BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 6/09 Verk374ndet am: 21. April 2010 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 546 Abs. 2; ZPO 247 325 Die Rechtskraft der gegen den Mieter ergangenen Entscheidung 374ber den R374ckga-beanspruch des Vermieters aus 247 546 Abs. 1 BGB hat hinsichtlich der Frage der Be-endigung des Mietverh344ltnisses keine Bindungswirkung f374r eine nachfolgende Ent-scheidung 374ber den gegen den Dritten gerichteten R374ckgabeanspruch aus 247 546 Abs. 2 BGB (Best344tigung und Fortf374hrung von BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03, NJW-RR 2006, 1385). BGH, Urteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 6/09 - LG Berlin AG Tiergarten - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten zu 2 gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 18. November 2008 wird zur374ck-gewiesen. Der Beklagte zu 2 hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra-gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte zu 1 mietete eine Wohnung der Kl344gerin in Berlin. Sie nahm den Beklagten zu 2, ihren Lebensgef344hrten, in die Wohnung auf. Die monatli-che Bruttomiete betr344gt 394,82 200. 1 Mit Schreiben vom 15. November 2006 k374ndigte die Kl344gerin das Miet-verh344ltnis mit der Beklagten zu 1 fristlos wegen der bis einschlie337lich November 2006 aufgelaufenen Mietr374ckst344nde in H366he von 801,46 200. Diesen Betrag zahl-te die Beklagte zu 1 am 5. Dezember 2006. Das Mietverh344ltnis wurde fortge- 2 - 3 - setzt. Mit Schreiben vom 11. Mai 2007 sprach die Kl344gerin erneut die fristlose K374ndigung des Mietverh344ltnisses wegen der seit der vorangegangenen K374ndi-gung entstandenen Mietr374ckst344nde in H366he von 825,10 200 aus. 3 Mit der am 30. Juni 2007 der Beklagten zu 1 zugestellten Klage hat die Kl344gerin die Herausgabe der Wohnung begehrt. Die Beklagte zu 1 zahlte am 4. Juli 2007 den der K374ndigung vom 11. Mai 2007 zugrunde liegenden Miet-r374ckstand von 825,10 200. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Landgericht der im Berufungsverfahren gegen den Beklagten zu 2 erweiterten R344umungsklage hinsichtlich beider Beklagter stattgegeben. Der Beklagte zu 2 erstrebt mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision die Abweisung der gegen ihn gerichteten R344umungsklage. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten zu 2 hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2009, 198) hat zur Begr374ndung sei-ner Entscheidung ausgef374hrt: 5 Die Klage sei gegen374ber der Beklagten zu 1 aus 247 546 Abs. 1, 247 985 BGB und gegen374ber dem Beklagten zu 2 aus 247 546 Abs. 2 BGB begr374ndet. Die fristlose K374ndigung vom 11. Mai 2007 habe das Mietverh344ltnis beendet. Die Begleichung des R374ckstands innerhalb der Schonfrist des 247 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB habe nicht zur Unwirksamkeit der K374ndigung vom 11. Mai 2007 gef374hrt. Denn dieser K374ndigung sei innerhalb des in 247 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 6 - 4 - BGB genannten Zeitraums von zwei Jahren die nach Satz 1 dieser Vorschrift unwirksam gewordene K374ndigung vom 15. November 2006 vorausgegangen. 