BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 61/10 Verk374ndet am: 24. Februar 2011 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 634a n.F., 635 a.F. Der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten gem344337 247 635 BGB a.F. verj344hrt nach 247 634a BGB n.F., sofern diese Vorschrift gem344337 Art. 229 247 6 Abs. 1 EGBGB anwendbar ist. Die Verj344hrung beginnt erst, wenn die Abnahme erfolgt ist oder Umst344nde gegeben sind, nach denen eine Erf374llung des Vertra-ges nicht mehr in Betracht kommt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768 = ZfBR 2010, 773). BGH, Urteil vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. M344rz 2010 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl344gerin entschieden worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Kl344gerin nimmt den beklagten Architekten auf Schadensersatz in An-spruch. 2 Die Kl344gerin lie337 ab 1990 Um- und Erweiterungsarbeiten an einem Wohn- und Gesch344ftshaus ausf374hren. Nachdem die zun344chst beauftragten Ar-chitekten ihre T344tigkeit im September 1991 beendet hatten, wurde der Beklagte f374r die Kl344gerin t344tig. Im April 1992 schlossen die Parteien einen schriftlichen Architektenvertrag, in dem dem Beklagten die Leistungen gem344337 den Leis- - 3 - tungsphasen 1 bis 9 des 247 15 Abs. 2 HOAI in der damals g374ltigen Fassung 374bertragen wurden. Im Zuge dieser Bauma337nahme wurde ein sich 374ber mehre-re Stockwerke erstreckender Wintergarten an das Geb344ude angebaut. Dieser Wintergarten weist im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss eine unzu-reichende W344rmed344mmung und eine fehlerhafte Konstruktion auf. In der im Dachgeschoss gelegenen, die letzte Etage des Wintergartenanbaus umfassen-den Wohnung sind Feuchtigkeit und Schimmelpilz aufgetreten. 3 Der Beklagte hat seit Ende 1995 keine Architektenleistungen mehr f374r die Kl344gerin erbracht. Diese hat die Leistungen des Beklagten erst w344hrend des laufenden Berufungsverfahrens vorbehaltlich von M344ngelrechten abgenommen. 4 Die Kl344gerin hat den Beklagten mit der im Jahr 2002 erhobenen Klage u.a. wegen der mangelhaften Ausf374hrung des Wintergartens auf Zahlung der f374r die M344ngelbeseitigung erforderlichen Kosten in Anspruch genommen. Mit am 2. M344rz 2006 eingegangenem Schriftsatz vom 27. Februar 2006 hat sie die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten wegen der M344ngel des Wintergar-tens 374ber das Zahlungsbegehren hinaus beantragt. Au337erdem hat sie mit der Begr374ndung, die Dachgeschosswohnung sei wegen der M344ngel unbewohnbar, Schadensersatz wegen entgangenen Mietzinses f374r die Zeit ab 1. Juli 1995 ge-fordert. Insoweit hat sie zun344chst 35.700 200 und sp344ter mit Schriftsatz vom 4. Juni 2008 weitere 11.100 200 beansprucht. Des Weiteren hat sie beantragt festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr ab 1. Juli 2008 bis zur Her-stellung der Bewohnbarkeit der Dachgeschosswohnung monatlich 300 200 zu zahlen. Der Beklagte hat Verj344hrung eingewandt. Das Landgericht hat der Kl344gerin Ersatz f374r die Kosten der M344ngelbesei-tigung zugesprochen und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr 374ber die insoweit bezifferten Schadensersatzanspr374che hinaus jeden wegen unzu-reichender W344rmed344mmung und fehlerhafter Konstruktion des Wintergartens 5 - 4 - im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss entstandenen und noch ent-stehenden Schaden und Folgeschaden zu ersetzen. Die weitergehende Klage hat es wegen Verj344hrung abgewiesen. Die gegen die Abweisung der Klage ein-gelegte Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht zur374ckgewiesen und auf die Berufung des Beklagten die Feststellungsklage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihre abgewiesenen Kla-geanspr374che insgesamt weiter. Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Kl344gerin entschieden worden ist, und insoweit zur Zur374ckverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Rechtsverh344ltnis der Parteien sind mit Ausnahme der Verj344h-rungsvorschriften (Art. 229 247 6 EGBGB) die bis 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften des B374rgerlichen Gesetzbuches anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1, 247 6 EGBGB). 7 I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kl344gerin stehe gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch gem344337 247 635 BGB a.F. zu. Der Beklag-te habe die ihm obliegende Bau374berwachungspflicht schuldhaft verletzt und hafte daher f374r den sich aus der mangelhaften Errichtung der Wintergartenan-bauten im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss ergebenden Schaden. 