BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 61/04 vom 21. Februar 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247247 89b Abs. 3 Nr. 1, 85 Der Unternehmer gibt dem Handelsvertreter begr374ndeten Anlass zur K374ndi-gung, wenn er den Anspruch aus 247 85 HGB auf Aufnahme des Vertragsinhalts in eine von ihm unterzeichnete Urkunde trotz mehrfacher Aufforderung nicht erf374llt. BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben. Das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 2004 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 49.011,88 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Kl344ger war zuletzt seit Juni 1995 als Handelsvertreter f374r die Beklag-te t344tig, die das Branchentelefonbuch " " f374r B. herausgibt. Mit Schreiben vom 25. August 1999 erkl344rte der Kl344ger eine "au337erordentliche K374ndigung aus wichtigem Grunde gem344337 247 89a HGB" und f374hrte zur Begr374n-dung aus, dass die Beklagte trotz wiederholter Aufforderungen seinen Anspruch aus 247 85 HGB auf eine von ihr unterzeichnete Vertragsurkunde nicht erf374llt ha-be. 1 - 3 - Der Kl344ger hat eine Ausgleichszahlung von 103.347,95 200 gem344337 247 89b HGB verlangt. Das Landgericht hat der Klage in H366he von 95.935,73 200 stattge-ben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil der Vorinstanz teilweise abge344ndert und die Beklagte zur Zahlung von 49.011,88 200 nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde, mit der die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiterverfolgt. 2 II. 1. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Der Ausgleichsanspruch des Kl344gers sei nicht gem344337 247 89b Abs. 3 Nr. 1, 1. Alt. HGB ausgeschlossen; die Beklagte habe ihm begr374ndeten Anlass zur K374ndigung gegeben, weil sie seinen Beurkundungsanspruch aus 247 85 HGB jedenfalls in Frage gestellt habe. Dabei k366nne offen bleiben, ob der Kl344ger zu einer fristlosen oder lediglich fristgem344-337en K374ndigung berechtigt gewesen sei. Dem Anspruch des Kl344gers stehe auch 247 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB, wonach der Ausgleichsanspruch nicht bestehe, wenn der Unternehmer das Vertragsverh344ltnis aus wichtigem Grund wegen schuld-haften Verhaltens des Handelsvertreters k374ndige, nicht entgegen. Erstmals im Berufungsverfahren habe die Beklagte geltend gemacht, dass sie dem Kl344ger mit Schreiben vom 14. September 1999 aus wichtigem Grund wegen schuldhaf-ten Verhaltens fristlos gek374ndigt habe, weil ihm lediglich ein Recht zur fristge-m344337en K374ndigung des Handelsvertretervertrages zugestanden habe und er nach dem 25. August 1999 die weitere Zusammenarbeit bis zum Ablauf der K374ndigungsfrist unberechtigt verweigert habe. Die durch Einreichung ihres Schreibens belegte und vom Kl344ger nicht bestrittene K374ndigungserkl344rung der Beklagten hat das Berufungsgericht als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel angesehen, welches gem344337 247 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in zweiter Instanz nicht zuzulassen sei. 3 - 4 - 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im 334brigen zu-l344ssig (247247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt., 544 ZPO; Art. 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch begr374ndet und f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat und deshalb die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04, NJW 2005, 1950, unter I). In den F344llen der Verletzung rechtlichen Geh366rs kann das Revisionsgericht der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss stattge-ben und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zur374ckverweisen (247 544 Abs. 7 ZPO). Von dieser M366glichkeit macht der Senat hier Gebrauch. 