7 Die fristlose K374ndigung des Mietverh344ltnisses vom 15. November 2006 sei zun344chst wirksam gewesen, aber durch die am 5. Dezember 2006 seitens der Beklagten zu 1 erfolgte Zahlung in H366he von 801,42 200 innerhalb der in 247 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB genannten Schonfrist unwirksam geworden. Dass die Beklagte zu 1 bis zu diesem Zeitpunkt die Miete f374r den laufenden Monat Dezember nicht beglichen habe, stehe der Heilung nicht entgegen. Denn der Anspruch auf Zahlung der Miete sei am 5. Dezember 2006 noch nicht f344llig gewesen. Sei die Miete - wie hier - sp344testens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats zu entrichten, bleibe der Samstag bei der Berechnung des Drei-tageszeitraums auch dann au337en vor, wenn er nicht auf den letzten Tag der Frist falle. Denn der Samstag sei grunds344tzlich nicht Werktag im Sinne des 247 556b Abs. 1 BGB. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs zu 247 573c Abs. 1 Satz 1 BGB. II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung im Ergebnis stand, so dass die Revision zur374ckzuweisen ist. Der Beklagte zu 2 ist gem344337 247 546 Abs. 2 BGB zur R374ckgabe der von der Beklagten zu 1 gemieteten Wohnung verpflichtet. Denn das zwischen der Kl344gerin und der Beklagten zu 1 begr374nde-te Mietverh344ltnis ist durch die auf Mietr374ckst344nde gest374tzte fristlose K374ndigung vom 11. Mai 2007 beendet worden. 8 1. Der Beklagte zu 2 ist durch die Rechtskraft der Entscheidung des Be-rufungsgerichts 374ber den gegen die Beklagte zu 1 gerichteten R374ckgabean-spruch aus 247 546 Abs. 1 BGB nicht daran gehindert, mit der von ihm eingeleg-ten Revision geltend zu machen, dass das Mietverh344ltnis zwischen der Kl344gerin 9 - 5 - und der Beklagten zu 1 entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht beendet sei. Denn die Rechtskraft der gegen den Mieter ergangenen Entschei-dung 374ber den R374ckgabeanspruch des Vermieters aus 247 546 Abs. 1 BGB hat, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, hinsichtlich der Frage der Beendigung des Mietverh344ltnisses keine Bindungswirkung f374r eine nachfolgen-de Entscheidung 374ber den gegen den Dritten gerichteten R374ckgabeanspruch aus 247 546 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03, NJW-RR 2006, 1385, Tz. 26 ff.; vgl. auch M374nchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., 247 325 Rdnr. 86; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., 247 325 Rdnr. 94; Musielak, ZPO, 7. Aufl., 247 325 Rdnr. 18; Pr374tting/Gehrlein/V366lzmann-Stickelbrock, ZPO, 247 325 Rdnr. 32; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., 247 325 Rdnr. 34; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., 247 546 Rdnr. 24; Schack, NJW 1988, 865, 871; aA Z366ller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., 247 325 Rdnr. 38; ebenso zu 247 556 BGB aF: Blomeyer, Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl., 247 93 III 2 b.; H344semeyer, ZZP 101 [1988], 385, 404; Bettermann, Die Vollstre-ckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft, S. 217 ff.; ders. in: Festschrift Baur [1981], S. 273 ff., 283 f.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrens-rechts, 2. Aufl., 247 47 VI 2 c). Der Senat schlie337t sich der Auffassung des XII. Zivilsenats an. Er sieht keinen Anlass, davon im vorliegenden Fall abzuwei-chen. Die Revision des Beklagten zu 2 ist daher nicht bereits wegen der Rechtskraft der Entscheidung 374ber den gegen die Beklagte zu 1 gerichteten R374ckgabeanspruch unbegr374ndet. Sie hat aber aus materiell-rechtlichen Gr374n-den keinen Erfolg. 2. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die frist-lose K374ndigung vom 11. Mai 2007 wegen Zahlungsverzugs der Beklagten zu 1 (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) gerechtfertigt war. Dies wird auch von der Re-vision nicht angegriffen. 10 - 6 - 3. Die K374ndigung ist nicht gem344337 247 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirk-sam geworden. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass diese Schutzvorschrift zugunsten des Mieters im vorliegenden Fall gem344337 247 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB nicht eingreift. 11 12 a) Die Voraussetzungen des 247 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB f374r eine Un-wirksamkeit der K374ndigung vom 11. Mai 2007 sind allerdings erf374llt. Nach die-ser Bestimmung wird eine auf 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB gest374tzte K374ndi-gung unwirksam, wenn der Vermieter bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtsh344ngigkeit des R344umungsanspruchs hinsichtlich der f344lligen Miete und der f344lligen Entsch344digung nach 247 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird. Dies ist hier mit der am 4. Juli 2007 von der Beklagten zu 1 geleisteten Zahlung in H366he von 825,10 200 geschehen. Denn diese Zahlung, die zur vollst344ndigen Befriedigung der Kl344gerin hinsichtlich der f344lligen Miete und der f344lligen Ent-sch344digung nach 247 546a Abs. 1 BGB f374hrte, lag innerhalb der Schonfrist des 247 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB. Dies ist zwischen den Parteien nicht im Streit. b) Gleichwohl ist die K374ndigung vom 11. Mai 2007 durch die am 4. Juli 2007 erfolgte Zahlung nicht unwirksam geworden, weil die Ausnahmeregelung des 247 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB dem entgegensteht. 13 Nach 247 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB wird eine K374ndigung nicht nach Satz 1 dieser Bestimmung unwirksam, wenn ihr vor nicht l344nger als zwei Jahren bereits eine nach Satz 1 unwirksam gewordene K374ndigung vorausgegangen ist. Diese Voraussetzung ist hier im Hinblick auf die der K374ndigung vom 11. Mai 2007 vorangegangene K374ndigung vom 15. November 2006 erf374llt. Letztere war bereits durch Zahlung der R374ckst344nde innerhalb der Schonfrist des 247 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB vor der K374ndigung vom 11. Mai 2007 unwirksam ge-worden, so dass die Beklagte zu 1 keine M366glichkeit mehr hatte, die nachfol- 14 - 7 - gende K374ndigung vom 11. Mai 2007 durch erneute Zahlung der R374ckst344nde wiederum unwirksam werden zu lassen. 15 aa) Das Berufungsgericht hat allerdings verkannt, dass die von der Be-klagten zu 1 am 5. Dezember 2006 geleistete Zahlung in H366he von 801,46 200 noch nicht zur vollst344ndigen Befriedigung der Kl344gerin hinsichtlich der f344lligen Miete und der f344lligen Entsch344digung nach 247 546a Abs. 1 BGB und damit auch noch nicht zur Unwirksamkeit der K374ndigung vom 15. November 2006 gef374hrt hatte. Mit dieser Zahlung hatte die Beklagte zu 1 lediglich die der K374ndigung zugrunde liegenden, bis November 2006 aufgelaufenen Mietr374ckst344nde begli-chen, nicht aber die als Entsch344digung (247 546a Abs. 1 BGB) bereits f344llige Mie-te f374r den Monat Dezember 2006. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Dezember-Miete sei noch nicht am 5. Dezember 2006, sondern erst mit Ablauf dieses Tages - also nach dem 5. Dezember 2006 - f344llig geworden, trifft nicht zu. Auf die vom Berufungsgericht f374r kl344rungsbed374rftig gehaltene Rechtsfrage, ob der Sonnabend als Werktag im Sinne des 247 556b Abs. 1 BGB anzusehen ist, kommt es hierf374r nicht an. Denn das Berufungsurteil ist unabh344ngig davon nicht richtig, weil das Berufungsgericht zu Unrecht den Eintritt der F344lligkeit mit dem Eintritt des Verzugs gleichgesetzt hat. Nach dem Mietvertrag war die Miete - nicht anders