8 - 5 - Der erst im Jahr 2006 geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz wegen unzureichender W344r-med344mmung und fehlerhafter Konstruktion des Wintergartens in der Wohnung im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss sei jedoch verj344hrt. Gleiches gelte f374r die Schadensersatzanspr374che der Kl344gerin wegen entgangener Miet-einnahmen in der bis 30. Juni 2008 bezifferten H366he von 46.800 200 und den f374r die Folgezeit gestellten Feststellungsantrag. Der Beklagte, der die Einrede der Verj344hrung erhoben habe, k366nne daher die Erf374llung dieser Anspr374che verwei-gern. 9 10 Die Kl344gerin habe die Architektenleistungen (zun344chst) nicht abgenom-men und damit die f374nfj344hrige Gew344hrleistungsfrist nicht in Gang gesetzt. Die Abnahme sei auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Die Kl344gerin habe zwar wegen der M344ngel am Wintergarten bereits im Jahre 1997 Schadensersatzan-spr374che geltend gemacht und mit einem Teilbetrag gegen den Honoraran-spruch des Beklagten aufgerechnet. Dies habe aber nicht zum Untergang des Erf374llungsanspruchs gef374hrt, weil sie weiterhin Erf374llung des Architektenver-trags, insbesondere der Leistungsphase 9 des 247 15 Abs. 2 HOAI a.F., vom Be-klagten verlangt habe. Mangels Abnahme der Architektenleistungen habe die Verj344hrungsfrist nach 247 195 BGB a.F. 30 Jahre betragen. Seit Inkrafttreten der Schuldrechtsre-form betrage diese Frist gem344337 247 195 BGB n.F. nur noch drei Jahre und sei ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen. Da die Kl344gerin seit Dezember 1997 Kennt-nis von den anspruchsbegr374ndenden Umst344nden und der Person des Schuld-ners gehabt habe, sei die dreij344hrige Verj344hrungsfrist Ende 2004 abgelaufen. Die erst danach geltend gemachten Anspr374che seien daher verj344hrt. 11 - 6 - II. Das h344lt einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Die Begr374n-dung des Berufungsgerichts tr344gt die Abweisung der Klageforderungen wegen Verj344hrung nicht. 12 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht der Kl344gerin ge-gen den Beklagten wegen schuldhafter Verletzung der Bau374berwachungspflicht gem344337 247 635 BGB a.F. ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der auf die unzureichende W344rmed344mmung und die fehlerhafte Konstruktion des Winter-gartens im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss zur374ckzuf374hren ist. 13 14 2. Unzutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Schadens-ersatzanspruch der Kl344gerin sei mit dem 31. Dezember 2004 verj344hrt. 15 a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspr374che mangels Abnahme der 30-j344hrigen Re-gelverj344hrung des 247 195 BGB a.F. unterlagen. Es folgt damit der fr374heren Rechtsprechung des Senats zu den F344llen, in denen der Besteller Schadenser-satz nach 247 635 BGB a.F. verlangte, ohne die Architektenleistungen abgenom-men oder die Abnahme endg374ltig verweigert zu haben. Der Senat hatte ent-schieden, dass f374r diesen, eine Abnahme nicht voraussetzenden Gew344hrleis-tungsanspruch die 30-j344hrige Verj344hrung gelte. Die f374nfj344hrige Verj344hrungsfrist des 247 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. greife nicht ein, weil sie gem344337 247 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. erst mit der Abnahme bzw. deren endg374ltiger Verweigerung zu laufen beginne (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128, 129 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97). b) Der Senat hat insoweit seine Rechtsprechung nach Erlass des Beru-fungsurteils ge344ndert. Er hat mit Urteil vom 8. Juli 2010 (VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768 = ZfBR 2010, 773) darauf hingewiesen, dass 16 - 7 - Anspr374che wegen M344ngeln einer Werkleistung aufgrund von Vertr344gen, die vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind, bereits vor der Abnahme ent-stehen k366nnen. Er hat zudem entschieden, dass der Lauf der Verj344hrungsfrist f374r diese Anspr374che nach 247 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zu bestimmen ist und grunds344tzlich erst mit der Abnahme beginnt. Gleiches gilt, wenn der Besteller das Werk zwar nicht abgenommen hat, er aber gleichwohl keine Erf374llung des Vertrages mehr verlangt oder das vertragliche Erf374llungsverh344ltnis aus anderen Gr374nden in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverh344ltnis umgewandelt wird. Das gilt auch f374r die Verj344hrung des auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs gegen den Architekten wegen fehlerhafter Leistungen, die sich bereits