BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 64/04 Verk374ndet am: 10. November 2005 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB 247 633 Abs. 2 Satz 3 a.F.; VOB/B 247 13 Nr. 6 C Ein Nachbesserungsverlangen ist auch bei erheblichem Aufwand f374r die M344n-gelbeseitigung nicht unverh344ltnism344337ig, wenn ein objektiv berechtigtes Interes-se des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung besteht (im An-schluss an BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313). BGH, Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04 - OLG Oldenburg LG Osnabr374ck - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-ter Hausmann, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 26. Februar 2004 aufge-hoben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden wurde. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn f374r die Aus-f374hrung von Fliesen- und Plattierungsarbeiten in der Seniorenwohnanlage in B. 1 Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Werkleistung mangelhaft er-bracht sei und rechnet mit den Restwerklohn 374bersteigenden Schadensersatz-anspr374chen in H366he angeblicher M344ngelbeseitigungskosten auf. In der Revisi-onsinstanz geht es nur noch darum, ob die Beklagte im Wege des Schadenser-satzes die Kosten beanspruchen kann, die f374r die Beseitigung behaupteter M344ngel bei der Abdichtung der B344der, wegen Nichteinhaltung von Schall- 2 - 3 - schutzanforderungen und wegen einer "Rampenbildung" im Bereich des 334ber-gangs von den gefliesten Wohnungsfluren in die Wohn- und Schlafzimmerbe-reiche der Seniorenwohnungen erforderlich sind. 3 Die Beklagte beauftragte die Kl344gerin am 28. September 2000 unter Zugrundelegung der VOB/B mit der Ausf374hrung der Arbeiten. Nach Fertigstel-lung der Werkleistung erteilte die Kl344gerin unter dem 12. September 2001 die Schlussrechnung. Die Beklagte verweigerte im Hinblick auf M344ngel die Bezah-lung des Restwerklohns. F374r die im Revisionsverfahren noch relevanten M344ngel rechnete sie zuletzt mit Schadensersatzanspr374chen in H366he der M344ngelbeseiti-gungskosten auf. Das Landgericht hat der Kl344gerin von dem zun344chst geltend gemachten Restwerklohn von 43.648,84 200 unter Abweisung der Klage im 334brigen 38.846,19 200 nebst Zinsen zugesprochen. Eine Abnahme liege vor. Anspr374che wegen einer fehlerhaften Abdichtung in den B344dern und wegen Nichteinhaltung von Schallschutzanforderungen best374nden nicht. Hinsichtlich der "Rampenbil-dung" hat es eine Minderung von insgesamt 8.500 DM angenommen. Davon hat es der Beklagten wegen einer angenommenen Mitverantwortung ihres Bau-leiters und weiterer an dem Bauvorhaben beteiligter Unternehmer nur einen Betrag von 2.125 DM zuerkannt. 4 Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht den ausgeur-teilten Betrag auf 36.846,19 200 nebst Zinsen reduziert. Es hat der Beklagten we-gen der unzureichenden Abdichtung in den B344dern eine Minderung von 2.000 200 zugebilligt und sich im 334brigen den Ausf374hrungen in dem landgerichtlichen Ur-teil angeschlossen. 5 Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Ab-weisung der Klage. 6 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und insoweit zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 Auf das Schuldverh344ltnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). A. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Werkleistung der Kl344-gerin gem344337 247 12 Nr. 5 VOB/B als abgenommen anzusehen ist. Das Beru-fungsgericht hat dazu keine Ausf374hrungen gemacht. Ob die Feststellung des Landgerichts zutrifft, kann offen bleiben. Die Beklagte verlangt nicht mehr Erf374l-lung des Vertrages, sondern macht Schadensersatzanspr374che geltend (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88 = ZfBR 2003, 140 = NZBau 2003, 35). 9 B. I. Abdichtung in den B344dern 1. Das Berufungsgericht f374hrt aus, die Werkleistung sei mangelhaft, weil die Kl344gerin in den 18 B344dern der Seniorenwohnanlage nicht das Abdichtungs-verfahren nach dem System D. verwendet habe. Die Beklagte habe im Hinblick auf die Nachteile der herk366mmlichen Bauweise darauf bestanden, dass dieses 10 - 5 - teurere System eingebaut werde. Herk366mmliche Abklebeverfahren, n344mlich eine Abdichtung auf dem Rohbeton unterhalb des Fu337bodenaufbaus, verhin-derten, dass Wasser aus den B344dern in die unteren Geschosse gelangen k366n-ne. Eine solche Abdichtung habe den Nachteil, dass durch besch344digte Fugen des Fliesenbodens in den Fu337bodenaufbau eindringendes Wasser von der Ab-klebung auf dem Rohbeton aufgefangen werde mit der m366glichen Folge, dass der