BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 60/02Verkündet am: 9. Juli 2003Kirchgeßner,Justizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein HGB §§ 87, 87 aZur Wirksamkeit eines nachträglichen Verzichts eines Handelsvertreters auf denProvisionsanspruch.BGH, Urteil vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 60/02 -OLG BrandenburgLG Potsdam - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 9. Juli 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die RichterDr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Dr. Frellesenfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenatsdes Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 22. Januar 2002in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. Juli 2002aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin, ein Direktmarketingunternehmen, und die E- GmbH, die Betreiberin des gleichnamigen Mobilfunknetzes ist, schlossen am6. Mai 1999 einen als "Zielvereinbarung" bezeichneten Vertrag, nach welchemein Jahresziel von 10.000 E- Servicekarten bis zum 31. Dezember 1999angestrebt wurde und die Klägerin für die von ihr vermittelten Laufzeitverträgeund Prepaid-Verträge im einzelnen genannte Prämien erhalten sollte. Die Klä-gerin hatte dabei die Aufgabe, die Werbung mit zu entwerfen und durch soge-nannte Mailings Neukunden anzuwerben, die älter als 50 Jahre sind. Die Kläge- - 3 -rin wurde in der Folgezeit für die Beklagte, ein Tochterunternehmen der E- GmbH, tätig. Sie leitete die aufgrund der Mailings gestellten Kunden-anträge an die Beklagte weiter. Sobald die Freischaltung durch die Beklagteerfolgte, versandte die Klägerin Karten und die Handys, die sie von der Be-klagten erworben hatte, an die Kunden weiter.Am 3. August 1999 trafen sich die Parteien in L. , wo über die An-tragsformulare und Mailings gesprochen wurde. Dabei einigten sich die Partei-en, daß "Problemfälle", in denen die durch die Mailings geworbenen Kundennicht bemerkt hatten, daß sie mit dem Antrag auf ihr "Gratis-Handy" einenZweijahresvertrag mit der Beklagten geschlossen hatten, kulant abgewickeltwerden sollten. Nachdem in der Folgezeit die Werbung der Klägerin in derPresse kritisiert und vor dem Erwerb sogenannter Gratis-Handys gewarnt wor-den war, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 23. August 1999 ein etwai-ges mit der Klägerin bestehendes Vertriebspartnerverhältnis fristlos aus wichti-gem Grund, hilfsweise zum 30. September 1999. Da die Klägerin der Kündi-gung widersprochen hatte, schlossen die Parteien am 1. September 1999 eineVereinbarung, durch welche die zwischen ihnen "geschlossene Vertriebsver-einbarung" in beiderseitigem Einvernehmen mit Wirkung zum 23. August 1999aufgehoben und zur Abwicklung des Vertriebspartnerverhältnisses unter Nr. 1folgendes bestimmt wurde:"6.960 (6.588 + 372) Mobilfunk-Verträge, die bereits freigeschaltetund mit Geräten versendet sind, werden zum 7. September 1999abgerechnet und verprovisioniert, soweit nicht bis dahin durch denKunden storniert. (Die Beklagte) rechnet gegen den Anspruch (derKlägerin) auf Provisionszahlungen mit offenen Forderungen ausder Lieferung von Mobilfunktelefonen in Höhe von 776.851,60 DMauf. (Die Beklagte) wird den sodann noch ausstehenden Provisi-onsbetrag unter Abzug eines Sicherheitseinbehaltes in Höhe von15 % bis zum 9. September 1999 auszahlen. Die Auszahlung des - 4 -Sicherheitseinbehaltes unter Berücksichtigung der bis dahin ein-getretenen Kundenstornos erfolgt am 29.10.1999."Mit Schreiben vom 2. September 1999 erteilte die Beklagte für den Zeit-raum vom 18. Juli 1999 bis 22. August 1999 die Abrechnung über die von derKlägerin verdienten Provisonen in Höhe von 2.496.180,80 DM und zahlte die-sen Betrag nach Abzug eines Sicherheitseinbehaltes, den sie mit279.870,30 DM ermittelte, an die Klägerin aus. Weiter erteilte die Beklagte fürzurückgesandte Handys Gutschriften von 57.808,09 DM und 1.421,51 DM. Biszum 29. Oktober 1999 stornierte die Beklagte insgesamt 2.154 von der Klägerinvermittelte Verträge. Mit Schreiben vom 7. Oktober 