglich erzielter Erträge Zug - um - Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus den Genussscheinen , auf entgangene Erträge einer Alternativanlage und auf vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Anspruch. Zudem verlangen sie die Feststellung, dass sich der Beklagte mit der Gegenleistung im Annahmeverzug befindet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Kammergericht hat di e Berufung der Kläger mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde. 3 4 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde de r Kläger hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des a ngegriffenen Beschluss es und zur Z u- rückverweisung des Rechts streits an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - s o- weit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Relevanz - im Wesentlichen ausgeführt, den Kläg ern stehe gegen de n Beklagten auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 283b Abs. 1 Nr. 3a StGB, § 331 Nr. 1 HGB, § 263, § 264a oder § 264 StGB zu. Denn eine Fehlerhaftigkeit von " Pro s- pekten, Lageberichten und Flyern " sei für den Erwerb d er Genussscheine im Streitfall jedenfalls nicht kausal geworden. Beim Erwerb der Genussscheine hätten den Klägern weder ein Prospekt der Emittentin, ein zum Vertrieb erstellter Produktflyer noch sonstige schriftliche Unterlagen vorgelegen. Zwar könne ei n Fehler in einem nicht vorliegenden Prospekt auch dann für die Anlageentscheidung ursächlich werden, wenn der Vermittler den Prospekt bei dem Anlagegespräch tatsächlich benutze und dem potentiellen Anleger darin enthaltene täuschende Angaben wiedergebe. H ierzu bedürfe es aber substantiierten Vortrags dazu, dass die maßgeblichen Pro s- pektpassagen im Gespräch mit dem Vermittler tatsächlich erörtert worden se i- en. Hieran fehle es im Streitfall. Soweit die Kläger vortrügen, der Erwerb der Genussscheine sei ohn e Rücksprache mit ihnen erfolgt, komme es hierauf nicht an. Denn die Klä ger hä t- ten in erster Instanz auch vorgetragen, der Erwerb der Genussscheine sei au f- grund einer vorherigen Beratung durch die A. AG erfolgt. Im Übrigen seien die Kläger mit diesem neuen Vortrag ausgeschlossen. Sollte n d i e Genussscheine - wie von den Klägern vorgetragen - aufgrund des Ergebnisses der Prüfung des 5 6 7 8 - 5 - Anlageausschusses der A. AG durch Mitarbeiter der A. AG er worben worden sein, so sei der Erwerb im Übrigen nicht deshalb erfolg t, weil sich der jeweilige Mitarbeiter der A. AG auf der Grundlage des Prospekts für diese Anlage als Vermögensanlage der Kläger entschieden habe, sondern aufgrund der Voren t- scheidung des Anlageausschusses, weshalb es auch hier an einer kausalen Verknüpfun g zwischen dem Erwerbsvorgang und dem Prospekt fehle. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, dass das Berufung s- gericht die Kläger mit diesen Ausführungen in entscheidungserheblicher Weise in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verl etzt hat. Es hat Pa r- teivortrag der Kläger nicht berücksichtigt, ohne dass sich hierfür eine Grundlage im Prozessrecht findet (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016 - V ZR 258/15, NJW 2017, 736 Rn. 11; BVerfG, NJW 2001, 1565, 1566). a) Mit Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zunächst als Gehör s- verstoß , dass das Berufungsgericht den Vortrag der Kläger, die Genussscheine seien von Mitarbeitern der A. AG ohne Rücksprache mit den Klägern für die Kläger erworben worden, deshalb für unerheblich hält, weil die Kläger " in erster Instanz auch vorgetragen " hätten, der Erwerb der Genussscheine sei aufgrund einer vorherigen Beratung durch die A. AG erfolgt. aa) Zutreffend ist, dass die Kläger in erster Instanz zunächst vorgetragen hatten, sie hätten die streit gegenständlichen Genussscheine nach entspr e- chender, auf der Grundlage des Prospekts erfolgter Beratung erworben. Sie sind von diesem Vortrag allerdings - wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutre f- fend ausführt - noch in erster Instanz abgerückt. So ist im Pr otokoll über die mündliche Verhandlung vom 12. August 2014 ausgeführt: 9 10 11 - 6 - " Klägervertreter erklärt, dass in diesem Fall die Entscheidung über die Anlage des Vermögens durch