BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 63/11 vom 16. Mai 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Ri chter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof. Dr. Jur geleit beschlossen: Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 1 . Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vo m 24. Februar 2011 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 338.846,76 Gründe : I . Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen mangelhafter Errichtung von s og. "Tausalzsilos" in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich dagegen insbesondere mit der Einrede der Verjährung. 1 - 3 - Die Klägerin erteilte der Beklagten m it Sc hreiben vom 11. September 2001 - unter Einbeziehung der VOB/B 2000 (im Folg enden nur: VOB/B) den Auftrag zur Errichtung von sechs Tausalzsilos. Am 9. Ok tober 2002 erfolgte die Abnahme der Werkl eistungen. D as Landgericht hat der Klage im Wesentlich en s tattgegeben und eine Verjährung des Anspruchs auf Ersatz der Män gelbeseitigungskosten verneint . Zur Begründung hat es ausgeführt, die zweijährige Verjährungsfrist s ei mit Zugang der schriftlichen Mängelanzeige der Klägerin vom 23. Juni 2003 gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B in Gang gesetzt worden, weswegen eine Verjährung frühestens zum 23. Juni 2005 eingetreten sei n könne . Wegen zwischen den Parteien mindestens vom 19. August 2003 bis zum 3. November 2003 geführter Verhandlunge n habe sich die Verjäh rungsfrist um den Hemmungszeitraum von zwei Monaten und 15 Tagen verlängert , § 203 Satz 1 BGB . Nach d em Ende der Hemmung sei gemäß § 203 Satz 2 BG B eine weitere Verlängerung der Verjährungsfrist um drei Monate eingetreten, was zur Folge hab e, dass die am 3 . November 2005 eingegangene Klage in unverjährter Zeit erhoben worden sei. Die Berufung der Beklagten hat vor dem Berufungsgericht im Wes entlichen keinen Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sic h die B es chwerde der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. II . Die B eschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils , 2 3 4 5 - 4 - soweit hierin zum Nachteil de r Beklagten entschieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht mein t, Ansprüche der Klägerin seien ni cht verjährt. Im Unterschied zum Landgericht lässt es bei der Beurteilung der Verjährun g die dreimonatige Ablaufhemmungsfrist des § 203 Satz 2 BGB unberücksichtigt, da diese nur dann relevant werde, wenn die nach dem Ende der Hemmung verbleib ende Verjährungsfrist kürzer als drei Monate sei, was hier erk ennbar nicht der Fall sei. Nach der Ver jährungsfrist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ha be jedoch eine Verjährungsfrist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/ B eingesetzt. Die Beklagte habe vom 23. bis zum 25. Juli 2003 Mängelbeseitigungsleistungen, nämlich Nachspannarbeiten an den Spann ringen der Silos, durchgeführt. Diese Leistungen habe die Klägerin mit Schreiben vom 22. August 2003 abgenommen. Die zweijährige Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B sei wegen zwischen den Parteien vom 20. August 2003 bis zum 4. November 2003 gef ührter Verhandlungen von Anfang an gehemmt gewesen und habe daher erst am 4. November 2003 zu laufen begonnen. Die Klage sei damit rechtzeitig erhoben worden. 2. Das Berufungsg ericht hat , wie die Beschwerde zu Recht rügt, den Anspruch der Bekl agten auf G ewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es seine Beurteilung der Verjährung überrasche nd auf § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B gestützt hat, ohne der Beklagten zuvor einen Hinweis gemäß § 139 ZPO zu erteilen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. a) Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht ohne vor herigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein 6 7 8 - 5 - gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bi sherigen Prozessver lauf nicht zu rechnen brauchte. Es hat in einem solchen Fall auf