als in 247 556b Abs. 1 BGB vorgesehen - sp344testens am dritten Werktag eines jeden Monats zu ent-richten. Da der 1. Dezember 2006 ein Freitag war, fiel der dritte Werktag auch dann, wenn der Sonnabend, wie das Berufungsgericht gemeint hat, nicht als Werktag anzusehen w344re, auf Dienstag, den 5. Dezember 2006. An diesem Tag, das hei337t mit dessen Beginn und nicht erst mit Ablauf dieses Tages, wurde die Miete f344llig. Mit Ablauf des 5. Dezember, das hei337t am 6. Dezember 2006, trat nicht erst die F344lligkeit, sondern bereits der Verzug ein. Da die Beklagte zu 1 am 5. Dezember 2006 nur die Mietr374ckst344nde der vergangenen Monate 16 - 8 - zahlte, nicht aber die an diesem Tag f344llig gewordene Miete f374r Dezember 2006, wurde die K374ndigung vom 15. November 2006 noch nicht aufgrund der Zahlung vom 5. Dezember 2006 gem344337 247 563 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirk-sam. 17 bb) Die Beklagte zu 1 hat jedoch die ausstehende Zahlung der Miete f374r Dezember 2006 rechtzeitig - vor Eintritt der F344lligkeit f374r die Januar-Miete - nachgeholt und dadurch gem344337 247 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB die Unwirksam-keit der K374ndigung vom 15. November 2006 herbeigef374hrt. Nach dem von der Kl344gerin als Anlage K 1 vorgelegten, unstreitigen Kontoauszug wurde am 3. Januar 2007 eine Gutschrift von 397,32 200 auf dem das Mietverh344ltnis der Beklagten zu 1 betreffenden Konto der Kl344gerin verbucht. Bei diesem Betrag handelt es sich um die ausstehende Mietzahlung f374r Dezember 2006 in H366he von 394,82 200 zuz374glich der von der Kl344gerin im Kontoauszug als Forderung ausgewiesenen Mahngeb374hren von 2,50 200. Damit war die zu diesem Zeitpunkt f344llige Mietschuld der Beklagten zu 1 vollst344ndig ausgeglichen und die K374ndi-gung vom 15. November 2006 nach 247 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirksam geworden. Die Miete f374r den Monat Januar 2007 war am 3. Januar 2007 noch nicht f344llig geworden. (1) Zwar ist der Anlage K 1 nicht zu entnehmen, dass die Beklagte zu 1 bei ihrer Zahlung ausdr374cklich bestimmt hatte, damit die Dezember-Miete tilgen zu wollen (247 366 Abs. 1 BGB). Das ist aber auch nicht erforderlich. Ausreichend ist eine dahingehende konkludente Tilgungsbestimmung. Eine solche liegt hier nach den Umst344nden jedenfalls vor. Der Senat ist nicht daran gehindert, den insoweit unstreitigen Sachverhalt selbst zu w374rdigen, weil das Berufungsgericht hierzu - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat. 18 - 9 - F374r die Kl344gerin stellte sich die am 3. Januar 2007 gutgeschriebene Zah-lung der Beklagten in H366he von 397,32 200 als Zahlung auf die r374ckst344ndige De-zember-Miete dar. Denn die Beklagte zahlte mit der Miete von 394,82 200 zu-gleich die Mahngeb374hren in H366he von 2,50 200. Dies ergab aus der Sicht der Kl344-gerin nur Sinn, wenn die Beklagte zu 1 mit der am 3. Januar 2007 bei der Kl344-gerin gutgeschriebenen Zahlung - entsprechend der gesetzlichen Tilgungsrei-henfolge (247 366 Abs. 2 BGB) - die Dezember-Miete, mit der sie in Verzug gera-ten war, einschlie337lich der daf374r angefallenen Mahngeb374hren begleichen wollte und nicht die Januar-Miete, die an diesem Tag noch nicht f344llig war und f374r die erst recht noch keine Mahngeb374hren zu zahlen waren. 