gesamte Fu337bodenaufbau einschlie337lich der Isolierung und der Fu337boden-heizung dauerhaft durchfeuchtet werden k366nne. Diese Nachteile w374rden durch das Verfahren D. verhindert. Dieses sehe vor, dass unter dem Fliesenbelag eine Fl374ssigfolie aufgebracht werde, die nach der Aush344rtung ein Eindringen von Sickerwasser in den Fu337bodenaufbau und die Fu337bodenheizung verhinde-re. Die von der Kl344gerin abweichend vom Auftrag durchgef374hrte Verfugung der Fu337bodenfliesen mit Epoxyd-Harz k366nne nach den Ausf374hrungen des Sachver-st344ndigen die Feuchtigkeit nicht dauerhaft zur374ckhalten. Die von der Beklagten geforderte Sanierung mit einer Erneuerung des gesamten Fu337bodenaufbaus einschlie337lich der Fu337bodenheizung und einem Gesamtaufwand von ca. 216.000 200 sei im Hinblick auf den Gesamterfolg unver-h344ltnism344337ig hoch. Die Beklagte k366nne deshalb lediglich einen Minderwert gel-tend machen, der auf der Grundlage der Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen auf 2.000 200 zu sch344tzen sei. 11 2. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grunds344tze zur Unverh344ltnism344337igkeit der Nachbesserung verkannt und der Beklagten le-diglich einen Anspruch auf Minderung zuerkannt. 12 - 6 - a) Nach 247 633 Abs. 2 Satz 3 BGB, 247 13 Nr. 6 VOB/B kann der Unter-nehmer die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie einen unverh344lt-nism344337igen Aufwand erfordert. 13 14 Eine Unverh344ltnism344337igkeit liegt in aller Regel nur vor, wenn einem ob-jektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegen374bersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgem344337en Erf374llung des Vertrags, kann ihm der Unternehmer regel-m344337ig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der M344ngelbeseitigung nicht verweigern. Ohne Bedeutung f374r die erforderliche Abw344gung sind das Preis-Leistungsverh344ltnis und das Verh344ltnis des Nachbesserungsaufwands zu den zugeh366rigen Vertragspreisen. Der Einwand der Unverh344ltnism344337igkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgem344337er Vertragserf374l-lung im Verh344ltnis zu dem daf374r erforderlichen Aufwand unter Abw344gung aller Umst344nde einen Versto337 gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei der gebotenen Abw344gung ist auch, ob und in welchem Ausma337 der Unterneh-mer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249; Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00, BauR 2002, 613 = ZfBR 2002, 345 = NZBau 2002, 338). b) Das Berufungsgericht stellt rechtsfehlerhaft allein auf den Sanierungs-aufwand ab. Es ber374cksichtigt nicht, dass die Beklagte ein objektiv berechtigtes Interesse an der ordnungsgem344337en Erf374llung und die Kl344gerin bewusst das geschuldete System nicht eingebaut hat. 15 - 7 - (1) Die von dem Berufungsgericht festgestellten Abdichtungsm344ngel be-eintr344chtigen die Funktionstauglichkeit der Werkleistung der Kl344gerin in erhebli-chem Ma337e. 16 17 Die Abdichtung der B344der nach dem System D. ist bei ordnungsgem344337er Ausf374hrung einem herk366mmlichen Abklebeverfahren 374berlegen. Wegen des zwischen Fliesenbelag und Estrich einzubringenden wasserundurchl344ssigen Spezialanstrichs kann durch die Fugen eintretendes Wasser in einem besonde-ren Ablaufrahmen aufgefangen werden. Damit wird verhindert, dass der Fu337-bodenaufbau einschlie337lich der Isolierung und der Fu337bodenheizung dauerhaft im Feuchten liegt. Die von der Kl344gerin ausgef374hrte Abdichtung stellt nach den Ausf374hrun-gen des Sachverst344ndigen keine dauerhafte L366sung dar. Gleiches gilt f374r den lediglich mit Dichtstoffen verschlossenen 334bergangsbereich zwischen dem Fliesenboden und dem Wandbereich. Schon deshalb kann der Beklagten der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht allein im Hinblick auf den ganz erheblichen Sanierungsaufwand versagt werden. 18 (2) Hinzu kommt, dass die Kl344gerin den Abdichtungsmangel verschuldet hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Gesch344ftsf374hrer der Beklagten auf der Einhaltung des Systems D. bestanden und dies bei ver-schiedenen Gelegenheiten auch gegen374ber der Kl344gerin betont. 19 II. Schallschutzm344ngel 1. Das Berufungsgericht hat Schadensersatzanspr374che der Beklagten wegen der behaupteten Schallschutzm344ngel mit folgenden Erw344gungen ver-neint: 20 - 8 - Der Sachverst344ndige habe nicht feststellen k366nnen, dass die von der Kl344gerin verwendeten Fliesen in den B344dern einen mangelhaften Schallschutz zur Folge h344tten. Ebenso wenig lie337en sich eventuelle Schallbr374cken im Be-reich der Gastst344tte und der umgebenden R344umlichkeiten dem verwendeten Fliesenmaterial zuordnen. M366gliche andere Ursachen f374r die Bildung von Schallbr374cken seien der Kl344gerin nicht anzulasten. 