BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 60/14 Verkündet am: 18. Dezember 2014 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133 B, 157 B; VOB/B § 2 Nr. 5 Die Anwendung der Grundsätze der Mehrvergütung bei verzögerter Vergabe kommt auch bei einem Baukonzessionsvertrag in Betracht (Fortführung von BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47). BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14 - O LG Dresden LG Dresden - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2014 durch die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Dr. Kartzke, Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher für Recht erkannt: Auf die Revi sion d er Beklagten wird das Grundu rteil des 16. Zivi l- senats des Oberlandesgerichts Dresden vom 14. Februar 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurück verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin macht aus abgetretenem und hilfsweise aus eigenem Recht einen Anspruch wegen einer Bauzeitverschiebung auf der Grundlage eines nach öffentlicher Ausschreibung geschlossenen Baukonzessionsvertrags ge l- tend. Die Beklagte schrieb im März 2005 im Verhandlungsverfahren europ a- weit einen Investorenwettbewerb für Planung, Finanzierung, Errichtung und B e- trieb eines Ersatzbaus für ein Fußballstadion aus. Die Ausschreibung sah keine 1 2 - 3 - Bauzeit vor. An der Aussch reibung beteiligte sich eine Bietergemeinschaft, aus der die Stadion D. Projektgesellsc haft KG hervorging. Diese Bietergemeinschaft erstellte unter dem 29. Juni 2005 ein Angebot. Bestandteil des Angebots war ein Bauzeitplan, der eine Bauzeit von Januar 200 6 bis April 2007 beinhaltete. Zudem wies das Angebot auf " Voraussetzungen " hin, von denen die Bieterg e- meinschaft ausgegangen sei. Eine dieser Voraussetzun gen war die " Gültigkeit der VOB/B " . Nach Aufforderung der Beklagten überreichte die B ietergemei n- schaft unter dem 14. Oktober 2005 ein ergänzendes Ang ebot mit unverände r- tem Bauzeit plan. Die Angebote vom 29. Juni und 14. O ktober 2005 sollten den Zuschlag erhalten. Dazu kam es aber zunächst nicht, weil mehrere Vergaber ü- gen von Konkurrenten erhoben wurden, der en Bearbeitung bis März 2007 da u- erte. Unter dem 27. März 2007 teilte die Bietergemeinschaft der Beklagten Folgendes mit: " Durch die massiven Verzögerunge n war es uns nicht mehr mö g- lich , unsere Nachunternehmer an die ursprünglichen Preisangeb o- te zu binden . Wir werden daher nicht umhinkommen, zum Zei t- punkt der Beauftragung unseres Angebotes bezogen auf zeitliche wie vergütungsmäßige Auswirkungen unser Angebot auf der Grundlage von § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu kalkulieren und Ihnen die Anpassungen mitzuteilen. Aus gangspunkt bleibt dabei selbstve r- ständlich die Preisbasis des ursprünglichen Angebotes und im Ü b- rigen der endverhandelte Baukonzessionsvertrag. Diese Preisanpassung auf der Grundlage von § 2 Nr. 5 VOB/B entspricht gelt endem Recht und wurde von der Rechtspr echung mehrfach ausdrücklich im vorbezeichneten Sinne entschieden. Wir sind bereit, unseren Beitrag für die kurzfristige Realisierung des Projekts dergestalt zu erbringen, dass die Überprüfung der durch die zeitliche Verzögerun g entstandenen Ansprüche au s § 2 3 - 4 - Nr. 5 VOB/B zunächst zurückgestellt wird und z.B. durch eine g e- meinsame Begutachtung möglichst einverneh mlich geklärt wird." Eine Preisanpassung wegen des Zeitablaufs lehnte die Beklagte ab. Am 3. Mai 2007 erteilte die Beklagte der Bietergemeins chaft den Z u- schlag " auf der Grundlage der Angebote vom 29. Juni und 14. Oktober 2005 sowie des endverhandelten Vertrages mit Stand vom 3. Mai 2007 " . Der " endverhandelte Vertrag " (Baukonzessionsvertrag) enthielt unter III, § 1 Nummer 3 folgende Regelung: " Der Ersatzneubau ist spätestens 24 Monate nach Vorliegen einer vollziehbaren Baugenehmigung fertig zu stellen. Der Konzessionär verpflichtet sich, spätestens fünf Monate nach Rechtswirksamkeit des Vertrags einen genehmigungspflichtigen Bauantrag bei der z uständigen Stelle einzureichen." Am 4. Mai 2007 unterzeichneten die Beklagte und die Stadion D. Pr o- jektgesellschaft KG den Baukonzess ionsvertrag . Der Vertrag beinhaltete , dass die Stadion D. Projektgesells chaft KG einen Ersatzneubau für ein Fußballstad i- on errichtet und diesen dem im Stadion beheimateten Fußballverein als Haup t- mieter für 30 Ja hre zur Verfügung stellt . Die Höhe des Mietzinses wurde nach der Ligazugehörigkeit des Fußballvereins gestaffelt. Als Leistung der Beklagten sah der Vertrag einen ei nmaligen Baukostenzuschuss von 4,6 Mio . i- che Betriebskostenzuschüsse vor, um den Refinanzierungsaufwand der Stadion D. Projektgesellschaft KG von knapp 41 Mio . bei Annuitäten von 2,54 Mio . Die von der Bietergemeinschaft gefordert e Preisanpa s- sung berücksichtigt der Vertrag nicht. Unmittelbar v or Unterzeichnung des Ve r- trags teilte die Bietergemeinschaft der Beklagten mit: " Der Baukonzessionsvertrag wird nunmehr zu Dokumentation s- zwecken unterzeichnet. Wie angekündigt werden hiermit v or Ve r- 4 5 6 7 - 5 - tragsunterzeichnung Mehrkosten aufgrund der verzögerten Z u- schlagserteilung dem Grunde nach entsprech end § 2 Nr. 5 VOB/B angemeldet." Auf Intervention der Beklagten formulierte die Bietergemeinschaft das Schreiben wie folgt neu: "Der Baukonzession svertrag wird nunmehr durch die Konzess i- onsgesellschaft zu Dokumentationszwecken unterzeichnet. Wir bestätigen hiermit nochmals unsere Rechtsposition im Schreiben vom 27. März 2007, die von der Stadt zurück gewiesen wird." Mit der Durchführung der Bauarb eiten beauftragte die Stadion D. Projekt - gesellschaft KG die Klägerin als General über nehmerin. Die wegen des verz ö- gerten Zuschlags angemeldeten Ansprüche trat sie an die Klägerin ab. Die Klägerin hat die Beklagte vor dem Landgericht auf Zahlung einer Me hrkostenvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B von ca. 6,5 Mio . in Anspruch g e- nommen . Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil bereits dem Grunde nach kein Anspruch bestehe. Dagegen hat sich die Klägerin mit der Berufung gewandt und ihren Anspruch neu bere chnet, indem sie die tatsächlich entsta n- denen Baukosten mit den Kosten verglichen hat, die sie bei Einhaltung der ve r- einbarten Bauzeit hätte tragen müssen. Aus dieser Berechnung hat sie einen Anspruch von knapp 3,2 Mio . cht hat die Parteien im Anschluss an die mündliche Ver handlung vom 23. Februar 2013 darauf hingewiesen , dass es an einer Einigung der Vertragsparteien über die Höhe der Vergütung der Beklagten fehlen könne und deshalb eine Ab rechnung des Bauprojekts nach § 632 Abs. 2 BGB in Betracht komme. Auf dieser Grun d- lage hat die Klä gerin einen Restvergütungsa nspruch von ca. 5,1 Mio . und diesen im Umfang des Berufungsantrags zum Gegenstand des Berufung s- verfahrens gemacht . Die Beklagte ist dem nach Grund und Höhe entgegeng e- 8 9 10 - 6 - treten, hat aber un streitig gestellt, dass ein gegebenenfalls dem Grun de nach berechtigte r Anspruch aus § 632 Abs. 2 BGB in irgendeiner Höhe bestehe. Vor diesem Hintergrund haben die Parteien sich mit einer Entscheidung des Ber u- fungsgericht s im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Das Berufungsg ericht hat durch Grundurteil einen sich aus § 632 Abs. 2 BGB ergebenden Klageanspruch für gerechtfertigt