BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 63/11 Verkündet am: 7. Februar 2012 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 823 Aa; § 249 Bb; ZPO § 286 A , G a) Besteht die Pflichtverletzung in einer Unterlassung, ist diese für den Schaden nur dann kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens verhindert hätte. Die Darlegungs - und Beweislast hierfür trägt regelmäßig der Geschädigte. b) Die h aftungsbegrenzende Rechtsfigur des hypothetischen Kausalverlaufs bei rechtmäßigem Alternativverhalten kommt erst dann zum Tragen, wenn die Ursächlichkeit der durchgeführten rechtswidrigen Behandlung für den b e- haupteten Schaden festgestellt und mithin die H aftung grundsätzlich geg e- ben ist. BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - VI ZR 63/11 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 201 2 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Z oll und Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 2 . Februar 2011 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entsc heidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagten für durch seine Geburt entstandene G e- sundheitsschäden in Anspruch. D ie Mutter des Klägers s uchte in der 25. Schwangerschaftswoche au f- grund der Überweisung mit der Therapieempfehlung "Tokolyse und Cerclage" durch den die Schwangerschaft betreuenden niedergelassenen Gynäkologen das örtliche Krankenhaus auf. N ach einer Erstversorgung wurde sie am 1 7. Mai 1993 in die Frauenklinik der Beklagten zu 1 verlegt. Dort wurden b is zum 19. Mai 1993 eine intravenöse Tokolyse und eine Celestan - Prophylaxe durc h- 1 2 - 3 - geführt. Am 19. Mai 1993 untersuchte der Beklagte zu 2 die Mutter des Klägers z ur Klärung der Indikatio n für eine Cerclage. Wegen einer Infektion wurde von der Cerclage abgesehen und strikte Bettruhe verordnet. Ab dem 24. Mai 1993 war die Infektion abgeklungen. Die bisherige Behandlung wurde trotzdem for t- ge setzt . A m 30. Mai 1993 um 21.30 Uhr musste die Schw angerschaft durch sectio beendet werden. Der Kläger wurde um 22.26 Uhr in schlaffem, zyanot i- schem Zustand ohne Eigenatmungsbestrebungen geboren. Das Geburtsg e- wicht betrug 960 g bei einer Körperlänge von 38 cm und einem Kopfumfang von 26 cm. Der Kläger wurd e in das Perinatalzentrum verlegt. Am 31. Mai 1993 trat bei ihm eine Hirnblutung 4. Grades auf . Der Kläger stützt, nachdem er anfän g- lich den Beklagten Behandlungsfehler angelastet hat te , nunmehr sein Sch a- densersatzbegehren auf eine wegen unterbliebener Auf klärung seine r Mutter über die M öglichkeit d er Cerclage rechtswidrige Fortführung der konservativen Behandlung. D as Landgericht hat die Klage abgewiesen . Auf die Berufung des Kl ä- gers hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts ab geändert, den Schmerzen s geldanspruch dem Grunde nach zu gesprochen und die Ersat z- pflicht der Beklagten für entstandene und künftig entstehende materielle Sch ä- den unter Vorbehalt der auf Dritte übergegangenen Ansprüche festgestellt. Mit der vom erkennenden Senat zugelasse nen Revision begehren die Beklagten , das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen . Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt : 3 4 - 4 - D ie Behandlung der Mutter des Klägers sei jedenfalls ab dem 24. Mai 1993 wegen einer mangels ordnungsgemä ßer Aufklärung unwirksamen Einwi l- ligung in die Fortsetzung der konservativen Behandlung rechtswidrig gewesen . Zwar sei anfänglich e ine Cerclage aufgrund der bei der Schwangeren aufgetr e- tenen Infektion kontraindiziert gewesen . N ach dem Abklingen der Infekti on wäre eine solche aber in Frage gekommen. Darüber hätte d ie Mutter des Klägers aufgeklärt werden müssen. Die konservative Behandlung einerseits und die Cerclage andererseits hätten unterschiedliche Chancen und Risiken mit sich gebracht und seien beide al s Mittel in Betracht gekommen , den Frühgeburtsb e- strebungen bei der Mutter des Klägers entgegenzuwirken. D ie Cerclage habe die Möglichkeit einer Stabilisierung mit der Folge der Verlängerung der Trag e- zeit geboten. Allerdings hätten die Risiken einer Verletz ung der