21 2. Diese Erw344gungen halten einer revisionsrechtlichen Pr374fung auch dann nicht stand, wenn von einer Abnahme der Werkleistung der Kl344gerin aus-zugehen sein sollte. 22 Der Sachverst344ndige hat eine abschlie337ende Bewertung, ob Schallbr374-cken vorhanden und diese auf die Werkleistung der Kl344gerin zur374ckzuf374hren sind, nicht vorgenommen. Er hat lediglich ausgef374hrt, dass er mit den ihm zur Verf374gung stehenden Mitteln die von der Beklagten beschriebenen Schallbr374-cken nicht feststellen k366nne und insoweit gegebenenfalls ein Schallschutzgut-achten einzuholen sei. Dass der Kl344gerin zurechenbare Schallschutzm344ngel nicht vorliegen, ist daher nicht verfahrensfehlerfrei festgestellt worden. 23 III. Rampenbildung Im 334bergangsbereich vom gefliesten Wohnungsflur in den Wohn- und Schlafzimmerbereich der Seniorenwohnungen ist es unstreitig zu einem H366-henunterschied gekommen, der durch nachtr344gliche Ausspachtelung ausgegli-chen werden musste. 24 1. Das Berufungsgericht hat sich den Ausf374hrungen des Landgerichts angeschlossen, dass sich insoweit ein Ausf374hrungsfehler der Kl344gerin nicht feststellen lasse. Es hat ihr jedoch angelastet, die Beklagte nicht darauf auf- 25 - 9 - merksam gemacht zu haben, dass die nach dem Meterpunkt des Fahrstuhl-schachtes ermittelte Bodenh366he nicht mit der Bodenh366he im Wohn- und Schlafzimmerbereich in Einklang zu bringen sei. 26 Nach der insoweit nicht angegriffenen und revisionsrechtlich nicht zu be-anstandenden Auffassung des Berufungsgerichts w344re die Beklagte durch ei-nen umgehenden Hinweis nach Ma337gabe des 247 4 Nr. 3 VOB/B in die Lage ver-setzt worden, rechtzeitig eine Korrektur gegen374ber dem Fenster- und T374rbauer oder 374ber die Estrichverlegung zu erwirken. Dass das Landgericht die Kl344gerin insoweit nur mit 1/4 des Minderwerts belastet habe, sei nicht zu beanstanden, da sie mangels einer zweckgerichteten Verbindung der Bauleistungen untereinander nicht als Gesamtschuldnerin ne-ben den weiter beteiligten Bauhandwerkern und dem Bauleiter der Beklagten f374r den Mangel einzustehen habe. 27 2. Diese Ausf374hrungen tragen die Entscheidung nicht. 28 a) Das Berufungsgericht ist nicht darauf eingegangen, dass die Beklagte wegen der Rampenbildung Schadensersatzanspr374che und keine Minderung geltend gemacht hat. Dies wird unter Ber374cksichtigung der oben aufgezeigten Abw344gungskriterien nachzuholen sein. 29 b) Sofern das Berufungsgericht auch dann zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die Beklagte nur eine Minderung der Werklohnforderung beanspru-chen kann, wird f374r das weitere Verfahren auf folgendes hingewiesen: 30 (1) Der Sachverst344ndige hat den wegen der "Rampenbildung" verblei-benden technischen Minderwert auf 8.500 DM gesch344tzt. Dieser Betrag ist nicht nachvollziehbar, da der Sachverst344ndige nicht dargelegt hat, auf welchen Grundlagen seine Sch344tzung beruht und aufgrund welcher Rechenschritte er zu 31 - 10 - dem genannten Betrag gekommen ist. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein. 32 (2) Die Kl344gerin haftet nach der Beurteilung des Berufungsgerichts we-gen der Rampenbildung, weil sie ihre Hinweispflicht nach 247 4 Nr. 3 VOB/B ver-letzt hat. Sie hat die Beklagte nicht darauf hingewiesen, dass bei den Vorarbei-ten ca. 4 cm vom Meterpunkt abgewichen wurde und dieser Mangel vor Ausf374h-rung ihrer Arbeiten zu beseitigen ist. Selbst eine anderen Unternehmern oder dem aufsichtf374hrenden Architekten anzulastende Mitverursachung der M344ngel w374rde keine Beschr344nkung der Haftung der Kl344gerin auf einen Teil rechtferti-gen. Mehrere Mitverursacher k366nnten vielmehr in vollem Umfang Gesamt-schuldner sein. Der Beklagten ist im Verh344ltnis zur Kl344gerin nur ein eigenes Fehlverhal-ten oder ein solches ihrer Erf374llungsgehilfen zuzurechnen. Dass dies vorliegt, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Insbesondere hat der Auftraggeber 33 - 11 - regelm344337ig nicht f374r M344ngel der Vorunternehmer einzustehen (BGH, Urteile vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128 und vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32), weil diese nicht Erf374llungsgehilfen sind. Dressler Hausmann Kuffer Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Osnabr374ck, Entscheidung vom 12.09.2003 - 15 O 263/02 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 26.02.2004 - 8 U 218/03 -
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