4 a) Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Geh366r zu gew344hren, ist verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offenkundig feh-lerhafter Anwendung des 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zul344sst (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624). Das Berufungsgericht durfte die von der Beklagten erstmals in zweiter Instanz geltend gemachte, aber vom Kl344-ger nicht in Abrede gestellte K374ndigungserkl344rung vom 14. September 1999 nicht unber374cksichtigt lassen. 247 531 Abs. 2 ZPO ist, wie der Bundesgerichtshof nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, auf solche Tatsachen nicht anwendbar, die zwar erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen, aber - wie hier nach Vorlage des Schreibens vom 14. September 1999 - unstreitig werden (BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 142 ff. = NJW 2005, 291, unter II 2 b). 5 b) Da das angefochtene Urteil auf dem Versto337 gegen das Grundrecht auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs beruhen kann, ist der unber374cksichtigt ge-bliebene Vortrag der Beklagten entscheidungserheblich. 6 - 5 - aa) Im Ansatz hat das Berufungsgericht allerdings richtig darauf abge-stellt, dass die Beklagte dem Kl344ger begr374ndeten Anlass zur K374ndigung des Handelsvertretervertrages gegeben hat (247 89b Abs. 3 Nr. 1, 1. Alt. HGB). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass an den "begr374nde-ten Anlass" im Sinne dieser Vorschrift weniger strenge Anforderungen als an einen wichtigen K374ndigungsgrund zu stellen sind, so dass hierf374r auch ein un-verschuldetes oder sogar rechtm344337iges Verhalten des Unternehmers gen374gen kann. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass hierdurch eine f374r den Han-delsvertreter nach Treu und Glauben nicht mehr hinnehmbare Situation ge-schaffen wird. Die Bewertung des in Frage kommenden Unternehmerverhaltens als begr374ndeter Anlass f374r die K374ndigung durch den Handelsvertreter ist im Wesentlichen tats344chlicher Natur und deshalb vom Revisionsgericht nur be-schr344nkt 374berpr374fbar (Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 61/95, NJW 1996, 848, unter II 2). Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht einen berechtigten Anlass des Kl344gers zur K374ndigung darin gesehen, dass die Beklagte seinen Anspruch aus 247 85 HGB trotz mehrfacher Aufforderung nicht erf374llt hat. Nach dieser Vorschrift kann jeder Vertragspartner des Handelsvertre-tervertrages verlangen, dass der Vertragsinhalt in eine vom anderen Teil unter-zeichnete Urkunde aufgenommen wird. Die Regelung bezweckt, den Parteien den Nachweis des Vertragsinhalts zu erleichtern, weil bei einem 374ber l344ngere Zeit andauernden Vertragsverh344ltnis leicht Unklarheiten 374ber den vereinbarten Inhalt entstehen k366nnen (BT-Drucks. 1/3856, S. 18). Die Vertragsurkunde be-darf der Schriftform im Sinne von 247 126 BGB (von Hoyningen-Huene in M374nch-KommHGB, 2. Aufl., 247 85 Rdnr. 5). Dem hat die Beklagte nicht Rechnung ge-tragen. 7 Der Kl344ger hat am 27. Mai 1999, wie auch in den Jahren zuvor, ein von der Beklagten vorformuliertes schriftliches Angebot zum Abschluss eines Han-delsvertretervertrages unterzeichnet. Ob, wie die Beklagte meint, zur Erf374llung 8 - 6 - des Anspruchs aus 247 85 HGB die in Schriftform erfolgende Annahme eines sol-chen Angebotes durch den Unternehmer gen374gen kann oder ob von dem Un-ternehmer eine Urkunde zu unterzeichnen ist, in der die getroffenen Vereinba-rungen unmittelbar wiedergegeben sind, bedarf keiner Entscheidung. Es kann auch der von der Beklagten mit einer R374ge gem344337 247 286 ZPO geltend gemach-te