Fruchtblase und des Wiederaufflammens der Infektion bestanden. Eine Trag e zeitverlängerung sei bei der konservativen Behandlung , die eine geringere mechanische Stabil i- sierung geboten habe, nicht ausgeschlossen. Zwar habe d er Sachverständige betont, dass er persönlich eine Cerclage auch in der Zeit ab dem 24. Mai 1993 wegen des hohen Risikos der Verletzung der Fruchtblase und der aus seiner Sicht fehlenden Vorteile gegenüber der konservativen Behandlung nicht vorg e- nom men hätte. Doch hätte die weitere Verfahrensweise unter Aufklärung über die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten mit der Patientin besprochen we r- den müssen. Die insoweit darlegungs - und beweispflichtigen Beklagten hätten nicht dargelegt und bewiesen, dass die Mutter des Klägers sich bei o rdnung s- gemäßer Aufklärung für die Fortsetzung der konservativen Behandlung en t- schieden hätte. Aufgrund der persönlichen Anhörung der Mutter des Klägers sei plausibel, dass diese i m Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die zur Verfügung stehenden Beh andlungsalternativen in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre . Die Behandlung der Mutter des Klägers sei dementsprechend 5 - 5 - jedenfalls ab dem 24. Mai 1993 nicht mehr von ihrer Einwilligung gedeckt und damit rechtswidrig. Es sei auch davon auszugehen, da ss die Frühgeburt des Klägers und die damit verbundenen gravierenden gesundheitlichen Schäden zumindest mit auf der rechtswidrigen Fortsetzung der konservativen Behandlung der Mutter b e- ruhen. Mit dem konservativen Behandlungsregime sollte zwar den Frühg e- b urtsbestrebungen entgegengewirkt und erreicht werden, dass die Tragezeit so lange wie möglich verlängert würde. Dazu sei dieses Behandlungsregime alle r- dings letztlich nicht geeignet gewesen. Es sei vielmehr trotz des konservativen Behandlungsregimes zu der Frühgeburt des Klägers mit den damit verbund e- nen gravierenden Folgen gekommen. Der Annahme der Kausalität der recht s- widrigen Behandlung für den eingetretenen Schaden stehe nicht entgegen, dass die Geburt des Klägers auch bei Durchführung einer Cerclage mö gliche r- weise bereits am 30. Mai 1993 eingetreten wäre. Insoweit liege die Annahme eines hypothetischen Kausalverlaufs im Falle des rechtmäßigen Alternativve r- haltens zugrunde, für den die Behandlerseite beweispflichtig sei. Die Beklagten trügen das Beweisri siko dafür, dass es auch nach einer Cerclage in gleicher Weise zu der Frühgeburt des Klägers gekommen wäre . Ein solcher Beweis sei nicht geführt. Der Beklagte zu 2 hafte für die Behandlung der Mutter des Kl ä- gers als verantwortlicher und an der Behandlung b eteiligter Oberarzt. Die B e- klagten hätten ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass der Beklagte zu 2 die Kl ä- gerin ab dem 19. Mai 1993 nicht mehr persönlich untersucht und behandelt h a- be, nicht aufrechterhalten und nicht mehr in Abrede gestellt, dass der Bekla gte zu 2 als zuständiger Oberarzt für die Behandlung der Mutter des Klägers auch nach dem 19. Mai 1993 verantwortlich gewesen sei. 6 - 6 - II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat den Ursachenzu sammenhang zwischen der infolge der unterlassenen Aufklärung rechtswidrigen , aber aus ärztlicher Sicht vertretbaren Fortsetzung der konservativen Behandlung der Mutter des Klägers und den geltend gemachten Schäden aufgrund einer unzutreffenden Zuweisung de r Darlegungs - und Beweislast bejaht. Da s rügt die Revision mit Recht. a ) Das Berufungsgericht h ä tte d em Vortrag des Klägers nachgehen müssen , dass bei Durchführung der Cerclage , in die seine Mutter bei pflichtg e- mäßer Aufklärung eingewilligt hätte, die e xtreme Frühgeburt und die damit ve r- bundenen gravierenden Gesundheitsschäden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ver hindert worden wären . E ntgegen der Auffassung des B e- rufungsgerichts handelt es sich da bei nicht um die Behauptung eines hypothet i- schen Kausalverlaufs bei rechtmäßigem Alternativverhalten, sondern um Darl e- gungen des Klägers zu r Kausalität der infolge der unterbliebenen Aufklärung rechtswidrigen Fortsetzung der konservativen