BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 60/09 Verk374ndet am: 24. M344rz 2010 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 27. Januar 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist seit 1996 Mieter einer Wohnung der Beklagten in B. . Die Rechtsvorg344ngerin der Beklagten hatte das Geb344ude, in dem sich die Wohnung der Kl344gerin befindet, in den 1970er Jahren unter Inanspruchnahme 366ffentlicher Mittel saniert. 1 In 247 1 (2) des Mietvertrags vom 24. September 1996 hei337t es: 2 "Art der Wohnung: Neubau. Die Wohnung ist 366ffentlich gef366rdert / mit Mitteln des 247 46 StBauFG errichtet." Die Grundmiete - urspr374nglich 391,38 DM (200,11 200) monatlich - wurde von der Beklagten wiederholt einseitig nach 247247 10, 8a WoBindG erh366ht, zuletzt auf 325,91 200 monatlich f374r die Zeit ab Juli 2006. Der Kl344ger zahlte die jeweils geforderten Betr344ge. 3 - 3 - Der Kl344ger macht geltend, dass er nur die urspr374ngliche Ausgangsmiete schulde. Die von der Beklagten einseitig vorgenommenen Mieterh366hungen sei-en unwirksam, weil die in den siebziger Jahren von ihrer Rechtsvorg344ngerin durchgef374hrten Sanierungsma337nahmen nicht den in 247 17 Abs. 1 Satz 2 II. Wo-BauG beschriebenen Umfang gehabt h344tten und die Wohnung deshalb w344h-rend der gesamten Mietdauer nicht der Mietpreisbindung unterlegen habe. Die Beklagte sei deshalb zur R374ckzahlung verpflichtet, soweit sie f374r den Zeitraum von Januar 2004 bis Juli 2007 eine die Ausgangsmiete von 200,11 200 374berstei-gende Grundmiete erhalten habe. 4 Der Kl344ger hat Zahlung von 4.579,13 200 nebst Zinsen sowie die Feststel-lung begehrt, dass die von ihm zu zahlende Nettokaltmiete den Betrag von mo-natlich 200,11 200 nicht 374bersteige. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat das Urteil des Amtsgerichts abge344ndert und die Klage ab-gewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kl344ger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 5 Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel hat Erfolg. 6 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 7 Der Kl344ger k366nne weder Mietr374ckzahlungen noch die Feststellung ver-langen, dass die geschuldete Nettokaltmiete 200,11 200 nicht 374bersteige. Zwar habe die Beklagte die Miete nicht einseitig nach 247 10 WoBindG erh366hen d374rfen, 8 - 4 - so dass die von ihr vorgenommenen Mieterh366hungen unwirksam gewesen sei-en. Denn bei der Wohnung des Kl344gers habe es sich nicht um mit 366ffentlichen Mitteln gef366rderten, preisgebundenen Wohnraum gehandelt. Die Vorausset-zungen des 247 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG f374r eine Sozialwohnung seien nicht erf374llt; es fehle an der Voraussetzung eines unter wesentlichem Bauaufwand durchgef374hrten Umbaus. Ein solcher liege nach der Rechtsprechung des Bun-desverwaltungsgerichts nur vor, wenn das 344u337ere Erscheinungsbild der bishe-rigen Wohnr344ume nachhaltig ver344ndert werde, wie es etwa bei Grundriss344nde-rungen oder eine Zusammenfassung von mehreren R344umen oder von kleinen Wohnungen zu einer abgeschlossenen Wohnung der Fall sei. Vorliegend sei lediglich die Wand zwischen WC und K374che geringf374gig versetzt worden, um den Einbau des Bades zu erm366glichen. Auch sei nicht ersichtlich, dass dabei Kosten entstanden seien, die mit 1/3 der Neubaukosten f374r die gesamte Woh-nung zu bemessen seien. Der Kl344ger sei jedoch nach Treu und Glauben (247 242 BGB) an der Gel-tendmachung des Bereicherungsanspruchs und des Feststellungsanspruchs gehindert. Die R374ckforderung der jahrelang vorbehaltlos gezahlten Mieterh366-hungsbetr344ge stelle