BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 61/99 Verkündet am: 11. Februar 2000 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Dr. Vogt, Schneider, Prof. Dr. Krüger und Dr. Klein für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 3. Dezember 1998 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 11. April 1997 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Von Rechts wegen Tatbestand: Die H. A. AG erwarb 1991 einen größeren Grundbesitz in Sch. , von dem sie eine Teilfläche von rund 38.000 qm mit notariellem Vertrag vom 16. Juni 1993 für rund 6,8 Mio. DM an die spätere Gemeinschul d - nerin (im folgenden: Gemeinschuldnerin) verkaufte. Für die Gemeinschuldnerin wurde eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Die zugrundeliegende Ford e - rung wurde später an die Commerzbank verpfändet, die sich für die Kaufprei s - zahlung verbürgt hatte. - 3 - In dem Kaufvertrag heißt es unter "IX. Erschließungsmaßnahmen" wie folgt: "Der Erschließungsaufwand im Sinne der §§ 127, 128 BBauG, die Kosten für Ver- und Entsorgungsleitungen, die Anschluß- und Herstellungsbeiträge gemäß kommunalen Satzungen sind nicht bezahlt. Die anfallenden Kosten aufgrund kommunaler Satzungen oder aufgrund eines Vorhaben- und Erschließungsplanes werden vom Käufer getragen, auch wenn die Bescheide und Abrec h - nungen noch an den Verkäufer adressiert sein sollten. Der Ve r - käufer verpflichtet sich, die Verhandlungen im Rahmen des Vo r - verfahrens zum Vorhaben- und Erschließungsplan mit der Stadt Sch. zum Abschluß eines Erschließungsvertrages zw i - schen der Stadt Sch. und dem Käufer zu führen. Die Kosten der Erschließung sowie die anstehende Erdverk a - belung der Hochspannungsleitung werden entsprechend der Größe des in Ziff. I bezeichneten Gesamtgrundbesitzes von den Vertragsteilen flächenanteilig getragen. Ungeachtet von der vorstehenden Regelung übernimmt der Verkäufer die Kosten der Erdverkabelung bis zu höchstens 350.000,--; ein etwa überschießender Betrag geht zu Lasten des Käufers. Hierzu erforderliche Verträge sind gesondert abzuschließen." Am 16. Mai 1995 schlossen die H. A. AG und die Gemei n - schuldnerin einen privatschriftlichen "Konsortialvertrag", dessen Zweck die E r - stellung und Verwirklichung eines Vorhaben- und Erschließungsplans war und der auch im einzelnen festlegte, wer jeweils die Kosten tragen sollte. - 4 - Die Commerzbank zahlte als Bürgin den vollständigen Kaufpreis. Za h - lungen auf die Erschließungskosten, die die Stadt Sch. zum Teil von der H. A. AG gefordert hatte, leistete die Gemeinschuldnerin nicht. Mit Schreiben vom 6. und vom 16. August 1996 an den Beklagten stellte die H. A. AG eine Berechnung auf, die mit einer Forderung von rund 3,1 Mio. DM abschloß und die sie als restlichen Kaufpreis bis zum 20. August 1996 einforderte, verbunden mit der Androhung, die Erfüllung des Kaufvertrages abzulehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend zu machen. Der Berechnung der Forderung lag zugrunde, daß die H. A. AG den von der Commerzbank gezahlten Betrag auf verschiedene ihr angeblich zustehende Forderungen verrechnete, u.a. auf Erstattungsanspr ü - che wegen der Erschließungskosten in Höhe von rd. 1,4 Mio. DM sowie auf Verzugszinsen. Der Kläger verlangt aus abgetretenem Recht der H. A. AG Löschung der Auflassungsvormerkung. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Abwe i - sungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmi t - tels. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kaufvertrag zwischen der H. A. AG und der Gemeinschuldnerin sei nach § 326 Abs. 1 BGB in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt worden. Die Gemeinschuldnerin sei - 5 - zwar nicht mit der Zahlung des Kaufpreises in Verzug geraten; denn diesen habe die Commerzbank als Bürgin gezahlt, und der Gläubigerin sei es wegen der eindeutigen Leistungsbestimmung verwehrt gewesen, die Zahlung auf a n - dere Forderungen zu verrechnen. Eine Auslegung des Vertrages ergebe aber, daß auch die von der Gemeinschuldnerin übernommene Pflicht zur Tragung der Erschließungskosten eine Hauptleistungspflicht gewesen sei, die sie nicht erfüllt habe. Von den angefallenen Kosten sei sie mit einem Betrag von weni g - stens 1.333.392,32 DM in Verzug gewesen, so daß die H. A. AG insoweit die Rechte aus § 326 Abs. 1 BGB habe geltend machen könn en. I n - folgedessen sei der - an den Kläger abgetretene - Anspruch auf Löschung der Auflassungsvormerkung berechtigt. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der sich aus e i - nem Abwicklungsverhältnis nach § 326 Abs. 1 BGB ergebende schuldrechtl i - che Anspruch auf Löschung der Auflassungsvormerkung abtretbar ist, von dem Kläger also geltend gemacht werden kann. Es bejaht indes rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen dieser Norm im konkreten Fall. 1. § 326 Abs. 1 BGB ist im Rahmen eines Kaufvertrages nur anwendbar, wenn der Schuldner mit einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Le i - stungspflicht im Verzug ist. Ob eine Pflicht im Gegenseitigkeitsverhältnis steht, richtet sich - wenn es sich nicht um die vertragstypischen Pflichten des Kau f - vertrages handelt - nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der - 6 - Parteien. Dies hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Seine Auffassung, die Parteien hätten die Verpflichtung, die Erschließungskosten zu tragen, als Hauptleistungspflicht vereinbart und sie den Regeln der §§ 320 ff BGB unte r - stellt, ist jedoch rechtsfehlerhaft und damit für den Senat nicht bindend. a) Die Annahme, es habe sich im vorliegenden Fall nicht um einen "ei n - fachen Kaufvertrag über ein Grundstück, ... sondern um eine Projektentwic k - lung" gehandelt, wird von den getroffenen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung in erster Linie darauf, daß die Ve r - tragsparteien am 16. Mai 1995 e inen Konsortialvertrag abgeschlossen haben und dann gegenüber der Stadt Sch. als Maßnahmenträger aufgetreten sind. Dabei handelt es sich aber um Umstände, die sich zwei Jahre nach dem Abschluß des Kaufvertrages zugetragen haben, für die Auslegung dieses Ve r - trages somit nicht herangezogen werden können. Damit entfällt die wesentliche Grundlage für die Auffassung des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht meint allerdings, auch im notariellen Kaufvertrag, nämlich unter IX Abs. 2, komme zum Ausdruck , daß die Vertragsparteien eine "Projektentwicklung" vereinbart hätten. Diese, vom Gericht auch nicht weiter dargelegte, Annahme berücksichtigt nicht ausreichend die für die Auslegung bedeutsamen Umstände. Daß in einem Grundstückskaufvertrag eine Regelung darüber getroffen wird, wer die noch nicht bezahlten Erschließungskosten zu tragen hat, stellt keine Besonderheit dar, die den vom Berufungsgericht gez o - genen Schluß rechtfertigt. Eine solche Vereinbarung wird mit Rücksicht auf das zunächst noch beim Verkäufer verbleibende Eigentum und die damit mögliche Inanspruchnahme durch die Kommune in vielen Kaufverträgen in gleicher We i - se geschlossen. Abweichend von diesen Üblichkeiten haben die Vertragspa r - - 7 - teien hier lediglich eine Verpflichtung des Verkäufers begründet, "die Ve r - handlungen im Rahmen des Vorverfahrens zum Vorhaben- und Erschli e - ßungsplan mit der Stadt Sch. zum Abschluß eines Erschließungsvertrages zwischen der Stadt Sch. und dem Käufer zu führen". Das läßt den Schluß darauf zu, daß ein solches Vorhaben beabsichtigt war, nicht aber, daß der Käufer irgendwelche Pflichten gegenüber dem Verkäufer im Sinne einer "Pr o - jektentwicklung" übernehmen sollte. Nur der Verkäufer verpflichtete sich, nä m - lich Verhandlungen zu führen. Weiteres enthält der Vertrag nicht. Wenn das Berufungsgericht demgegenüber meint, der Erschließungsr e - gelung komme eine wesentliche Bedeutung zu, der Kaufpreis und der abz u - schließende Erschließungsvertrag sowie die Kostentragung stünden auf gle i - cher Stufe, so stützt es seine Auslegung auf Umstände, die zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses noch nicht gegeben waren. Die Frage, wann und in welcher Höhe Erschließungskosten bei wem anfallen würden, war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abzusehen. Für die Verkäuferin entstand ein Interesse an einer vertraglichen Übernahme der Erschließungskosten durch die Gemei n - schuldnerin erst durch den Konsortialvertrag, der für sie insoweit eine Mitha f - tung vorsah. Die vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen können d a - her das Auslegungsergebnis nicht rechtfertigen. b) Auch eine dem Senat - weil weitere Sachverhaltsfeststellungen nicht zu erwarten sind - mögliche eigene Vertragsauslegung führt nicht zu dem vom Berufungsgericht angenommenen Vertragsinhalt. Ohne