seine Recht sauffassung hinzuweisen und den Prozessbeteiligten ein e Möglichkeit zur Stellungnahme zu eröff nen ( BGH , Beschluss vom 1. F ebruar 2007 V ZR 200/06, NJW - RR 2007, 1221 Rn. 5 m.w.N. ). So liegt der Fall hier. Im erstinstanzlichen Verfahren und auch im Berufungsverfahren standen bei der Beurteilung der Verjährung allein die Frist des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B und die Frage im Vordergrund, ob die Parteie n über G ewährleistungsansprüche i.S.d. § 203 Satz 1 BGB verhandelt hab en und dadurch eine Hemmung der Verjährung eingetreten ist. Zwar hat die Klägerin in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 28. Febru ar 2006, Seite 2, ohne weitere Begründung ausgeführt, mit de n Nac hspannarbeiten habe eine neue Verj ährungsfrist für die streitigen Mängel begonnen. Nachdem die Beklagte dem mi t Schriftsatz vom 27. März 2006, Seite 2, entgegengetreten war, sind die Pa rteien im Laufe des Rechtsstreits auf diesen Gesichtspunkt je doch nicht mehr zurückgekommen. Bei dieser Sach lage stellt es eine gegen Art. 1 03 A bs. 1 GG verstoßende Überraschungsentscheidung dar, wenn das Berufungsgericht ohne vorherigen Hinweis die Beurteilung der Verjährung im Unterschied zum Landgericht auf § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B stützt. b) Der Verstoß i st entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, das s die Klage, hätte die Beklagte Gelegenheit zu r ergänzenden S tellungnahme erhalten, aufgrund des i n der Nichtzulassungsbeschwerde erfolgten Vortrags der Beklagten wegen Verjährung der Ansprüche abgewiesen worden wäre. aa) Die vom Berufungsgericht angewandte Verjährungsfrist des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B kommt nach dem bisherigen Sach - und Streitstand 9 10 11 - 6 - nicht in Betracht. Die se Frist kann nach der Rechts prechung des Bundesgerichtshofs erst nach Beendigung und Abnahme von vorgenommen en Mängelbeseitigungsleistungen beginnen ( vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2008 VII ZR 32/07 , BGHZ 178, 123 Rn. 20, 25; BGH, Urteil vom 11 . Jul i 1985 VII ZR 14/84, NJW - RR 1986, 98 ; siehe auch Weyer in Kapellmann/ Messerschmidt, Ko mmentar zur VOB, 4. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 239 ). (1) S ofern die Nachspannarbeiten der Beklagten als Mängelbeseitigungs leistungen anzusehen sein sollten , dürfte es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts an einer Abnahme durch die Klägerin fehlen . M it Schreiben vom 23. Juni 2003 rügte die Klägerin das Verrutschen der Spannbänder und den Schiefstand eines Silos. Auch nach der Durchführung der Nachspannarbeiten an den Spannringen der S ilos forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreib en vom 11. August 2003 zur Beseitigung des Schie fstandes an (mittlerweile) zwei Silos auf und setzte der Beklagten mit Schreiben vom 22. August 2003 eine Nachfrist zur Einreichu ng eines Sanierungsvorschlag es. Dies verdeutlicht, dass die Klägerin die Nachsp annarb eiten gerade nicht als zur endgültigen Herstellung der Standsicherheit der Silos ausreichende Maßnahmen ansah und demzufolge in ihren Schreiben vom 11. u nd 22. August 2003 auch keine Abnahme einer ve rmeintlich durchgeführ ten Mängelbeseitigung liegen dürfte . (2) Allerdings könnte hierin die Abnahme von (vorläufi gen) Sicherungsarbeiten gesehen werden. Versteht man die Nachspannarbeiten so, können sie aber kei ne Mängelbeseitigungsleistungen im Sinn e von § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B darstellen, die zum Lauf der dort genannten Verjährungsfrist führen würden. 