eine unzul344ssige Rechtsaus374bung dar, weil die Beklagte im Vertrauen auf das Verhalten des Kl344gers auf Mieterh366hungen nach 247247 558 ff. BGB verzichtet habe und diese auch nicht mehr nachholen k366nne. Die Klage, mit der der Kl344ger Mieterh366hungsbetr344ge ab Januar 2004 zur374ckfordere, sei mehr als zehn Jahre nach der ersten Mieterh366hung eingereicht worden. Zwar stelle die Zahlung auf die jeweiligen Erh366hungserkl344rungen keine konkludente Vereinbarung des erh366hten Mietzinses dar, weil die Befolgung einer Aufforde-rung regelm344337ig keine Willenserkl344rung enthalte. Nachdem der Kl344ger jedoch 374ber einen derart langen Zeitraum vorbehaltlos jede Mieterh366hung der Beklag-ten akzeptiert und die entsprechenden Zahlungen geleistet habe, sei er mit ei- 9 - 5 - ner R374ckforderung ebenso wie mit einer r374ckwirkenden Herabsetzung der Miete ausgeschlossen. 10 Eine besondere Schutzw374rdigkeit des Kl344gers sei nicht gegeben, denn er habe den Mietvertrag unter Hinweis auf die (vermeintliche) Geltung der Preis-bindungsvorschriften abgeschlossen und zu keinem Zeitpunkt darauf vertraut, dass die Miete 374ber einen Zeitraum von zehn Jahren unver344ndert bleiben w374r-de. Insgesamt 374berwiege das schutzw374rdige Interesse der Beklagten, auch wenn sie bereits mit Schreiben vom 27. Februar 1995 gegen374ber dem Be-zirksamt C. Zweifel daran ge344u337ert habe, ob die Voraussetzungen des 247 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG in jedem Einzelfall vorgelegen h344tten. Denn aufgrund der Vielzahl unterschiedlicher Gerichtsentscheidungen sei die Rechts-lage ungewiss und schwierig gewesen. Auch die Frage, ob das Vorliegen einer Preisbindung der Parteidisposition unterliege, sei erst durch das Urteil des Bun-desgerichtshofs vom 7. Februar 2007 gekl344rt worden. Die Beklagte sei keines-falls bewusst ein Risiko der falschen Einordnung der Wohnung eingegangen. Vielmehr habe sie im Rahmen der erforderlichen Sorgfalt gehandelt, indem sie sich auf die Einsch344tzung der zust344ndigen Beh366rde verlassen und die Preisbin-dung ausdr374cklich als Regelung in den Mietvertrag aufgenommen habe. II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht in jeder Hinsicht stand. Das Berufungsgericht ist zwar im Ergebnis zutreffend davon ausgegan-gen, dass sich die Beklagte nicht an der im Jahr 1996 vereinbarten Ausgangs-miete festhalten lassen muss. Denn nach den vom Berufungsgericht getroffe-nen Feststellungen ist eine Vertragsanpassung nach den Grunds344tzen des Fehlens der Gesch344ftsgrundlage geboten. Die Anpassung kann aber nicht in der Weise erfolgen, dass der Kl344ger die an sich unwirksamen Mieterh366hungen 11 - 6 - unabh344ngig von der Entwicklung der orts374blichen Vergleichsmiete in vollem Umfang gegen sich gelten lassen muss. 12 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass bei der Sanierung der Wohnung in den 1970er Jahren kein Umbau unter wesentlichem Bauaufwand im Sinne von 247 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG vorgenommen wor-den ist und die Wohnung deshalb nicht der Preisbindung unterliegt. Die einsei-tig nach 247247 10, 8a WoBindG vorgenommenen Mieterh366hungen der Beklagten waren daher unwirksam, so dass mit dem Berufungsgericht von einem grund-s344tzlichen R374ckforderungsanspruch des Kl344gers aus ungerechtfertigter Berei-cherung (247 812 Abs. 1 BGB) auszugehen ist, soweit er Zahlungen auf unwirk-same Mieterh366hungen geleistet hat. 2. Dem Berufungsgericht ist weiter darin beizupflichten, dass die Beklag-te sich nicht an der im Jahr 1996 vereinbarten Ausgangsmiete festhalten lassen muss. Ob dies (auch) aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder der unzu-l344ssigen Rechtsaus374bung folgt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn jeden-falls sind die Voraussetzungen einer Vertragsanpassung nach den Grunds344tzen des Fehlens der Gesch344ftsgrundlage (247 313 Abs. 2 BGB) gegeben. Das Fehlen der Gesch344ftsgrundlage kann vom Verpflichteten auch einredeweise geltend gemacht werden (M374nchKommBGB/Roth, 5. Aufl., 247 313 Rdnr. 91). 