erklärt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassene n Revision und begehrt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungs gericht hat im Wesentlichen a usgeführt: Der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht dem Grunde nach ein A n- spruch zu, soweit ihre Bauleistung nach den Maßstäben einer üblichen Verg ü- tung nicht abgegolten worden sei , §§ 631, 632 Abs. 2 BGB. Über die Vergütun g hätten sich die Vertragsparteien am 3./4. Mai 2007 nicht geeinigt. Ein Angebot der Bietergemeinschaft habe nicht mehr vorgelegen. Diese habe klar, und zwar noch kurz vor Unterzeichnung des Baukonzessionsvertrages, zum Ausdruck gebracht, nicht länger an d em angebotenen Preis festhalten zu können. Es h a- 11 12 13 14 - 7 - be deshalb ein Dissens bestanden, der aber ent gegen der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages führe, weil sich die Parteien trotz des offenen Vergütungspunktes erkennbar h ätten vertraglich bi n- den wollen. Die bestehende Vertragslüc ke sei unter Heranziehung von § 632 Abs. 2 BGB zu schließen. Dem stehe die Struktur des Baukonzessionsvertr a- ges nicht entgegen. II. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand . 1. Die A nnahme des Berufungsgerichts, der Baukonzessionsvertrag en t- halte zur Vergütung einen Dissens, und die daraus folgende Vertragslücke sei unter Heranziehung von § 632 Abs. 2 BGB zu schließen, ist von Rechtsfehlern beeinflusst. a) Die tatrichterliche Ausle gung von Willenserklärungen und Verträgen ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssä t- ze oder Denkgesetze vorliegen oder die Auslegung auf Verfah rensfehl ern b e- ruht (BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 VII ZR 289/12, BauR 2014, 1773 Rn. 13 = NZBau 2014, 555). Das Berufungsurteil beruht auf der Außerachtla ssung der Auslegungsregel des § 133 BGB, dass für das Verständnis von Willenserkl ä- rungen der Wille d er Vertragsparteien maßgeblich ist. Die deshalb notwendige neue Auslegung des Baukonzessionsvertrags kann der Senat selbst vorne h- men, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. b) Die Vertragsparteien haben den Baukonzessi onsvertrag auf der Grund lage des in den Angebote n der Bietergemeinschaft vom 29. Juni und 15 16 17 18 - 8 - 14. Okto ber 2005 entwickelten Konzepts geschlossen. Abweichendes hat die Bietergemeinschaft nicht erklärt . Im Schreiben vom 27. März 2007 weist sie ausdrücklich darauf hin, dass sie ihren An spruch auf Mehrkostenvergütung auf der " Preisbasis des ursprünglichen Angebotes und im Übrigen des endverha n- delten Baukonzessionsvertrag s " geltend macht. Hierauf nimmt die Bieterg e- meinschaft mi t dem Sch reiben vom 4. Ma i 2007 Bezug. Es war daher der Wille d er Bietergemeinschaft, den Baukonzessionsvertrag so zu schließen wie g e- schehen. Die Bietergemeinschaft hat allein die Rechtsauffassung vertreten, aus dem geschlossenen Ve rtrag in Verbindung mit § 2 Nr. 5 VOB/B ergebe sich der von ihr geltend gemachte Anspr uch. Deshalb hat sie im Schreiben vom 27. März 2007 vorgeschlagen, den Baukonzessionsvertrag abzuschließen, um im Rahmen der Vertragsdurchführung die Berechtigung der Forderung zu pr ü- fen. Mit diesem Willen der Bietergemeinschaft und mit dem Willen der Bekl a g- ten, dem Vergütungsanspruch di e Angebote vom 29. Juni und 14. Oktober 2005 zugrunde zu legen, ist es unvereinbar, einen zur Unwirksa m- keit der Vergütungsabrede führenden Dissens anzunehmen und die Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB zu bestimmen. Dieses Ausle gungsergebnis wird durch die weitere Vertragsabwicklung bestätigt. Die aus der Bietergemeinschaft he r- vorgegangenen Gesellschaften führten das Bauvorhaben durch und berechn e- ten parallel die Mehrkosten wegen einer Bauzeitverschiebung und klagten diese ein. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, die Bietergemeinschaft habe mit dem Schreiben vom 4. Mai 2007 d arauf hingewiesen, den Vertrag " nunmehr zu Dokumentationszwecken zu unterzeichnen " , folgt daraus nichts anderes. Mit einer Dokumentation soll nac h allgemeinem Sprachgebrauch eine Absicht bekundet und durch Dokumente be wiesen werden. Dementsprechend 1 9 - 9 - hat die Stadion D. Projektgesellschaft KG den Baukonzessionsvertrag mit dem gewol lten Inhalt unterzeichnet . c) Auf dieser Grundlage sind die Willense rklärungen der Vertragsparteien dahingehend auszulegen, dass der Baukonzessionsvertrag in der unterzeichn e- ten Fassung de m Willen aller Beteiligten entsprach. Offen blieb allein die Rechtsfrage, ob sich aus dem Baukonzessionsvertrag ein Anspruch auf Meh r- kos tenver gütung aus § 2 Nr. 5 VOB/B wegen einer Bauzeitverschiebung ergibt. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, worauf die Revision Bezug nimmt, die Vertragsparteien hätten mit der Vertragsgestaltung den von der Bi e- tergemeinschaft dem Grunde nach gelten d gemachten Anspruch auf Mehrko s- tenvergütung ausgeschlossen, entspricht diese Auslegung ebenfalls nicht dem Willen der Vertragsparteien. Ebenso wie die Bietergemeinschaft war die B e- kla g te daran interessiert, den Baukonzessionsvertrag abzuschließen und die Frage der Berechtigung einer Mehrkostenvergütung im Zuge der Durchführung des Bauvorhabens zu klären. Dementsprechend hat die Beklagte an der Fo r- m u lierung des Schreibens d er Bieter gemeinschaft vom 4. Ma i 2007 mitgewirkt, um die politische Sprengkraft der u rsprünglich beabsich tigten Formulierung (" Nach Ermittlung der Mehrkosten wird Ihnen die Höhe des Mehrkostena n- spruchs mitgeteilt " ) zu vermeiden. Daraus folgt der übereinstimmende Wille der Parteien, mit dem Abschluss des Baukonzessionsvertrags den geltend g emac h- ten Anspruch auf Mehrkostenvergütung nicht auszuschließen. 2. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuve r- weisen. Damit erhalten die Parteien Gelegenheit , über das Bestehen und den Umfang eines Anspruchs auf Mehrkostenvergütung wegen einer Bauzeitve r- schiebung mündlich zu verhandeln. 20 21 22 - 10 - Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass nach den bisher getroffenen Feststellungen ei n Anspruch der Klägerin in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B dem Grunde nach besteh t . a) Die Vertragsparteien haben die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Bietergemeinschaft hat die Geltung der VOB/B zur Grundlage ihrer Angebote gemacht. Da s hat die Beklagte akzeptiert. Weder aus dem Zuschlag noch aus dem Baukonzessionsvertrag, die auf die Angebote der Bietergemeinschaft B e- zug nehmen, ergibt sich anderes. b ) Die Frage der Anpassung der Bauzeit und des Vergütungsanspruchs im Wege ergänzend er Auslegung des Bauvertrags bei Zuschlagsverzögerung aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens war bereits Gegenstand mehrerer En t- scheidungen des Senats. Daraus ergeben sich folgende Grundsätze: Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfverfahren verzögerten öffentl i- chen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den angeb o- tenen Fristen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. Das gilt j e- denfalls, wenn der Zuschlag erfolgt, ohne dass er ausdrückliche Erklärungen zur Anpassung der vorges ehenen Regelungen zur Bauzeit oder zur hiervon abhängigen Vergütung ent hält. Die im Rahmen des § 150 Abs. 2 BGB gelte n- den Grundsätze erfordern, dass der Empfänger eines Vertragsangebots, will er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen, dies in der Annahmee r- klärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Fehlt es daran, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zu stande (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47 Rn. 34 f .; Urteil vom 22. Juli 2010 VII ZR 213/08, BGHZ 186 , 295 Rn. 19 ; Urteil vom 25. November 2010 VII ZR 201/08, BauR 2011, 503 Rn. 14 = NZBau 2011, 97 ). 