Behandlung für den geltend g e- machten Schaden. N ach allgemein en prozessrechtlichen Grundsätzen trägt dafür der Kläger und nicht die Beklagtenseite die Darlegungs - und Beweislast . aa) Nach gefestigten Rechtsprechungsgrundsätzen trifft in den Fällen, in denen aus einem Aufklärungsversäumnis des Arztes Schadensersa tzanspr ü- che hergeleitet werden, die Behauptungs - und Beweislast für die ordnungsg e- mäße Aufklärung den Arzt. Der Patient trägt hingegen die Darlegungs - und B e- weislast dafür, dass die Schadensfolge, für die er Ersatz verlangt, auch wirklich durch den eigenmä chtigen Eingriff des Arztes verursacht worden ist und nicht auf anderes zurückgeht (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 1985 - VI ZR 19/84, VersR 1986, 183 und vom 13. Januar 1987 - VI ZR 82/86, VersR 1987, 667, 7 8 9 10 - 7 - 668; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Auf l., Kap. C Rn. 147; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 11. Aufl., Rn. 702 mwN). Der Beweis, dass der ohne rechtswirksame Einwilligung vorgenommene ärztliche Eingriff bei dem Patie n- ten auch zu einem Schaden geführt hat, ist ebenso wie im Fall des Behan d- lung sfehlers Sache des Patienten. Es besteht kein Sachgrund, bei Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht den Arzt insoweit beweismäßig schlechter zu stellen. Dieser Grundsatz gilt sowohl bei der Verletzung der ärztlichen Aufkl ä- rungspflicht über die Risike n eines Eingriffs wie auch über bestehende Behan d- lungsalternativen (Selbstbestimmungsaufklärung). Der Patient hat nicht nur in den Fällen, in denen die rechtswidrige Behandlung in einem Eingriff, beispiel s- weise in einer Operation , liegt, sondern auch in d en Fällen der rechtswidrigen Fortsetzung konservativer Behandlungsmethoden trotz Bestehens gleichwert i- ger Behandlungsalternativen zu beweisen, dass die bei ihm vorgenommene Behandlung ursächlich für den geltend gemachten Schaden geworden ist. Dies gilt auc h dann, wenn - wie im Streitfall - Schadensersatzansprüche nicht aus der konservativen Behandlung hergeleitet werden, sondern daraus, dass we i- tergehende Behandlungsmaßnahmen unterblieben sind. E ine Unterlassung ist für den Schaden nur dann kausal, wenn pf lichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens verhindert hätte (vgl. BGH, Urteile vom 30. Januar 1961 - III ZR 225/59, BGHZ 34, 206, 215; vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 120 auch zur Umkehr der Beweislast im - hier nicht gegebenen Fall - ei nes gr o- ben Behandlungsfehlers ; vom 19. Februar 1975 - VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46, 51; vom 22. März 1990 - IX ZR 128/89, WM 1990, 1161, 1163 und vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, WM 2002, 2325, 2326 Rn. 11 ). Die bloße Mö g- lichkeit, ebenso eine gewisse Wahr scheinlichkeit genügt nach § 286 ZPO nicht . bb) Im Streitfall besteht d ie Pflichtverletzung in der Unterlassung der B e- klagten, die Mutter des Klägers nach dem Abklingen der Infektion über die B e- handlungsalternative einer Cerclage auf zu klär en . Mithin hat der Kläger dar zu l e- 11 - 8 - gen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass bei pflichtgemäßer Aufklärung seiner Mutter mittels der Cerclage die Geburt in einer für seine Entwicklung maßgeblichen Weise verzögert und d er durch seine frühe Geburt eingetretene Scha den v ermieden worden wäre. Hierzu hat der Kläger vorgetragen, dass seine Mutter bei entsprechender Aufklärung sich ohne Zweifel für die Cerclage entschieden hätte. Bei Durchfü h- rung der Cerclage hätten die extreme Frühgeburt des Klägers und die damit verbund enen gravierenden Gesundheitsschäden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert werden können. Die Beklagten haben dem en t- gegen gesetzt , eine Cerclage hätte die Schwangerschaft nicht verlängert. Sie haben da mit den Kausalzusammenhang bestri tten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, aaO Rn. 12) . cc ) D i e se r Vortrag kann nicht als Einwand eines hypothetischen Kausa l- verlaufs bei rechtmäßi gem Alternativverhalten verstanden werden, was das B e- rufungsgericht