1999 erteilte die Beklagtesodann eine Abrechnung für Stornierungen aus dem Monat September und am5. November 1999 eine solche für im Oktober 1999 stornierte Verträge, ausdenen sich zu ihren Gunsten Beträge in Höhe von 428.330 DM und371.582,80 DM, korrigiert auf 365.968,40 DM, insgesamt 794.298,40 DM erga-ben.Mit ihrer Klage macht die Klägerin zuletzt Ansprüche auf Auszahlung desSicherheitseinhaltes sowie der erteilten Handy-Gutschriften in Höhe von insge-samt 339.099,90 DM nebst Zinsen geltend. Die Beklagte verlangt im Wege derWiderklage Zahlung des von ihr errechneten Abrechnungsguthabens abzüglichder Klageforderung, somit eines Betrages von 455.198,50 DM nebst Zinsen.Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegebenund die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen ge-richtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen.Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihre in der Berufungsinstanz ge-stellten Anträge weiter. - 5 -Entscheidungsgründe: I.Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Klägerin stün-den die geltend gemachten Ansprüche nicht aus einem zwischen den Parteienbestehenden Handelsvertretervertrag zu, da die Vereinbarung vom 6. Mai 1999mit der Muttergesellschaft der Beklagten, der E- GmbH, getroffenworden sei. Auch stillschweigend sei ein Handelsvertretervertrag zwischen denParteien nicht geschlossen worden. Vielmehr sei der Abschluß einer Rahmen-vereinbarung mit Gebietsschutz zugunsten der Klägerin beabsichtigt gewesen,hierzu sei es aber nicht mehr gekommen. Die Ansprüche der Klägerin ergäbensich jedoch aus Ziff. 1 der Aufhebungsvereinbarung vom 1. September 1999.Die Ansprüche auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts und der Gutschriftenfür die Rückgabe der Handys seien unstreitig. Der Beklagten stünden keineEinwendungen zu, die zu einer Abweisung der Klage und einem Erfolg der Wi-derklage führten. Zwar seien nach Ziff. 1 der Aufhebungsvereinbarung sämtli-che bis zum 29. Oktober 1999 erfolgten Stornierungen zu berücksichtigen.Hierunter fielen jedoch nur solche Stornierungen, die auf Initiative des Kundenherbeigeführt seien, nicht dagegen solche, die die Beklagte selbst veranlaßthabe. Daß vereinbart worden sei, Kunden könnten schon bei den geringstenBeschwerden aus dem Vertrag entlassen werden, ergebe sich aus der Aufhe-bungsvereinbarung nicht. Absprachen, die am 3. August 1999 getroffen wordensein sollten, seien nicht geeignet, zur Auslegung der am 1. September 1999unterzeichneten Aufhebungsvereinbarung beizutragen. Die somit getroffeneVereinbarung, daß die Stornierungen, die auf Initiative des Kunden bis zum29. Oktober 1999 herbeigeführt worden seien, den Provisionsanspruch der Klä-gerin entfallen lassen sollten, sei nach § 87 a Abs. 5 HGB unwirksam. - 6 -Selbst wenn die Vereinbarung der Parteien wirksam wäre, hätte die Be-klagte darlegen und beweisen müssen, daß es in dem von ihr behauptetenUmfang derartige Stornos gegeben habe. Die Beklagte habe jedoch nicht vor-getragen, daß in jedem der von ihr behaupteten 2.154 Fälle Stornierungen aufKundenwunsch erfolgt seien.II.Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung in wesentli-chen Punkten nicht stand.1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daßdie Beklagte gemäß Nr. 1 der Aufhebungsvereinbarung vom 1. September1999 berechtigt war, von der geltend gemachten und der Höhe nach unstreiti-gen Klageforderung von 339.099,90 DM Provisionen für solche von der Kläge-rin vermittelte Mobilfunk-Verträge abzusetzen, die seitens der Kunden bis zum29. Oktober 1999 storniert worden waren. Das Berufungsgericht hat der Be-stimmung der Nr. 1 der Aufhebungsvereinbarung entnommen, daß bis zum7. September 1999 eine Abrechnung der bis dahin nicht stornierten Verträgeund hierauf eine Abschlagszahlung von 85 % erfolgen sollte, während bei derAuszahlung des Sicherheitseinbehaltes am 29. Oktober 1999 die bis zu diesemZeitpunkt - weiter - erfolgten Kundenstornos zu berücksichtigen waren. Diesetatrichterliche Auslegung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweitdie Klägerin im Wege der Gegenrüge geltend macht, die Regelung sei dahin zuverstehen, daß eine Provisionsabrechnung zum 7. September 1999 lediglichunter Berücksichtigung der bis dahin erfolgten Stornierungen habe vorgenom-men werden sollen, kann sie damit nicht durchdringen. Eine solche Auslegungsteht einmal im Widerspruch zum Wortlaut des Satzes 4 der Nr. 1 der Aufhe-bungsvereinbarung, wonach die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes unter - 7 -Berücksichtigung der bis zum 29. Oktober 1999 eingetretenen Kundenstornoserfolgen sollte. Zum anderen vermag die Klägerin nicht zu erklären, weshalbder Sicherheitseinbehalt erst am 29. Oktober 1999 ausgezahlt werden sollte,obwohl eine Abrechnung unter Berücksichtigung der bis zum 7. September1999 erfolgten Kundenstornos bereits kurz nach diesem Zeitpunkt durchgeführtwerden konnte.2. Auf Verfahrensfehlern beruht jedoch, wie die Revision mit Erfolg rügt(§ 286 ZPO), die Feststellung des Berufungsgerichts, da sich aus der Aufhe-bungsvereinbarung vom 1. September 1999 nicht ergebe, daß Kunden "schonbei den geringsten Beschwerden" aus dem Vertrag entlassen werden durften,habe der Klägerin ein entsprechender Provisionsanspruch insoweit weiterhinzugestanden.a) Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz unter Antritt von Zeugenbe-weis vorgetragen, schon bei der Besprechung vom 3. August 1999 hätten sichdie Parteien auf eine "kulante Abwicklung von Problemfällen" geeinigt. Danachhätten bereits bei geringsten Kundenbeschwerden der Mobilfunk-Vertrag stor-niert und die gegebenenfalls an die Klägerin ausgezahlte Provision zurückbela-stet werden sollen. Diese Vereinbarung vom 3. August 1999 habe auch für dievon beiden Parteien angestrebte einvernehmliche AufhebungsvereinbarungBestand haben sollen, was ausdrücklich nochmals in den telefonischen Be-sprechungen Ende August 1999 klargestellt worden sei. Es habe in diesen Vor-besprechungen zur Aufhebungsvereinbarung Einvernehmen darüber bestan-den, daß Kundenstornos im Einzelfall keiner juristischen Prüfung unterzogenwerden sollten, sondern von beiden Seiten hinzunehmen seien, weil Anträgeauf Abschluß des Mobilfunkvertrages von den Kunden nur aufgrund der irrefüh-renden Werbung der Klägerin abgegeben worden seien. Damit hat die Beklag-te, was das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen hat, nicht nur anläßlich - 8 -der Besprechung vom 3. August 1999 eine Vereinbarung über eine großzügigeStornopraxis, sondern auch bei Abschluß der Aufhebungsvereinbarung am1. September 1999 behauptet.b) Gegen allgemeine Erfahrungssätze verstößt die Erwägung des Beru-fungsgerichts, da sich in den Wochen zwischen dem 8. August 1999 und dem1. September 1999 die Verhältnisse gravierend geändert hätten, weil die Medi-en auf die Werbung der Klägerin aufmerksam geworden seien und Verbraucherhiervor gewarnt hätten, hätte die Beklagte detaillierter vortragen müssen, daßeine am 3. August 1999 bestehende Einigung über eine großzügige Stornie-rungspraxis auch vor dem Hintergrund der zunehmenden Publizität der Wer-bemethoden der Klägerin Bestand haben sollte. Bei einem Bekanntwerden derWerbemethoden und der daran geübten Kritik in Presse und Fernsehen, wo-durch auch das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit beeinträchtigt wur-de, war vielmehr zu erwarten, daß die Beklagte nunmehr zur Wahrung ihresRufes Kundenverträge erst recht großzügig stornierte.3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch die Vereinba-rung, daß auf Wunsch von Kunden veranlaßte Vertragsstornierungen den Pro-visionsanspruch der Klägerin entfallen lassen sollten, nicht gemäß § 87 aAbs. 5 HGB unwirksam.Dabei kann offenbleiben, ob § 87 a Abs. 5 HGB überhaupt Anwendungfindet, nachdem das Berufungsgericht das Zustandekommen eines Handels-vertretervertrages zwischen den Parteien als nicht erwiesen angesehen undden Klageanspruch aus der als Vergleich qualifizierten Aufhebungsvereinba-rung vom 1. September 1999 hergeleitet hat. Nach der Rechtsprechung desBundesgerichtshofs hindert § 87 a Abs. 5 HGB den Handelsvertreter nicht dar-an, Provisionsforderungen zu erlassen, die nach Abs. 3 Satz 1 bereits "unbe- - 9 -dingt" geworden waren (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1960 - VII ZR 210/59,BB 1961, 147; siehe auch MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 87 aRdnr. 57; Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Aufl., § 87 a Rdnr. 33). Dasselbe hatdann zu gelten, wenn der Provisionsanspruch nach §§ 87, 87 a Abs. 1 Satz 1HGB entstanden ist, weil der Unternehmer das Geschäft bereits ausgeführt hat;im übrigen steht § 87 a Abs. 5 HGB einer § 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB abändern-den Vereinbarung nicht entgegen (vgl. Schröder, Recht der Handelsvertreter,5. Aufl., § 87 a Anm. 45 und 46). Die Revision weist zu Recht darauf hin, daßdie Klägerin einen Restbetrag aus der Abrechnung vom 2. September 1999geltend macht, die einen Zeitraum bis zum 22. August 1999 bezüglich solcherMobilfunk-Verträge betrifft, die - wie sich aus Nr. 1 der Aufhebungsvereinbarungvom 1. September 1999 ergibt - von der Beklagten schon "freigeschaltet" undfür die die Geräte versandt worden waren. Bei Abschluß der Aufhebungsver-einbarung waren somit etwaige Provisionen bis Ende des Abrechnungszeitrau-mes bereits angefallen, so daß die Klägerin jedenfalls auf diese nachträglichdurch Einverständnis mit einer einvernehmlichen Stornierung verzichten konnte.4. Ausgehend von seinen nicht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststel-lungen zu den nach der Aufhebungsvereinbarung vom 1. September 1999 er-laubten Kundenstornos hat das Berufungsgericht auch die Anforderungen andie Darlegungslast der Beklagten zum Grund der jeweiligen Vertragsstornierun-gen überspannt.a) Soweit ein Teil der 2.154 Stornierungen anhand von Listen erfolgte,welche die Klägerin der Beklagten mit dem Vermerk: "Für folgende Kunden bitteAuftrag stornieren" überlassen hatte, bedurfte es keiner weiteren Darlegungentsprechender Kundenwünsche mehr, nachdem die Klägerin selbst eine Stor-nierung der genannten Verträge verlangt hatte. - 10 -b) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Beklagte, wiedie Revision zu Recht rügt, in der Berufungsinstanz unter Beweisantritt vorge-tragen, daß in sämtlichen 2.154 Fällen, in denen die Beklagte die Provisionenrückbelastet hat, die Kunden den Mobilfunkvertrag nicht erfüllt, sondern dasVertragsverhältnis storniert haben. Die Beklagte hat ferner unter Zeugenbeweisvorgetragen, daß in zahlreichen Fällen keine schriftliche Kündigung der Kundenvorliege, wobei es sich bei 1.776 der in der Liste der Klägerin aufgeführtenKunden um solche handele, die sich entweder telefonisch bei der Klägerin oderder Beklagten gemeldet und die Stornierung ihres Vertrages gewünscht hätten.5. Sollte aber, wovon für das Revisionsverfahren auszugehen ist (vgl.oben zu II 2), nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen dievon den Kunden gewünschten Stornierungen ihrer Verträge ohne juristischePrüfung durchgeführt werden, bedurfte es entgegen der Ansicht des Beru-fungsgerichts keines weiteren Vortrags der Beklagten dazu, ob der Stornie-rungswunsch des Kunden berechtigt war. Vielmehr entfiel in einem solchen Fallder Provisonsanspruch der Klägerin aufgrund der im Zusammenhang mit derAufhebungsvereinbarung vom 1. September 1999 getroffenen Abrede mit derjeweiligen auf Kundenwunsch vorgenommenen Vertragsstornierung.III.Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zurweiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei wird - 11 -auch zu berücksichtigen sein, daß nach dem durch Beschluß vom 9. Juli 2002berichtigten Tatbestand des Berufungsurteils jedenfalls 30 der von der Beklag-ten stornierten Provisionen Verträge betrafen, die nicht von der Klägerin ver-mittelt worden waren.Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. BeyerDr. Deppert Dr. Frellesenfür den wegen Urlaubs an derUnterzeichnung verhindertenDr. LeimertKarlsruhe, den 30.07.2003
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