13 a) Die Gesch344ftsgrundlage eines Vertrages wird nach st344ndiger Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die bei Vertragsschluss be-stehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Ge-sch344ftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem k374nftigen Eintritt gewisser Umst344nde, sofern der Gesch344ftswille der Parteien auf dieser Vorstellung auf-baut ( BGHZ 120, 10, 23; Senatsurteile vom 15. November 2000 - VIII ZR 14 - 7 - 324/99, WM 2001, 523, unter II 1 a, sowie vom 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, WM 2006, 828, Tz. 8) . Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Preisgebundenheit der Wohnung des Kl344gers erf374llt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass es den Vorstellungen der Mietvertragsparteien bei Abschluss des Mietvertrags im Jahre 1996 entsprach, dass die Wohnung des Kl344gers der Mietpreisbindung unterliegt und die Miete deshalb nach den f374r die Kostenmiete geltenden Vorschriften erh366ht werden kann. Die Preisgebundenheit einer Wohnung ist auch kein Umstand, der nach der gesetzlichen Regelung der Risikosph344re des Vermieters zugeordnet ist. Die Einordnung einer Wohnung als preisfreier oder preisgebundener Wohnraum steht nicht im Belieben des Vermieters, sondern richtet sich nach den einschl344-gigen gesetzlichen Bestimmungen (hier 247 17 Abs. 1 II. WoBauG). Der Annahme, dass die Preisgebundenheit der Wohnung Gesch344fts-grundlage war, steht auch nicht entgegen, dass dieser Umstand in 247 1 des Mietvertrags Niederschlag gefunden hat. Denn die Preisgebundenheit der Wohnung unterliegt nicht der Parteidisposition (Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 122/05, NZM 2007, 283, Tz. 15) und kann deshalb nicht Ver-tragsgegenstand geworden sein. 15 b) Ein Vertragsanpassung ist hier erforderlich, weil der Beklagten ein un-ver344ndertes Festhalten am Mietvertrag angesichts des erst nach langj344hriger Vertragsdauer zu Tage getretenen Fehlens der Gesch344ftsgrundlage nicht zu-mutbar ist. Denn die im Jahr 1996 vereinbarte Ausgangsmiete betr344gt nur etwa 60 % der zuletzt geforderten Kostenmiete und d374rfte auch hinter der aktuellen orts374blichen Vergleichsmiete weit zur374ckbleiben. Mieterh366hungen nach 247 558 BGB kann die Beklagte f374r die Vergangenheit nicht mehr nachholen und den Stand der orts374blichen Vergleichsmiete auch f374r die Zukunft mit R374cksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist des 247 558 BGB nicht in absehbarer Zeit 16 - 8 - erreichen. Ohne eine Vertragsanpassung w374rde sowohl f374r den Zeitraum von 1. Januar 2004 bis zum Juli 2007, f374r den der Kl344ger R374ckforderungsanspr374che geltend macht, als auch f374r die Zeit danach ein erhebliches Missverh344ltnis zwi-schen Leistung und Gegenleistung bestehen, weil die Beklagte dann 374ber einen l344ngeren Zeitraum - eine K374ndigung ist ihr wegen des sozialen K374ndigungs-schutzes verwehrt - nur eine Miete erhalten w374rde, die weit hinter der Kosten-miete und der orts374blichen Vergleichsmiete zur374ckbleibt. Ohne Erfolg wendet die Revision ein, dass der Beklagten w344hrend des Mietverh344ltnisses Zweifel an der Preisgebundenheit der