23 24 25 26 - 11 - Der so zustande gekommene Bauvertrag ist , wenn die Parteien sich im Nachhinein nicht einigen, ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit unter Berücks ichtigung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Verg ü- tungsanspruch in An lehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupa s- sen sind (BGH , Urteil vom 11. Mai 2009 VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47 Rn. 4 4 f f . ). Die Vermutung der Ausgewogenheit von L eistung und Gegenlei s- tung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der Leistungszeit, weil di e- se regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der Vergütung des Au f- trag nehmers hat ( BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 VII ZR 213/08, BGHZ 186, 295 Rn. 25 ). Vereinbaren die Parteien nach dem Zuschlag neue Fristen und Termine, ohne sich zu den Folgen dieser Änderung zu einigen, verbleibt es deshalb bei der Anpassung des vertraglichen Vergütungsan spruchs in Anle h- nung an § 2 Nr. 5 VOB/B (B GH, Urteil vom 26. November 2009 VII ZR 131/08, BauR 2010, 455 Rn. 13 = NZBau 2010, 102). c) aa) Die Beklagte hat mit dem Zuschlag vom 3. Mai 2007 die Angebote vom 29. Juni und 14. Oktober 2005 einschließlich des von der Bietergemei n- schaft aufgestellten Bauzeitplans ang enommen. In dem Zuschlag wird an erster Stelle auf die Angebote der Bieterg e- meinschaft Bezug genommen. Damit war der in den Angeboten genannte Ba u- zeitplan Bestandteil des Zuschlags. Soweit in dem Zuschlag des Weiteren auf den "endverhandelten Vertrag mi t Stand 3. Mai 2007 " verwiesen wird, ergibt sich daraus im Ergebnis nichts anderes. Zwar enthielt der "endverhandelte Ve r- trag" in III, § 1, Nummer 3 eine vom Bauzeitplan abweichende Regelung. Dass diese vorrangig gelten sollte, ergibt sich aber mit der erf orderlichen Klarheit und Unzweideutigkeit weder aus dem Zuschlag selbst noch aus den für die Biete r- gemeinschaft erkennbaren Umständen. 27 28 29 - 12 - Der Zuschlag nennt die Angebote und den Baukonzessionsvertrag ohne Einschränkungen gleichberechtigt nebeneinander. Ein Vorrangverhältnis könnte sich aber aus dem Verhandlungsergebnis ergeben, wenn die Vertragsparteien ohne Streit über die Bauzeit und die Vergütung endverhandelt hätten. Das war aber nicht der Fall. Während die Bietergemeinschaft die Auffassung vertrat, Bau zeit und Vergütung seien anzupassen, meinte die Beklagte, nur die Bauzeit bedürfe einer Neuregelung. Dieser Streit der Parteien war, wie das Schreiben der Bietergemeinschaft vom 4. Mai 2007 zeigt, nicht geklärt. Die Vertragspa r- teien rangen vielmehr um eine pragmatische Lösung, die einen Baubeginn e r- möglichte, jedoch die unterschiedlichen Rechtsauffassungen unberührt ließ. Wenn vor diesem Hintergrund die Angebote der Bietergemeinschaft und der Baukonzessionsvertrag, ohne ein Vorrangverhältnis zum Ausdruck zu bringen, nebeneinander genannt werden, ist das eine den unterschiedlichen Auffassu n- gen der Vertragsparteien geschuldete Formulierung, die die Bietergemeinschaft nicht anders verstehen musste. Die Geltung der im Baukonzessionsvertrag vo r- gesehenen Bauzeit h ätte den Zusammenhang von Bauzeit und Vergütung au f- gehoben, der für die