BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 63/10 vom 14. Juni 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari, d en Richter Dr. Eick, de n Richter Halfmeier und den Richter Prof. Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben. Das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammerger ichts Berlin vom 9. März 2010 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, al s zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, an das Ber u- fungsgericht zu rü ckverwiesen. Gegenstandswert: Gründe: I. Der Kläger macht als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. & B. Bauunternehmung GmbH restliche Vergütungs - und E r- satzansprüche der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte für Arbeiten an einem Bauvorhaben i n B. geltend. Gegenstand des Verfahrens über die Nich t- 1 - 3 - zulassungsbeschwerde ist nur noch die Vergütung für Arbeiten an Gesimsen, soweit sie die Herstellung von Ecken und Verkröpfungen betreffen. Die Insolvenzschuldnerin hat ihre Leistungen nach Einheitsp reisen und Aufmaß abgerechnet und in den die Bearbeitung von Gesimsen betreffenden Positionen der Schlussrechnung Ecken und Verkröpfungen pauschal mit 0,5 m/Stk. in Ansatz gebracht. Die Beklagte hat die hierauf entfallenden Verg ü- tungsanteile für nicht gere chtfertigt gehalten, weil Ecken und Verkröpfungen nach den Positionsbeschreibungen im Leistungsverzeichnis nicht gesondert aufzumessen und zu vergüten seien. Darüber hinaus hat sie die Mengenermit t- lungen bestritten. Das Landgericht hat die Klage abgewie sen, weil es hinsichtlich der in Rede stehenden Putz - und Stuckarbeiten an einer prüfbaren Abrechnung fehle. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die vertraglich nach Einheitspreisen und Aufmaß abgerechnete Vergütung für die Arbeiten an de n Gesimsen in Höhe von 84.338,77 hat es nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. II. Die Beschwerde der Beklagten gegen die N ichtzulassung der Revision ist begründet. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspru chs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG , soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist . Es ist deshalb insoweit aufzuheben und die Sache is t an das Berufu ngsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. 2 3 4 - 4 - 1. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung die Annahme zugrunde gelegt , dass die Insolvenzschuldnerin die Gesimse einschließlich aller Ecken und Verkröpfungen zum vertraglich vereinbarte n Einheitspreis zu bearbeiten hatte. Danach könne der Kläger zwar keine zusätzliche Vergütung für die E r- ste l lung der Ecken und Verkröpfungen verlangen . Diese seien allerdings entg e- gen der Auffassung der Beklagten in das Aufmaß für die Gesimse einzubezi e- hen und nach den hierfür vereinbarten Einheitspreisen abzurechnen. Auf dieser Grundlage stehe dem Kläger über die von der Beklagten bei der Prüfung der Schlussrechnung akzeptierten Beträge hinaus eine weitere Vergütung von in s- gesamt 84.338,77 Zwischen den Parteien sei lediglich streitig, ob Ecken und Verkröpfungen aufzumessen seien oder nicht. 2. Mit diesen Feststellungen hat das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG), weil es entscheidungserheblichen Sachvortrag der Beklagten außer Betracht gela s- sen hat. Das Berufungsgericht hat d en dem Kläger zuerkannten Restwerklohn aus der Differenz zwischen den von der Beklagten bei der Rechnungsprüfung akzeptierten und den Betr ägen ermittelt, die sich aus dem Produkt der von der Insolvenzschuldnerin auf der Grundlage des Aufmaßes der Streithelferin ang e- gebenen Massen für Gesimse und den hierfür maßgeblichen Einheitspreisen ergibt. Damit hat es seiner Entscheidung die Mengenangab en des Klägers z u- grunde gelegt und sich hierbei erkennbar von der Annahme leiten lassen, zw i- schen den Parteien stehe lediglich in Streit, ob Ecken und Verkröpfungen g e- sondert aufzumessen seien oder nicht. Diese Annahme verkennt in gehörsve r- letzender Weise das Tatsachenvorbringen der Beklagten in diesem Punkt. Die Beklagte hat nicht nur in Abrede gestellt, dass Ecken und Verkröpfungen g e- sondert aufzumessen und zu vergüten seien. Sie hat vielmehr ausdrücklich die 5 6 7 - 5 - der Schlussrechnung zugrunde liegenden Mengene rmittlungen der Insolven z- schuldnerin bestritten und damit unmissverständlich zu erkennen gegeben, die vom Kläger für die Abrechnung der Arbeiten an Gesimsen in Ansatz gebrachten Mengen nicht akzeptieren zu wollen. 3. Der Gehörsverstoß des Berufungsgeric hts ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn es das Bestreiten de r Beklagten berücksichtigt hätte. Das Berufungsgericht hätte dann prüfen müssen, ob die Insolvenzschuldnerin die abgerechneten Mengen tatsächlich ausgeführt hat. Das ist nicht erkennbar g e- schehen. Zwar hat das Berufungsgericht, anders als das Landgericht, die Schlussr echnung der Insolvenzschuldnerin für prüffähig erachtet. Es hat indes keine Feststellungen dazu getroffen, ob die der Rechnung zugrunde liegenden Mengenangaben auch richtig sind. Darlegungs - und beweispflichtig hierfür ist 8 - 6 - der Kläger. Dass er den ihm ob liegenden Beweis geführt hat, ist den Ausfü h- rungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen. Dahingehende Feststellu n- gen wären nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dr. F. auch nicht veranlasst gewesen. Kniffka Safari Chabestari Eick H alfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 01.03.2000 - 23 O 241/99 - KG Berlin, Entscheidung vom 09.03.2010 - 27 U 3336/00 -
Full & Egal Universal Law Academy