12 13 - 7 - bb) Die vo m Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung der Verjährung stellt sich nach derzeitigem Sach - und Streitstand auch nicht aus andere n Gründen als richtig dar. Für die Beurteilung der Verjährung der Schadensersatzansprüche der Klägerin, insbesond ere der Frage, ob diese im Jahr 2003 gehemmt war , ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der ab dem 1. Januar 200 2 geltenden Fassung maßgeblich, Art. 229 § 6 A bs. 1 Satz 1 EGBGB. (1) Unter der Voraussetzung , dass die Nachspannarbeiten an den Spannringen der Silos kei ne Mängelbeseitigungsleistungen i.S.d. § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B waren , endete die Verjährungs frist spätestens am 11. Septembe r 2005 mit der Folge, dass die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durchgreift. Mit Zugang der schriftlichen , vermutlich per Fax erfolgten Mängelrüge der Klägerin vom 23. Juni 2003 bei der Beklagten begann gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VO B/B der Lauf eine r ne ue n zweijährige n Verjährung sfrist , die - einen Zugang bei der Beklagt en am 23. Juni 2003 unterstellt - grundsä tzlich am 23. Juni 2005 endete. Wird der v om Berufungsgericht angenommene und von der B eschwerde nicht beanstandete Hemmungs zeitraum wegen zwischen den Parteien geführter Verhandlungen gemäß § 203 Satz 1 BGB im Umfan g von zwei Monaten und 15 Tagen (20. August 2003 bis 4. November 2003) hinzu gerechnet , würde die se F rist wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - am 7. September 2005 enden . Hinzugerechnet werden könnte gemäß § 203 Satz 1 BGB allenfalls noch ein weiterer Hemmungsz eitraum im Umfang von vier Tagen wegen einer Überprüfung der gerügten Mängel durch die Beklagte im Anschluss an den Erhalt der schriftlichen Mängelrüge vom 23. Juni 2003 und der Ablehnung ihrer Mängelverantwortli chkeit durch die Beklagte mit Sc hreiben vom 27. Juni 2003 ( siehe zur Fortgeltung der 14 15 16 17 - 8 - Hemmungstatbestände des § 639 Abs. 2 BGB a.F. über § 203 Satz 1 BGB n.F. BGH, Urteil vom 26. Oktobe r 2006 VII ZR 194/05, BauR 2007, 380 , 381 f. = NZBau 2007, 184 = ZfBR 2007, 142; BT - Drucks. 14/6040, S. 267 und BT - Drucks. 14/7052, S. 178, 180) . Eine weitere Hemmung in der Zeit zwischen dem 27. Juni 2003 und dem 20 . August 2003 kommt nicht in Betracht , da die Beklagte in dem zwischen den Parteien in diesem Zeitraum geführten Schriftverkehr von vornherein jegliche Mängel verantwortung ablehnte . (2) Unter der Annahme, die N achspannarbeiten der Beklagten seien hingegen (erste) Mängelbeseitigungsleistung en, endete die Verjährungsfrist spätestens am 11. Oktober 2005 mit der Folge, dass die Einrede der Verjährung ebenfalls durchgreift . Der Bundesgerichtshof hat bereits darauf hingewiesen , dass im VOB/B - Vertrag dann, wenn es - wie hier - nicht zu einer A bnahme von Mängelbeseitigungsleistungen und damit ni cht zu einer Anwendung von § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B kommt, die gemäß § 639 Abs. 2 BGB a.F. während der Dauer der Mängel beseitigung eingetretene Hemmung der Verjährung unter anderem endet, wenn der A uftragnehmer die (weitere) Mängelbeseiti gung endgültig verweigert ( vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2008 VII ZR 32/07, BGHZ 178, 123 Rn. 17 ). Für ei ne Hemmung gemäß des hier anwendbaren § 203 Satz 1 BGB n.F. gilt nichts anderes (vgl. BGH, Urteil vom 26 . Oktober 2006 VII ZR 194/05, BauR 2007, 380, 381 f. = NZBau 2007, 184 = ZfBR 2007, 142 ) . Nach diesen Grundsätzen trat, wenn die Nachspannarbeiten an den Spannringen der Silos als M ängelbeseitigungsleistungen bewertet werden , eine Verjährungshemmung vom Beginn dieser Arbeiten am 23. Juli 2003 längstens bis z ur endgültigen Verweigerung von (weiteren) Gewährleistungsarbeiten durch d ie Beklagte am 4. November 2003 ein. Im Vergleich zur zuvor dargestellten Berechnung der Verjährungs frist ergibt dies einen zus ätzlichen 18 19 - 9 - Hemmungszeitraum von knapp einem Monat (nämlich vom 23. Juli 2003 bis zum 20. August 2003; der weitere Zeitraum bis zum 4. November 2003 ist bereits berücksichtigt) mit der Folge, dass die Gewährleistungsfrist spätestens am 11. Oktober 2005 endete. Kniffka Eick Halfmeier Kosziol Jurgeleit Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 11.01.2010 - 9 O 2071/05 - OLG Jena, Entscheidung vom 24.02.2011 - 1 U 92/10 -
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