hinreichende Anhalt s - punkte im Vertragstext liegt eine dahingehende Auslegung ohnehin fern. Sie wird aber auch von den Interessen der Vertragsparteien nicht gefordert. - 8 - Wenn das Berufungsgericht meint, für die H. A. AG als Ve r - käuferin sei es von existentieller Bedeutung gewesen, daß die Käuferin ihre Erschließungsverpflichtungen erfüllte, da sie "über Erschließungsvertrag und Konsortialvertrag" mitgehaftet habe, so übersieht es, daß die H. A. AG gerade nicht aufgrund des Kaufvertrages mithaftete. Sie lief allenfalls G e - fahr, öffentlich-rechtlich als Nocheigentümerin für von der Kommune durchg e - führte - aber nicht im Raum stehende - Maßnahmen in Anspruch genommen zu werden. Ihre Mithaftung wegen der gesamten Erschließungskosten ergab sich erst aus dem zwei Jahre später geschlossenen Konsortialvertrag und aus den darauf beruhenden Erschließungsverträgen. Für die Interessenlage der Kau f - vertragsparteien sind diese Umstände daher ohne Bedeutung. Mit den Interessen vom Verkäufer und Käufer läßt es sich im Regelfall zudem nicht vereinbaren, daß die Vertragsabwicklung über längere Zeit in der Schwebe bleibt. Der auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung au s - gerichtete Kaufvertrag soll schnell abgewickelt werden, damit der Käufer mit der Kaufsache, der Verkäufer mit dem Kaufpreis wirtschaften kann. Ausdruck dessen ist u.a. die relativ kurze Frist für die Verjährung von Gewährleistung s - rechten. Angesichts dessen kann - ohne hier nicht ersichtliche Ausnahmegrü n - de - nicht angenommen werden, daß die Parteien eine Leistungspflicht zur Hauptpflicht erheben, deren Umfang und Entwicklung im Zeitpunkt des Ve r - tragsschlusses noch völlig ungeklärt ist und von weiteren, nicht allein in der Macht der Vertragspartner stehenden Umständen abhängt. So lag es hier. Die Frage, wann und in welcher Höhe Erschließungskosten anfallen und von dem Käufer zu tragen sein würden, war bei Abschluß des Kaufvertrages nicht ve r - läßlich abzusehen. Hätten die Parteien gleichwohl die Verpflichtung des Kä u - fers, diese Kosten zu tragen, zur Hauptpflicht erhoben, so hätte es zu unang e - - 9 - messenen, den dargelegten Interessen zuwiderlaufenden Folgen kommen können. Noch nach langer Zeit könnte eine Vertragsrückabwicklung nach § 326 BGB drohen, obwohl der Käufer in das Kaufgrundstück erheblich inv e - stiert hat (und das nach den Vorstellungen beider Parteien auch sollte) und obwohl es im Interesse beider Parteien lag, das Bauvorhaben alsbald zu ve r - markten. 2. Unabhängig davon, daß die Pflicht zur Tragung der Erschließungsk o - sten keine im Gegenseitigkeitsverhältnis des Kaufvertrages stehende Pflicht darstellt, ist auch die Annahme des Berufungsgerichts zu beanstanden, der Beklagte sei mit der Erfüllung dieser Pflicht in Verzug gesetzt worden. Das als Mahnung allein in Betracht kommende Schreiben vom 16. August 1996 war nicht geeignet, diese Rechtsfolge herbeizuführen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend dargelegt, daß die H. A. AG die Kaufpreiszahlung seitens der Commerzbank angesichts der ei n - deutigen Leistungsbestimmung (§ 366 Abs. 1 BGB) nicht anderweit verrechnen konnte. Infolgedessen hat sie, als sie einen von ihr als noch offen bezeichn e - ten Kaufpreis in Höhe von 3.183.606,75 DM anmahnte, eine nicht existierende Forderung geltend gemacht. Schon aus diesem Grund konnte Verzug mit einer möglicherweise noch bestehenden Erschließungskostenforderung nicht ei n - treten. b) Wenn das Berufungsgericht meint, infolge der unzulässigen Verrec h - nung habe sich die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung - richtigerweise geht es zunächst um die Mahnung - nur auf die noch ausstehende Erschli e - ßungskostenforderung beziehen können und habe sich daher "eindeutig" da r - - 10 - auf bezogen, so übersieht es die entgegenstehende klare Bezeichnung in dem vorgenannten Schreiben. Es ist ein "Restkaufpreis", kein Erschließungskoste n - beitrag angemahnt worden. Die Erschließungskosten sollten gerade nicht ei n - gefordert, sondern durch Verrechnung erledigt werden. Wenn aber der Gläub i - ger die "falsche" Forderung geltend macht, muß der Schuldner nicht damit rechnen, mit der "richtigen" in Verzug zu geraten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Wenzel Vogt Schneider Krüger Klein
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