im Bau-werk verk366rpert haben. Dieser nach 247 635 BGB a.F. zu ersetzende Mangelfol-geschaden unterf344llt ebenfalls der Verj344hrungsregelung des 247 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. An dieser neuen Rechtsprechung h344lt der Senat fest. Auf am 1. Januar 2002 bestehende und noch nicht verj344hrte Anspr374che sind gem344337 Art. 229 247 6 Abs. 1 EGBGB die Vorschriften des B374rgerlichen Gesetzbuches in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, soweit nicht der Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verj344hrung vor dem 1. Januar 2002 zu beurteilen sind. Auf die Verj344hrung eines am 1. Januar 2002 noch nicht verj344hrten Schadensersatzanspruchs gem344337 247 635 BGB a.F. findet 247 634a BGB n.F. Anwendung. Zwar wird diese Vorschrift in 247 634 BGB n.F., auf den 247 634a Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. Bezug nimmt, nicht erw344hnt. Das liegt aber lediglich daran, dass die Anspruchsgrundlagen wegen M344ngeln (247 633 Abs. 2 Satz 1, 247 635 i.V.m. 247 634 BGB a.F.) aus Vertr344gen, die vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind, 374berhaupt nicht genannt werden, obwohl sie nach der Systematik des Gesetzes den neuen Verj344hrungs-regelungen unterfallen. Deshalb geh366rt auch der gem344337 247 635 BGB a.F. ent-standene Schadensersatzanspruch wegen M344ngeln zu den in 247 634a Abs. 1 17 - 8 - BGB n.F. in Bezug genommenen Anspr374chen. Denn bei diesem Anspruch han-delt es sich ebenso wie bei den in 247 634 Nr. 4 BGB n.F. erw344hnten Anspr374chen um einen Schadensersatzanspruch wegen M344ngeln. Der Umstand, dass ein solcher Anspruch nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht auch vor der Abnahme entstehen konnte, 344ndert daran nichts. Ob die Entstehung von Anspr374chen gem344337 247 634 BGB n.F., der auf nach dem 31. Dezember 2001 geschlossene Vertr344ge anwendbar ist, die Abnahme des Werkes voraussetzt, spielt hierf374r keine Rolle und kann weiterhin offen bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768 = ZfBR 2010, 773). III. Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht selbst dar374ber entscheiden, ob der Anspruch verj344hrt ist. Die Ab-nahme der Architektenleistungen, die nach 247 634a Abs. 2 BGB n.F. Vorausset-zung f374r den Beginn der Verj344hrung ist, ist erst w344hrend des Berufungsverfah-rens erfolgt. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob davor Umst344nde gegeben waren, nach denen eine Erf374llung des Vertrages nicht mehr in Betracht kam. Insoweit hat es lediglich darauf hingewiesen, dass in dem Verlangen nach Schadensersatz im Jahr 1997 keine Erf374llungsverwei-gerung gelegen habe, weil die Kl344gerin noch Leistungen der Leistungsphase 9 nach 247 15 Abs. 2 HOAI a.F. gefordert habe. Diese Ausf374hrungen begegnen kei-nen Bedenken. Soweit der Senat im Urteil vom 8. Juli 2010 (aaO Rn. 23) aus-gef374hrt hat, in den F344llen, in denen die Anspr374che des Bestellers auf Wande-lung, Minderung oder Schadensersatz ausnahmsweise nicht von der Bestim-mung einer M344ngelbeseitigungsfrist abhingen, f374hre sp344testens die Geltendma-chung eines dieser Rechte zum Beginn der Verj344hrung, hat er die F344lle im Blick 18 - 9 - gehabt, in denen ansonsten keine Erf374llung des Vertrages mehr in Betracht kommt. Gleiches gilt f374r die Erw344gungen, nach denen der Erf374llungsanspruch nach einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erlischt. Der Umstand, dass die Kl344gerin im Jahre 1997 noch Erf374llung des Ver-trages gefordert hat, schlie337t es nicht aus, dass das Vertragsverh344ltnis in einem Zeitraum von mehr als f374nf Jahren vor Erweiterung der Klage im Jahre 2006 in ein Abwicklungsverh344ltnis umgestaltet worden ist. Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn Leistungen der Leistungsphase 9 nach 247 15 Abs. 2 HOAI a.F. und auch sonstige Erf374llungsleistungen aus dem Architektenvertrag nicht mehr in Betracht kamen. 19 20 Ist die Klage in unverj344hrter Zeit im Jahre 2006 erweitert worden, ist da-mit auch die Verj344hrung der erst im Jahre 2008 erhobenen Anspr374che gem344337 247 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gehemmt worden. Denn insoweit handelt es sich - 10 - um wegen unzureichender W344rmed344mmung und fehlerhafter Konstruktion des Wintergartens im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss entstandene Folgesch344den, die von dem Feststellungsantrag erfasst werden. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 24.10.2008 - 3 O 107/02 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 09.03.2010 - 19 U 100/09 -
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