irrigerweise angenomme n hat . Ein solcher Einwand setzt die Feststellung voraus, dass das vom Schädiger zu verantwortende Verhalten für den Schaden kausal geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1995 - KZR 3/95, NJW 1996, 311, 312; Urteil vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/0 1 aaO; Larenz, Schuldrecht Bd. I, 14. Aufl., S. 527; Staudinger/Schiemann (2005) BGB , § 249 Rn. 102, 107). Danach erst betrifft er die unter Umständen auftr e- tende Frage, ob die auf d er Pflichtverletzung beruhenden F olgen dem Schäd i- ger billigerweise auch zu gerechnet werden können (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 256/91, NJW 1992, 2694, 2695; v om 24. Oktober 1995 - KZR 3/95, aaO und vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01 aaO ). Daru m handelt es sich hier nicht. D er Vortrag des Klägers be zieht sich auf die den Anspruchsgrund betreffende Frage der Kausalität . Da für ist d er Kl ä- 12 13 14 - 9 - ger nach allgemeinen Grundsätzen beweispflichtig, abgesehen von den Fällen der Beweislastumkehr wie beispielsweise bei einem groben Behandlungsfehler. Den Beklagten fällt hingegen d ie Beweislast für entlastenden Vortrag - wie etwa zum Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens - erst dann zu, wenn der Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und eingetretenem Sch a- den feststeht (vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast Bd. I , 2. Aufl., Anh. § 282 BGB Rn. 30). b ) D as Urteil beruht mithin auf einer unzutreffenden Zuweisung der Da r- legungs - und Beweislast. Richtigerweise obliegt es dem Kläger, darzulegen und zu beweisen, da ss - nachdem das Berufungsgericht die hypothetische E inwill i- gung der Mutter in die Cerclage angenommen hat - nach der Cerclage die G e- burt in einer für seine Entwicklung maßgeblichen Weise verzögert worden wäre. F ür eine Verlagerung der Beweislast für den Ursachenzusammenhang auf die Beklagten ist insoweit ke in Raum. M it seiner Auffassung kann sich das Ber u- fungsgericht auch nicht auf das Urteil des erkennenden Senats vom 15. März 2005 (VI ZR 313/03, VersR 2005, 836 f.) stützen. Dort wurde a us prozessrech t- lichen Gründen für das Revisionsverfahren unterstell t , d ass die geklagten B e- schwerden (entsprechend dem tatsächlichen Verlauf der Behandlung) zumi n- dest mit auf der Fortsetzung der konservativen Behandlung beruhten (Senatsu r- teil vom 15. März 2005 - VI ZR 313/03, aaO unter 3. b aa). I n dem von der R e- visionserwide rung herangezogenen Senatsurteil vom 6. Dezember 1998 (VI ZR 132/88, BGHZ 106, 153 ff.) stand der Kausalzusammenhang im Revisionsve r- fahren nicht in Frage . 2. Das Berufungs urteil begegnet außerdem hinsichtlich der Verurteilung des Beklagten zu 2 durchg reifenden Bedenken. Die Auffassung des Berufung s- gerichts, dass der Beklagte zu 2 seine Verantwortlichkeit in der zweiten Instanz nicht mehr in Abrede gestellt habe, steht in Widerspruch zur Feststellung im 15 16 - 10 - Tatbestand des Berufungsurteils, dass die Beklagte n ihren Vortrag in erster I n- stanz wiederholt und vertieft haben. Der Beklagte zu 2 hat im Schriftsatz vom 28. September 2009 vorgetragen, dass er die Mutter des Klägers nach dem 19. Mai 1993 nicht mehr behandelt ha be . Am 19. Mai 1993 war jedenfalls die Cer clage medizinisch nicht indiziert, weil die Schwangere an einer Infektion litt. Somit traf den Beklagten zu 2 auch keine Aufklärungspflicht. Umstände, aus denen sich eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2 im Übrigen ergibt, sind nicht festgestellt. Üb er den Vortrag des Beklagten zu 2, dass er zum maßgebl i- chen Zeitpunkt am 24. Mai 1993 nicht mit der Betreuung der Schwangeren b e- fasst war, durfte das Berufungsgericht danach nicht hinweggehen. III. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben und di e Sache an das 17 - 11 - Berufungsgericht zur weiteren Sachaufklärung und erneuter Entscheidung z u- rückzu verweisen . Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 07.01.2009 - 25 O 497/04 - OLG Köln, Entscheidung vom 02.02.2011 - 5 U 15/09 -
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