Bietergemeinschaft erkennbar von besonderer Bedeutung war. bb) Die Lücke des mit dem Zuschlag geschlossenen Vertr ag s haben die Vertragsparteien hinsichtlich der Bauzeit durch die Ze ichnung des Baukonze s- sionsvertrags geschlossen. Da der Baukonzessionsvertrag aber keine Reg e- lung zu einer Mehrkostenvergütung enthält, ist diese Vertragslücke in Anle h- nung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu schließen. Daran ändert nichts der Umstand, dass es der Beklagten darauf ankam, ihre eigene finanzielle B e- teiligung so gering wie möglich zu halten. Jedem Auftraggeber ist daran gel e- gen, den kalkulierten Kostenrahmen nicht zu überschreiten. Das rechtfertigt aber nicht, durch Änderungen der Bauzeit, die der Auftragnehmer nicht zu ve r- 30 31 - 13 - treten hat, das vermutete Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung ei n- se i tig zu Lasten des Auftragnehmers zu verschieben. d) Die Eigenart des hier maßgeblichen Baukonzessionsvertr ags steht einer An lehnung an die Gr undsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B nicht entgegen. Eine Baukonzession ist nach § 22 VOB/A ( vgl. auch § 32 VOB/A a.F.) ein Vertrag über die Durchführung eines Bauauftrags, bei dem die Ge genleistung für die Bauarbeiten statt in einem Entgelt in dem befristeten Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises b e- steht. Besteht das Entgelt ausschließlich in dem Recht, die bauliche Anlage zu nutzen, und ist der Konzessionär frei in der Gestaltung des Nutzungsrechts, kann mög l icherweise eine Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B ausgeschlossen sein, wenn durch die Einräumung des Nutzungsrechts das wirtschaftliche Risiko vollständig auf den Konzessionär verlagert wird (vgl. Me r- kens/Ganske in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl., § 22 VOB/A Rn. 42, 47). Das kann dahingestellt bleiben. Denn die Vertragsparteien haben neben der Übertragung des Nutzungsrechts einen einmaligen Bauko s- tenzuschuss und jährliche Betri ebskostenzuschüsse vorgesehen. Zudem wurde d ie Stadion D. Projektgesellschaft KG in der Nutzungspreisgestaltung eing e- schränkt. Diese Vertragsgestaltung beruhte auf dem von der Beklagten verfol g- ten Zweck, dem örtlichen Fußballklub zu festgelegten Bedingungen die Nutzung des Stadions zu ermöglichen. Z ugleich sollte es der Stadion D. Projektgesel l- schaft KG ermöglicht werden, ihren Refinanzierungsaufwand zu sichern. Damit haben die Vertragsparteien mit der Erteilung der Konzession da s wirtschaftliche Risiko nicht ( vollständig ) auf die Stadion D. Proj ektgesellschaft KG verlagert. Die Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B, der das Äquivalenzve r- hältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sichern will, ist also gerechtfertigt . 32 33 - 14 - e) F ür die Ermittlung der Höhe der zu zahlenden Mehrvergütung sin d di e- jenigen Mehrkosten maßgeblich , die ursächlich auf die Verschiebung der Ba u- zeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich aus der Differenz zwischen den Ko s- ten, die tatsächlich angefallen sind , und den Kosten, die bei Erbringung der Bauleistung in dem ange botenen Zeitraum hätte n auf ge wende t werden müssen (BGH, Ur teil vom 10. September 2009 VII ZR 152/08, BauR 2009, 1901 Rn. 42 = NZBau 2009, 771; Urteil vom 8. März 2012 VII ZR 202/09, BauR 2012, 939 Rn. 16 = NZBau 2012, 287). Diese Grundsätze sind unter Berüc k- sichtigu ng etwaiger Besonderheiten des Baukonzessionsvertrags anzuwenden. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 31.07.2012 - 4 O 3189/11 - OLG Dresden, Entscheidung vom 14.02.2014 - 16 U 1480/12 - 34
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