BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 62/09 vom 22. Juli 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Juli 2010 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz beschlossen: Der Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 3. M344rz 2009 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Widerklage zum Nachteil des Kl344gers erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Im 334brigen wird die Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzu-lassung der Revision zur374ckgewiesen. Streitwert: 112.359,75 200 Stattgebender Teil: 18.069,53 200 - 3 - Gr374nde: I. 1 Die Parteien streiten um gegenseitige Anspr374che aufgrund eines ver-meintlichen Vertrags 374ber die schl374sselfertige Erstellung von Fertigdoppelhaus-h344lften sowie eines Vertrages 374ber einen Keller und eine Garage. 2 Der Kl344ger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Verzugs und Nichterf374llung des Vertrages 374ber die Fertigdoppelhaush344lften und des Kel-lers. Die Beklagte begehrt widerklagend Entsch344digung wegen unberechtigter K374ndigung sowie Restwerklohn. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Kl344ger auf die Wi-derklage zur Zahlung von 10.374,27 200 verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen und den Kl344ger auf die Anschlussberu-fung der Beklagten zur Zahlung von 18.069,53 200 verurteilt. Es hat die Revision nicht zugelassen. 3 Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers, mit der er die Zulassung der Revision begehrt, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. 4 II. 1. Das Berufungsgericht schlie337t sich ohne n344here Begr374ndung der Be-urteilung des Landgerichts an, dass die Beklagte gegen den Kl344ger nach un-streitiger K374ndigung des Vertrages 374ber die "Doppelparker-Garage" vom 15. November 2000 einen Anspruch auf Entsch344digung in H366he von 20.243,95 200 hat. 5 - 4 - Das Landgericht hat angenommen, die Ablehnung der M344ngelbeseiti-gung durch den Kl344ger und die K374ndigung seien unberechtigt gewesen. Der Kl344ger habe eine Frist zur M344ngelbeseitigung unter anderem hinsichtlich der Attika und der Dachabdeckung gesetzt. Die Attika habe jedoch zum damaligen Zeitpunkt noch nicht fertig gestellt werden k366nnen, da das geschuldete Haus noch nicht errichtet gewesen sei. Aus demselben Grund habe die Dachabde-ckung nicht fertig gestellt werden k366nnen. 6 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers beanstandet insofern mit Recht, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG (BVerfG NJW 2000, 131 = BauR 1999, 1211 = ZfBR 1999, 331) verletzt hat. 7 Der Kl344ger hat im Schriftsatz vom 5. Dezember 2006 ausdr374cklich unter Beweisantritt darauf hingewiesen, dass Attika und Dachabdeckung unabh344ngig von der Fertigstellung des Hauses mangelhaft hergestellt worden seien. 8 Mit diesem Vortrag hat sich das Berufungsgericht nicht befasst. Es hat ebenso wie das Landgericht nicht zur Kenntnis genommen, dass die Beseiti-gung der M344ngel an Attika und Dachabdeckung nach dem Vortrag des Kl344gers nicht von der Fertigstellung des Hauses abhing. 9 3. Auf dem Verfahrensversto337 kann das Urteil des Berufungsgerichts be-ruhen; denn es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht bei Be-r374cksichtigung dieses Vortrags zu einer anderen Beurteilung der Fristsetzung zur M344ngelbeseitigung und der damit verbundenen K374ndigung gelangt w344re. Das Berufungsgericht wird sich gegebenenfalls auch mit den weiteren im Be- 10 - 5 - schwerdeverfahren erhobenen R374gen befassen m374ssen, die dem Senat ge-rechtfertigt erscheinen. III. 11 Soweit der Kl344ger die Zulassung der Revision in weiterem Umfang be-gehrt, war die Beschwerde zur374ckzuweisen. Bedenken gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, der Kaufvertrag 374ber die Fertigdoppelhaush344lften sei nur ein Angebot und das Antwortschreiben der Beklagten sei eine Ablehnung dieses Angebots gewesen verbunden mit einem neuen Antrag an den Kl344ger, den die-ser nicht angenommen habe, rechtfertigen die Zulassung nicht, weil ein ent-scheidungserheblicher Zulassungsgrund nicht vorliegt. - 6 - Von einer weiteren Begr374ndung der Entscheidung 374ber die Zulassung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). 12 Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 10.03.2008 - 24 O 12406/02 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 03.03.2009 - 9 U 2793/08 -
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