Sachvortrag als richtig unterstellt werden, der Kl344ger habe vor seiner K374ndi-gung zu erkennen gegeben, dass ihm eine schriftliche Annahmeerkl344rung der Beklagten nicht ausreiche, so dass die Beklagte zu einer solchen Erkl344rung keine Veranlassung gehabt habe. Denn die Beklagte konnte den vom Kl344ger geltend gemachten Anspruch aus 247 85 HGB hier jedenfalls deshalb nicht mit einer schriftlichen Annahme des kl344gerischen Angebotes vom 27. Mai 1999 erf374llen, weil dieses Angebot entge-gen 247 85 HGB nicht s344mtliche Vereinbarungen der Parteien enth344lt. Es nimmt an verschiedenen Stellen Bezug auf Anlagen, so in Nr. 7a hinsichtlich der ver-einbarten Provision und in Nr. 12 - zur n344heren Bestimmung von K374ndigungs-gr374nden - auf die "schuldhafte Verletzung 205 der als Anlage beigef374gten Ar-beitsanweisung bzw. Ihrer allgemeinen Gesch344ftsbedingungen". Die Einbezie-hung von Anlagen hindert die notwendige Einheitlichkeit und Vollst344ndigkeit der Angebotsurkunde zwar nicht grunds344tzlich; erforderlich ist jedoch auch nach der sogenannten Auflockerungsrechtsprechung (BGHZ 142, 158, 161; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01, NJW 2003, 1248, unter 2 a und b aa; Senatsurteil vom 29. September 2004 - VIII ZR 341/03, NZM 2005, 61, unter II 2 b m.w.Nachw.), dass die Haupturkunde zweifelsfrei auf die Anlagen Bezug nimmt. Daran fehlt es hier. Soweit die Provisionsregelung betroffen ist, hat bereits keine der Parteien behauptet, dass eine solche Anlage je existiert hat. Der Kl344ger hat vielmehr vorgetragen, das Angebot enthalte nicht einmal die vereinbarte Provision, ohne dass die Beklagte dem unter Hinweis auf eine die Provision betreffende Anlage entgegen getreten w344re. Mit der "Arbeitsanwei- 9 - 7 - sung bzw. Ihren allgemeinen Gesch344ftsbedingungen" scheint das vom Kl344ger mit dem Angebot vorgelegte Schreiben der Beklagten vom 26. Mai 1999 ge-meint zu sein, das mit "Vertreteranweisung" 374berschrieben ist und seinem Inhalt nach wesentlicher Bestandteil des Vertretervertrages sein soll; sonstige in Schriftform vorliegende Arbeitsanweisungen oder Allgemeine Gesch344ftsbedin-gungen sind von keiner der Parteien dargelegt worden. Die Bezugnahme auf das Schreiben vom 26. Mai 1999 ist jedoch nach dem Wortlaut der Hauptur-kunde einerseits und dem Text dieses Schreibens andererseits gerade nicht zweifelsfrei erkennbar. bb) Das Berufungsgericht h344tte im Streitfall allerdings nicht offen lassen d374rfen, ob der Kl344ger zu einer K374ndigung aus wichtigem Grund ohne Einhal-tung der K374ndigungsfrist (247 89a HGB) berechtigt war. Ein Handelsvertreter kann im Einzelfall einen begr374ndeten Anlass zur - ordentlichen - K374ndigung haben und deshalb den Ausgleichsanspruch aus 247 89b HGB erhalten, aber gleichwohl nicht zur fristlosen K374ndigung befugt sein, weil ihm ein wichtiger Grund hierf374r nicht zuzubilligen ist, insbesondere weil ihm eine Fortsetzung des Vertragsver-h344ltnisses wenigstens bis zur Beendigung durch ordentliche K374ndigung zuzu-muten ist (BGHZ 91, 321, 323). Eine dennoch ausgesprochene au337erordentli-che K374ndigung ist m366glicherweise in eine ordentliche K374ndigung umzudeuten (Senatsurteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 221/97, NJW 1999, 946, unter II 1 b). Eine unter Umst344nden nicht gerechtfertigte fristlose K374ndigung des Han-delsvertreters kann wiederum der Unternehmer zum Anlass nehmen, seiner-seits eine fristlose K374ndigung mit der Folge des 247 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB auszu-sprechen, weil von einem Handelsvertreter, der einen begr374ndeten Anlass nur zur fristgerechten, jedoch keinen wichtigen Grund zur fristlosen K374ndigung des Vertragsverh344ltnisses hat, verlangt werden kann, dass er auch bei einem be-stehenden Interessengegensatz zwischen den Parteien die Interessen des Un-ternehmers nicht au337er Acht l344sst, indem er pl366tzlich seine T344tigkeit einstellt 10 - 8 - (BGH, Urteil vom 30. Juni 1969 - VII ZR 70/67, HVR Nr. 399; vgl. auch BGHZ 91, 321, 322). 