BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 63/04 Verkündet am: 22. September 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/B § 8 Nr. 1 Abs. 2 a) Ein vereinbartes Skonto kann nach einer freien Kündigung des Auftraggebers nicht von der für nicht erbrachte Leistungen geschuldeten Vergütung als ersparte Aufwendung des Auftragnehmers abgezogen werden. b) Der Auftragnehmer muss nach freier Kündigung des Auftraggebers seine Vergü-tung für nicht erbrachte Leistungen auf der Grundlage des dafür vereinbarten Preises abzüglich anderweitigen Erwerbs und der Kosten berechnen, die bei Fort-führung des Bauvertrages tatsächlich entstanden wären. Entsprechen diese Kos-ten seiner Kalkulation, kann er diese vortragen. BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 63/04 - OLG Hamm LG Münster - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Bauner für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 2003 wird zu-rückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte auf Vergütung für nicht erbrachte Bauleis-tungen in Anspruch. Die Beklagte beauftragte den Kläger Ende 1994 mit der Durchführung von Stahlbauarbeiten; die Auftragssumme betrug 543.720,80 DM, auf die der Kläger einen Nachlass von 3 % sowie Skonto von 2 % bei Zahlung innerhalb von zehn Arbeitstagen einräumte. Die VOB/B war vereinbart. Die auf den Auf-tragsteil "Müllbunker" entfallende Auftragssumme belief sich auf 95.423,60 DM netto. Nach der Behauptung der Beklagten hat der Kläger für diesen Teil 900 Arbeitsstunden kalkuliert. Nachdem der Auftraggeber der Beklagten dieser mit-geteilt hatte, das Bauteil "Müllbunker" solle nicht ausgeführt werden, kündigte - 3 - die Beklagte dem Kläger Ende November 1996 den Bauvertrag hinsichtlich die-ses Bauteils. Im Juli 1997 erteilte der Kläger der Beklagten seine Schlussrech-nung, in der eine "Entschädigung" für den entzogenen Auftragsteil "Müllbunker" enthalten ist. Der Kläger hat Zahlung von 58.489,93 DM begehrt. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Beklagte zur Zahlung von 47.459,54 DM verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Von der für das Bauteil "Müllbunker" vereinbarten Vergütung seien 3 % Nachlass sowie ersparte Aufwendungen ab-zuziehen. Die ersparten Personalkosten seien nicht auf der Basis von 900 Ar-beitsstunden, sondern auf der Basis des sachverständig festgestellten tatsäch-lichen Aufwands von 535 Stunden zu berechnen. Die Berufung der Beklagten hat zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils dahin geführt, dass die Be-klagte zur Zahlung von 20.119,94 (= 39.351,18 DM) verurteilt worden ist. Als Basis für die ersparten Aufwendungen ist das Berufungsgericht ebenfalls von dem tatsächlichen Aufwand von 535 Stunden ausgegangen. Die Revision hat es mit der Begründung zugelassen, es sei klärungsbedürftig, ob diejenigen Kos-ten eines Auftragnehmers erspart seien, die bei Fortführung des Vertrages für ihn tatsächlich entstanden wären. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision Kla-geabweisung. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. - 4 - Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 Abs. 5 Satz 1 EGBGB). I. 1. Das Berufungsgericht geht zur Ermittlung der Vergütung, die dem Klä-ger für nicht erbrachte Leistungen gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zusteht, von dem für das Bauteil "Müllbunker" vereinbarten Preis abzüglich 3 % Nachlass aus. Ein weiterer Abzug von 2 % wegen des vereinbarten Skontos sei nicht vor-zunehmen, da die Beklagte nur im Falle der Bezahlung der Rechnungssumme innerhalb von zehn Arbeitstagen zum Skontoabzug berechtigt gewesen und es hierzu nicht gekommen sei. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Beru-fungsgericht einen Skontoabzug von 2 % nicht vorgenommen. Skonto bedeutet einen prozentualen Abzug vom Rechnungsbetrag, der bei sofortiger oder kurzfristiger Zahlung gewährt wird. Das Verständnis des Be-rufungsgerichts, die Vereinbarung über den Skontoabzug gelte auch für den in der Schlussrechnung des Klägers enthaltenen Teil der Vergütung der nicht er-brachten Leistung, liegt nahe und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Da eine Zahlung jedoch nicht innerhalb von zehn Tagen erfolgte, kann die Be-klagte den Skontoabzug nicht verlangen. Unzutreffend ist die von der Revision vertretene Auffassung, der Skonto-abzug sei deshalb vorzunehmen, weil der Kläger insoweit Aufwendungen er-spart habe. Diese Erwägung geht fehl. Der vereinbarte Skontoabzug unter be-stimmten vom Auftraggeber zu erfüllenden Bedingungen ist schon begrifflich keine ersparte Aufwendung des Auftragnehmers. - 5 - II. 1. Das Berufungsgericht führt aus, zur Feststellung der ersparten Auf-wendungen seien zunächst diejenigen maßgebend, die sich nach den Ver-tragsunterlagen unter Berücksichtigung der Kalkulation des Auftragnehmers ergäben. Damit werde der Auftraggeber in die Lage versetzt