19 Auch das damalige Interesse der Beklagten zu 1, der fristlosen K374ndi-gung vom 15. November 2006 die Wirksamkeit zu nehmen, sprach - f374r die Kl344-gerin erkennbar - daf374r, dass die Beklagte zu 1 mit der am 3. Januar 2007 ver-buchten Zahlung die f344llige Dezember-Miete tilgen wollte und nicht die noch nicht f344llige Januar-Miete. Die Beklagte zu 1 hatte am 5. Dezember 2006 die gesamten Mietr374ckst344nde in H366he von 801,46 200, die der fristlosen K374ndigung vom 15. November 2006 zugrunde lagen, ersichtlich in dem Bem374hen gezahlt, die fristlose K374ndigung damit hinf344llig werden zu lassen. Da jedoch die Unwirk-samkeit der K374ndigung allein aufgrund dieser Zahlung noch nicht eintreten konnte, weil die Beklagte zu 1 die am 5. Dezember 2006 bereits f344llig geworde-ne Dezember-Miete noch nicht gezahlt hatte, lag es in deren Interesse, die Un-wirksamkeit der K374ndigung durch Zahlung der Dezember-Miete am 3. Januar 2007 - vor F344lligkeit der Januar-Miete - noch rechtzeitig herbeizuf374hren. 20 (2) Das Vorbringen des Prozessbevollm344chtigten des Beklagten zu 2 in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat, es sei mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auszuschlie337en, dass die Beklagte zu 1 bei der Anfang Januar 2007 geleisteten Zahlung entgegen 247 366 Abs. 2 21 - 10 - BGB ausdr374cklich bestimmt habe, dass mit dieser Zahlung nicht die Dezember-Miete, sondern die noch nicht f344llige Januar-Miete habe getilgt werden sollen, so dass - dies unterstellt - rechtzeitige Befriedigung der Kl344gerin hinsichtlich der Dezember-Miete durch diese Zahlung nicht eingetreten und die K374ndigung vom 15. November 2006 damals noch nicht unwirksam geworden sei, gibt dem Se-nat keine Veranlassung zu einer Zur374ckverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht. Die in den Raum gestellte theoretische M366glichkeit einer aus-dr374cklichen Tilgungsbestimmung, die einer sich nach den Umst344nden aufdr344n-genden konkludenten Tilgungsbestimmung (oben unter (1)) und der gesetzli-chen Tilgungsreihenfolge (247 366 Abs. 2 BGB) entgegenstehen und dem dama-ligen Interesse der Beklagten zu 1 an einem Unwirksamwerden der K374ndigung vom 15. November 2006 zuwider laufen w374rde, liegt so fern, dass das Beru-fungsgericht dem nicht nachzugehen hat. Die Beklagten haben in den Tatsacheninstanzen nicht behauptet, dass die Beklagte zu 1 bei der Anfang Januar 2007 geleisteten Zahlung etwa eine ausdr374ckliche Tilgungsbestimmung getroffen h344tte, die von der abweicht, die nach den Umst344nden anzunehmen ist und der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge (247 366 Abs. 2 BGB) entspricht. Der Vortrag der Beklagten zu 1 in der Klageer-widerung spricht im Gegenteil daf374r, dass die Beklagte zu 1 mit der Zahlung vom 3. Januar 2007 die r374ckst344ndige Dezember-Miete hat tilgen wollen. Darin hei337t es unter Bezugnahme auf den auch diese Zahlung ausweisenden Konto-auszug der Kl344gerin, die Beklagte zu 1 habe trotz all ihrer Schwierigkeiten "sp344-testens in den Folgemonaten alle offenen Mietbetr344ge stets ausgeglichen. Sie-he Anlage K1 und K2 der Kl344gerin". Das Vorbringen der Beklagten zu 1, offene Mietbetr344ge "stets" ausgeglichen zu haben, deutet darauf hin, dass die Beklag-te zu 1 auch mit der am 3. Januar 2007 bei der Kl344gerin eingegangenen Zah-lung - entsprechend der Tilgungsreihenfolge des 247 366 Abs. 2 BGB - den R374ck-stand mit der Dezember-Miete hat ausgleichen wollen und nicht etwa beabsich- 22 - 11 - tigte, die an diesem Tag noch nicht f344llig gewordene Miete f374r Januar 2007 im Voraus zu bezahlen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 15.08.2007 - 5 C 241/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 18.11.2008 - 63 S 339/07 -
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