11 c) Ob der Kl344ger zu einer K374ndigung aus wichtigem Grund ohne Einhal-tung einer K374ndigungsfrist gem344337 247 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigt war, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Das gilt auch f374r die Frage, ob die Be-klagte ihrerseits zu einer fristlosen K374ndigung aus wichtigem Grund gem344337 247 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigt war, sofern dem Kl344ger lediglich ein Recht zur ordentlichen K374ndigung unter Einhaltung der K374ndigungsfrist (247 89 HGB) zustehen sollte. Ein wichtiger Grund zur au337erordentlichen K374ndigung im Sinne des 247 89a Abs. 1 Satz 1 HGB ist gegeben, wenn dem K374ndigenden unter Be-r374cksichtigung aller Umst344nde eine Fortsetzung des Vertragsverh344ltnisses auch nur bis zum Ablauf der Frist f374r eine ordentliche K374ndigung nicht zugemutet werden kann (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 396/03, zur Ver366ffentlichung bestimmt, unter II 2 a, m.w.Nachw.). Ob dies hin-sichtlich der vom Kl344ger ausgesprochenen K374ndigung der Fall ist, unterliegt unter Ber374cksichtigung des dem Tatrichter einger344umten Beurteilungsspiel-raums nur eingeschr344nkter revisionsrechtlicher Nachpr374fung (Senatsurteil vom 12. M344rz 2003 - VIII ZR 197/02, NJW-RR 2003, 981, unter III). Die Verweige-rung einer Beurkundung im Sinne von 247 85 HGB kann das gegenseitige Ver-trauen zwar ersch374ttern und deshalb unter Umst344nden zur fristlosen K374ndigung gem344337 247 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigen (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., 247 85 Rdnr. 10). Dem st374nde hier aber m366glicherweise entgegen, dass der Kl344-ger bereits mehrere Jahre f374r die Beklagte t344tig war, ohne im Fehlen einer Ver-tragsurkunde einen Anlass zur K374ndigung zu sehen (vgl. OLG M374nchen, VersR 1957, 97). Die erforderliche Abw344gung, die das Berufungsurteil vermissen l344sst, ist im weiteren Berufungsverfahren nachzuholen. Unter Umst344nden wird das Berufungsgericht auch zu erw344gen haben, ob der Kl344ger seine K374ndigung aus wichtigem Grund gem344337 247 89a Abs. 1 Satz 1 HGB auf die weiteren Gesichts- - 9 - punkte st374tzen kann, auf die er sich in seinem K374ndigungsschreiben und auch im Prozess ausdr374cklich berufen hat. 12 Sollte dem Kl344ger kein Recht zur fristlosen K374ndigung zustehen, wird im weiteren Berufungsverfahren zu pr374fen sein, ob die Beklagte ihrerseits zur frist-losen K374ndigung berechtigt war, ohne ihn zuvor abgemahnt zu haben. Grund-s344tzlich bedarf es auch vor Ausspruch der fristlosen K374ndigung im Sinne von 247 89a HGB einer Abmahnung, die nur dann entbehrlich ist, wenn das Fehlver-halten des Vertragspartners die Vertrauensgrundlage in so schwerwiegender Weise ersch374ttert hat, dass diese auch durch eine erfolgreiche Abmahnung nicht wiederhergestellt werden k366nnte (Senatsurteil vom 12. M344rz 2003, aaO; allgemein f374r Dauerschuldverh344ltnisse vgl. jetzt 247 314 Abs. 2 BGB). Dabei wer-den die Unterredung der Parteien vom 31. August 1999 und das Schreiben des Kl344gers vom 8. September 1999 zu ber374cksichtigen sein. Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Hermanns Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 04.06.2002 - 35 O 292/01 - KG Berlin, Entscheidung vom 27.01.2004 - 14 U 196/02 -
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