BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 61/10 vom 16. September 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 1. M344rz 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 108.000 200. Gr374nde: I. Mit notariellem Vertrag vom 14. Juni 2000 kauften die Kl344ger von den Beklagten unter Ausschluss der Sachm344ngelhaftung ein mit einem Zweifamili-enhaus bebautes Grundst374ck. Das Grundst374ck wurde den Kl344gern Anfang Juli 2000 374bergeben. 1 Ab 2002 kam es zu fortschreitenden Feuchtigkeitssch344den im unteren Bereich der Kellerw344nde, insbesondere auch an den Kellerinnenw344nden. Die 2 - 3 - Parteien streiten dar374ber, ob es bereits zu Zeiten des Besitzes der Beklagten derartige Feuchtigkeitserscheinungen gab und ob diese den Beklagten, die das Haus selbst bewohnt hatten, bekannt waren. Die Kl344ger verlangen, gest374tzt auf den Vorwurf der arglistigen T344u-schung, die Kosten f374r die Kellersanierung. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines hydrogeologischen Gutachtens und eines Gutachtens 374ber die Abdichtung des Hauses sowie nach Vernehmung von sechs gegenbeweislich benannten Zeugen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Sachverst344ndi-gen und einen der Zeugen erneut geh366rt und der Klage stattgegeben. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde erstreben die Beklagten die Zulassung der Revisi-on, um ihren Klageabweisungsantrag weiterzuverfolgen. 3 II. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da das Berufungsgericht den Anspruch der Beschwerdef374hrer auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Das Beru-fungsgericht hat erstinstanzlich geh366rte Zeugen entgegen 247 529 Abs. 1 Nr. 1, 247 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es deren Aussagen anders w374rdigt als das Landgericht. Darin liegt ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291; Beschluss vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05, VersR 2006, 949). 4 Das Landgericht hat seine Entscheidung ma337geblich auf die Aussagen der Zeugen M. und B. gest374tzt, die von 1987 bis 1992 (Zeugin M.) bzw. von 1987 bis etwa 1996 (Zeuge B. ) die Dachgeschosswohnung des Hauses bewohnt, im Keller ihre Waschmaschine betrieben und gelegentlich 5 - 4 - den Partykeller genutzt haben. Es ist davon ausgegangen, dass die Zeugen "regelm344337ig" im Keller waren und dass ihre Bekundungen, es habe w344hrend ihrer Mietzeit definitiv keine Feuchtigkeitserscheinungen gegeben und auch nicht nach Feuchtigkeit gerochen, deshalb Zweifel an der Annahme der Sach-verst344ndigen begr374nden, es m374sse w344hrend der Besitzzeit der Beklagten zu deutlich wahrnehmbarer aufsteigender Feuchtigkeit im Keller gekommen sein. Indem das Berufungsgericht diese Aussagen mit der Begr374ndung f374r un-erheblich erachtet, die Zeugen h344tten nur einen beschr344nkten Einblick gehabt, hat es sie anders als das Landgericht gew374rdigt. Denn die Annahme eines nur beschr344nkten Einblicks in das Kellergeschoss ist weder auf tats344chliche Fest-stellungen zu der H344ufigkeit der Kellernutzung seitens der Zeugen oder zu der Lage der Waschk374che innerhalb des Kellers noch sonst auf objektive Umst344nde gest374tzt worden, die das Landgericht bei seiner W374rdigung nicht bedacht hatte. Das gilt auch f374r die Mietzeit der Zeugen. Sie liegt - anders als das Berufungs-gericht meint - nicht "weit 374berwiegend" in einem Zeitraum, in dem der Grund-wasserspiegel ausweislich der Feststellungen des Sachverst344ndigen Dr. M. deutlich unter der Betonplatte des Hauses zur374ckgeblieben war. Denn die Ganglinie der Messstelle C. weist f374r die Mietzeit des Zeugen B. drei Zeitr344ume (1988, 1994 u. 1995) aus, in denen das Grundwasser 374ber der Bodenplatte gestanden haben soll; der erste (1988) f344llt auch in die Mietzeit der Zeugin M. . 6 III. Durch die Aufhebung des Urteils und die Zur374ckverweisung der Sache erh344lt das Berufungsgericht Gelegenheit, die Beweise umfassend neu zu w374r- 7 - 5 - digen. Zu diesem Zweck hat der Senat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Dabei wird zun344chst zu kl344ren sein, welche der beiden Ganglinien - diejenige der Messstelle C. oder die um 11 cm korrigierte - zugrunde zu legen ist. Sollte letztere ma337geblich sein, kann nicht angenommen werden, dass es w344hrend der Besitzzeit der Beklagten "mehrfach" bzw. "374ber einen l344n-geren Zeitraum" zu deutlich wahrnehmbaren Durchfeuchtungen gekommen sein muss. Denn hiervon ist nach den bisherigen Feststellungen mit der not-wendigen Sicherheit nur f374r Zeitr344ume auszugehen, in denen der Grundwas-serspiegel die Bodenplatte 374berschritten hatte; dies war ausweislich der um 11 cm korrigierten Ganglinie w344hrend der Besitzzeit der Beklagten nur einmal (1995) f374r kurze Zeit der Fall. 8 Dar374ber hinaus wird zu pr374fen sein, inwieweit die bisherige Annahme, bei hohem Grundwasserstand m374sse es im Keller zu sichtbaren Feuchtigkeits-erscheinungen wie Braunr344nderung, Verf344rbungen, Aussalzungen und modri-gen Geruch gekommen sein, unter Ber374cksichtigung des Umstands tragf344hig ist, dass w344hrend der Besitzzeit der Kl344ger erst Anfang 2002 fortschreitende Feuchtigkeitserscheinungen aufgetreten sein sollen, obwohl der Grundwasser-spiegel nach beiden Ganglinien bereits im Jahr 2001 374ber einen l344ngeren Zeit-raum h366her war als jemals zuvor. Schlie337lich besteht Gelegenheit zu pr374fen, ob die Zeugen D. das Haus w344hrend des aus den Ganglinien ersichtlichen Grundwasserhochstands Anfang 1999 besichtigt haben, und ggf. n344her zu be-gr374nden, warum sie trotz der im Berufungsurteil unterstellten h366heren Fach- 9 - 6 - kompetenz und besonderen Aufmerksamkeit Feuchtigkeitserscheinungen, die f374r die Beklagten nicht zu 374bersehen gewesen sein sollen, nicht unbedingt be-merkt haben m374ssen. Kr374ger Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Kleve, Entscheidung vom 07.04.2009 - 3 O 472/02 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 01.03.2010 - I-9 U 90/09 -
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