Wohnung gekommen sein m374ssten und sie aus diesem Grund nicht schutzw374rdig sei. Diesen Ge-sichtspunkt hat das Berufungsgericht bei der gebotenen umfassenden Interes-senabw344gung ber374cksichtigt, aber nicht f374r durchgreifend erachtet. Einen Rechtsfehler dieser tatrichterlichen W374rdigung zeigt die Revision nicht auf. 17 c) Eine Vertragsanpassung kann allerdings nicht in der Weise erfolgen, dass der Kl344ger - ohne R374cksicht auf die orts374bliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete schuldet, die sich aus den bis zum Jahr 2007 vorgenommenen Kos-tenmieterh366hungen ergibt. Bei nicht preisgebundenem Wohnraum k366nnen Mieterh366hungen - von der Modernisierungsmieterh366hung nach 247 559 BGB ab-gesehen - nur bis zur Grenze der orts374blichen Vergleichsmiete verlangt werden (247 558 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Vertragsanpassung im Interesse der Beklag-ten ist hier nicht schon deshalb erforderlich, weil sie die Miete angesichts der fehlenden Preisbindung der Wohnung nicht nach 247247 10, 8a WoBindG erh366hen kann, denn auch bei preisfreiem Wohnraum hat der Vermieter grunds344tzlich die M366glichkeit, die Miete zu erh366hen, n344mlich nach 247 558 BGB bis zur orts374blichen Vergleichsmiete. Die Notwendigkeit einer Vertragsanpassung ergibt sich viel-mehr erst aus dem Zeitablauf seit dem Beginn des Mietverh344ltnisses und dem Umstand, dass die Beklagte nach 247 558 BGB m366gliche Mieterh366hungen im Ver- 18 - 9 - trauen auf das Bestehen der Preisbindung 374ber einen langj344hrigen Zeitraum nicht geltend gemacht hat und sie jetzt nicht mehr nachholen kann. Hinzu kommt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, dass die Kl344gerin ohne eine Vertragsanpassung auch durch k374nftige Mieterh366hungen die orts374bliche Vergleichsmiete in absehbarer Zeit nicht ann344hernd erreichen d374rfte. 19 Es liegt zwar nahe, dass die Beklagte als gewerbliche Vermieterin, falls die Parteien nicht von preisgebundenem Wohnraum ausgegangen w344ren, seit Beginn des Mietverh344ltnisses Mieterh366hungsverfahren nach 247 558 BGB durch-gef374hrt und in den Grenzen dieser Vorschrift auch die Anhebung der Miete bis zur orts374blichen Vergleichsmiete erreicht h344tte. Obergrenze f374r eine Anpassung des Vertrages ist damit aber die orts374bliche Vergleichmiete; auch aus dem Ge-sichtspunkt der Verwirkung oder der unzul344ssigen Rechtsaus374bung kann dem Kl344ger die R374ckforderung der in den Jahren 2004 bis 2007 gezahlten Miete in-soweit nicht verwehrt werden, als er Zahlungen 374ber die orts374bliche Miete hin-aus erbracht hat. 3. F374r die Feststellungsklage gelten die vorstehenden Ausf374hrungen ent-sprechend. Auch insoweit hat das Berufungsgericht die Klage zu Unrecht voll-st344ndig abgewiesen. Zwar kann der Kl344ger nach den vorstehenden Ausf374hrun-gen nicht verlangen, dass f374r den Zeitraum ab Januar 2008 noch die Aus-gangsmiete von 200,11 200 gilt. Der Antrag des Kl344gers enth344lt jedoch als Minus, dass jedenfalls ein geringerer Betrag als die von der Beklagten zuletzt geforder-te Miete von 325,91 200 ma337geblich sein soll. 20 III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha-ben; es ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst nicht abschlie337end entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Fest- 21 - 10 - stellungen zur orts374blichen Vergleichsmiete f374r die Wohnung des Kl344gers ge-troffen hat. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 13.12.2007 - 223 C 160/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 27.01.2009 - 65 S 27/08 -
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