den Vermögensverwa l- ter auf eigene Faust getroffen wurde, nachdem vorher die Ris i- kostr ukturen und die Ziele abgesteckt wurden. Beklagtenvertreter weist darauf hin, dass dieses Vorbringen im Widerspruch zu dem übrigen Vortrag des Klägers bzw. Kläge r- vertreters stehe. Klägervertreter erklärt, dass es sich bei dem vormaligen Vortrag wohl um ein en Irrtum handele, den er durch den letzten Schrif t- satz probiert habe zu klären. Klägervertreter erklärt weiter, dass die Kollegin wohl, da die meisten Verfahren gleichförmig gelaufen seien, einen Block in die Klageschrift und in die anderen Schriftsätze h ineingeno m- men habe, ohne dies weiter zu überprüfen. Wie vormals ausg e- führt, war es aber nicht, sondern es war tatsächlich so, wie nunmehr geschildert, dass die Vermögensverwaltung letztlich zur Entscheidung berufen gewesen wäre und diese auch gefällt hätte . " bb ) Im Prozessrecht findet sich keine Grundlage, Parteivortrag nur de s- halb unberücksichtigt zu lassen, weil er im Widerspruch zu vorangegangenem, ausdrücklich aufgegebenem Vortrag steht. Im Gegenteil ist eine Partei nicht daran gehindert, ihr Vorbrin gen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insb e- sondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen; eine Vortragsänd e- rung kann nur bei der Beweiswürdigung Bedeutung erlangen (vgl. nur BGH, Urteil vom 5. November 2015 - I ZR 50/14 , GRUR 2016, 705 Rn. 41 , mwN). Soweit die Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung die Auffassung ve r- tritt, die Kläger hätten ihren Vortrag zur Beratung der Kläger über die Genus s- scheine gar nicht geändert, weil sie im Schriftsatz vor der mündlichen Verhan d- lung noch auf die Berat ung der Kläger abgestellt hätten, vermag der erkenne n- de Senat dem angesichts der klaren Aussage des Klägervertreters in der mün d- lichen Verhandlung ( " auf eigene Faust " ) nicht zu folgen. 12 13 - 7 - b ) Weiter hat das Berufungsgericht die Kläger in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs auch dadurch verletzt, dass es den dargestel l- ten Vortrag im angefochtenen Beschluss nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen hat. Diese Zurückweisung findet in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO schon deshalb keine Grundlag e, weil die Vortragsänderung - wie gezeigt - bereits in erster Instanz erfolgte. Ob die zweitinstanzlich erfolgte Ergänzung des geänderten Vortrags dahingehend, dass der Kauf der Genussscheine " nach Abschluss mehrerer Vermögensverwaltungsverträge " erfolgte , vom Berufung s- gericht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen werden durfte, kann dahinstehen. Denn dieser Umstand ist auf der Grundlage des kläger i- schen Vortrags zur Kausalität unerheblich. c) Eine weitere Gehörsverletzung liegt schließlich der Annahme des B e- rufungsgerichts zugrunde, an einer kausalen Verknüpfung zwischen dem E r- werbsvorgang und dem Prospekt fehle es auch dann, wenn die Erwerbsen t- scheidung durch einen Mitarbeiter der A. AG auf der Grundlage der Empfehlu n- gen des Anlageausschuss es der A. AG getroffen worden sei. Das Berufungsg e- richt lässt hier - was die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend rügt - völlig a u- ßer Acht, dass die Kläger unter Beweisantritt behauptet haben, der Prospekt sei Grundlage der Vertriebsentscheidung der A. AG gewesen. Zudem haben die Kläger im Rahmen ihrer Berufungsbegrün dung vorgetragen , der Prospekt sei auch vom Anlageausschuss der A. AG geprüft und dazu benutzt worden, die Anlageempfehlung zu erstellen. d) Die Gehörsverletzungen sind entscheidungserheblich. Zu den Vorau s- setzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbi n- dung mit § 283b Abs. 1 Nr. 3 StGB, § 331 Nr. 1 HGB, § 283, § 284a oder § 264 StGB hat das Berufungsgericht bislang - mit Ausnahme der rechts fehlerhaften Ausführungen zur Kausalität - keine Feststellungen getroffen. Es kann deshalb 14 15 16 - 8 - nicht ausgeschlossen werden, dass solche Schadensersatzansprüche im E r- gebnis bestehen. Galke Offenloch Oehler Roloff Klein Vorinstanzen: LG Ber lin, Entscheidung vom 14.10.2014 - 31 O 86/14 - KG Berlin, Entscheidung vom 08.11.2016 - 4 U 180/14 -
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