zu überprüfen, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Ver-trag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berechnet habe. Allerdings sei eine Darlegung der ersparten Kosten zulässig, die sich bei Durchführung des Auftrags tatsächlich ergeben hätten, da der Auftragnehmer aus der Kündigung des Vertrages weder Vor- noch Nachteile haben solle. Diese Auffassung sei in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht mit hinreichender Deutlich-keit bestätigt. Der Kläger habe auf der Grundlage des schriftlichen und münd-lich erläuterten Gutachtens des Sachverständigen F. den Beweis geführt, er hätte den Auftragsteil "Müllbunker" in 535 Arbeitsstunden ausführen können. Grundlage für die Abrechnung der ersparten Aufwendungen sei dieser Auf-wand, selbst wenn der Kläger zunächst einen höheren Aufwand behauptet oder kalkuliert habe. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Auffassung des Beru-fungsgerichtes entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und dem überwiegenden Teils des Schrifttums. a) Der Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist ein Vergütungsanspruch, der unter Abzug der ersparten Aufwendungen und des anderweitigen Erwerbs entsteht. Der Auftragnehmer hat zur Darlegung dieses Anspruches die verein-barte Vergütung und ferner vorzutragen, welche Kosten er erspart hat und ge-gebenenfalls welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen zu lassen hat. Erspart sind die Aufwendungen, die der Unternehmer bei der Ausführung des - 6 - Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 265; Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, 82). b) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zu-treffend zugrunde gelegt. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass für die Berechnung der ersparten Aufwendungen nach Kündigung des Auftraggebers die Ersparnis maßgeblich ist, die der Auftragnehmer tatsächlich hat. Das ergibt sich aus § 649 Satz 2 BGB und aus der dem Gesetz nachgebildeten Regelung des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Diese Regelung sieht keine Möglichkeit vor, auf die kalkulatorisch ersparten Aufwendungen abzustellen. Auf diese Weise ist das Prinzip der Vor- und Nachteilswahrung gewährleistet (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 342/98, BauR 1999, 1292 = ZfBR 1999, 339). Der Auf-tragnehmer muss deshalb die konkrete Entwicklung der Kosten vortragen, die bei Durchführung des Auftrages tatsächlich entstanden wären und die er er-spart hat. Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es aus, wenn der Auftragnehmer die Ersparnis auf der Grundla-ge seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet (BGH, Urteile vom 24. Juni 1999 - VII ZR 342/98, BauR 1999, 1292 = ZfBR 1999, 339 und vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294 = ZfBR 2000, 30). Dieser Auffassung ist das Schrifttum überwiegend gefolgt (Ingenstau/Korbion/Vygen, VOB, 15. Aufl., B § 8 Nr. 1 Rdn. 45; Heiermann/ Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., B § 8 Rdn. 8; Franke, Kemper, Zanner, Grünhagen, VOB, 2. Aufl., § 8 Rdn. 23; Kniffka, Jahrbuch des Baurechts 2000, 1, 9 f.; Markus, NZBau 2005, 417, 419; a. A. Leinemann, VOB/B, § 8 Rdn. 50 und grundsätzlich auch: Kapellmann/Messerschmidt-Lederer, VOB/B, § 8 Rdn. 30 ff. sowie Kapellmann/Schiffers, Bd. II, 3. Aufl., Rdn. 1363, die allerdings der Auffassung sind, dass der Auftragnehmer nach - 7 - tatsächlich ersparten Kosten abrechnen darf, wenn diese feststehen und diese Abrechnungsart für ihn günstig ist). c) Zu Unrecht greift die Revision die Feststellung des Berufungsgerichtes an, dass sich die Kosten des Klägers anders entwickelt hätten als nach seiner ursprünglichen Kalkulation. Ihre Rüge, die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen F. seien widersprüchlich, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO). d) Die weitere Rüge, das Berufungsgericht sei dem Vortrag der Beklag-ten nicht nachgegangen, die ursprüngliche Kalkulation der Arbeitsstunden des Klägers könne auf betrieblichen Besonderheiten beruhen, greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat in seiner revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung das schriftliche Gutachten und die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen F. umfassend gewürdigt. Der Sachverständige und ihm folgend das Berufungsgericht haben dem Wechsel in den Angaben des Klägers zur benötigten Stundenzahl für das nicht ausgeführte Bauteil "Müllbunker" hin-reichend Rechnung getragen. Die Beklagte hat ausweislich der Sitzungsnieder-schrift vom 20. November 2003 den Kläger auch nicht nach etwa bestehenden - 8 - betrieblichen Besonderheiten für die Ausführung der Arbeiten gefragt, die zu einer Abweichung der vom Sachverständigen F. errechneten Stundenzahl hät-ten führen können. Dressler Haß Hausmann Kuffer Bauner
Full & Egal Universal Law Academy