BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 64/09 Verk374ndet am: 25. Februar 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 640 a.F. a) Die konkludente Abnahme der Tragwerksplanung kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezahlung der Rechnung des Tragwerkplaners und mehrere Monate nach Einzug in das nahezu fertig ge-stellte Bauwerk keine M344ngel der Tragwerksplanung r374gt. b) Auch bei einer konkludenten Abnahme kommt es gem344337 247 640 Abs. 2 BGB zu einem Rechtsverlust, wenn der Besteller sich die Rechte wegen der ihm bekannten M344ngel nicht vorbeh344lt. BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 - VII ZR 64/09 - LG Chemnitz AG Chemnitz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landge-richts Chemnitz vom 6. M344rz 2009 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Kl344gerin aufer-legt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten 374ber die Erf374llung eines Statikervertrages. 1 Die Kl344gerin und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann schlossen am 17. Oktober 2001 mit dem Architekturb374ro R. einen Einheitsarchitektenver-trag 374ber die Errichtung eines Einfamilienhauses. Am gleichen Tag beauftrag-ten die Bauherren den Beklagten mit der Erstellung der Tragwerksplanung f374r das Bauwerk auf der Grundlage der Pl344ne des Architekturb374ros. 2 Das von dem Beklagten in Rechnung gestellte Honorar bezahlte die Kl344-gerin am 15. November 2001. 3 - 3 - 4 Am 3. November 2001 kam es wegen des Baugrundes zu einem Ge-spr344ch auf der Baustelle, an dem die Bauherren, der Architekt, der beklagte Statiker, das ausf374hrende Bauunternehmen und ein Bodengrundsachverst344ndi-ger teilnahmen. Der Ablauf des Termins und die Ergebnisse sind zwischen den Parteien streitig. Das in der Folge errichtete Bauwerk weicht von den urspr374nglichen Ar-chitektenpl344nen gem344337 dem Auftrag vom 17. Oktober 2001 ab. Unter anderem wurden die Innenw344nde im Dachgeschoss in Trockenbauweise statt in Massiv-bauweise erstellt, die Balkonanlage wurde verk374rzt, das Bauwerk h366her ge-gr374ndet und die Kellerh366he um ca. 7 cm niedriger als urspr374nglich vorgesehen ausgef374hrt. Diese Abweichungen beruhen nach der Darstellung des Beklagten auf dem Ergebnis der Besprechung vom 3. November 2001. Ob sie von der Kl344gerin beauftragt oder gebilligt wurden, ist zwischen den Parteien streitig. 5 Die Leistungen des ausf374hrenden Bauunternehmens wurden mit Teilab-nahmen vom 19. Dezember 2001 und 8. Mai 2002 abgenommen. Eine Ge-samtabnahme der Leistung erfolgte nicht. Die Kl344gerin zog im Sommer 2002 in das zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollst344ndig fertiggestellte Haus ein. 6 Im Sommer 2003 374bergab der Beklagte der Kl344gerin eine statische Be-rechnung vom 30. Oktober 2001. Ferner erhielt die Kl344gerin von dem Beklagten mit Schreiben vom 11. September 2003 mehrere, ihr bis zu diesem Zeitpunkt noch fehlende Positionspl344ne zur Statik. Sie war damit im Besitz der gesamten Tragwerksplanung, die als Grundlage f374r die tats344chliche Bauausf374hrung dien-te. 7 Die Kl344gerin macht geltend, der Beklagte habe seine Herausgabepflicht nicht vollst344ndig erf374llt, weil die vorgelegte Statik nicht auf der Grundlage der Architektenpl344ne erstellt worden sei, die dem Vertrag zugrunde gelegen h344tten. 8 - 4 - 9 Das Amtsgericht hat die auf Herausgabe der vollst344ndigen vertragsge-m344337en Statik einschlie337lich der Planzeichnungen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungs-gericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Begehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist nicht begr374ndet. 10 Auf das Schuldverh344ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 11 I. Die Revision ist statthaft gem344337 247 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zwar fehlt es angesichts der auf die Umst344nde des Einzelfalles abstellenden Entscheidung des Berufungsgerichts an einem Zulassungsgrund im Sinne des 247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO; ein solcher wird vom Berufungsgericht auch nicht benannt. Der Senat ist an die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht aber ge-bunden, 247 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO. 12 - 5 - II. 13 Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Kl344gerin st374nden infolge einer still-schweigenden Abnahme der 374bergebenen Tragwerksplanung des Beklagten sp344testens mit Ablauf des Jahres 2003 keine Erf374llungsanspr374che mehr zu. Mit Einzug der Kl344gerin in das noch nicht vollst344ndig fertiggestellte Haus im Sommer 2002 sei die Pr374fungsfrist f374r eine stillschweigende Abnahme der Tragwerksplanung, nachdem der Beklagte seine Leistung abgeschlossen und die Kl344gerin den geschuldeten Werklohn gezahlt habe, in Gang gesetzt worden. Unter Ber374cksichtigung des Umstandes, dass die Kl344gerin sp344testens im Sep-tember 2003 im Besitz der Planungsleistung des Beklagten in Form der schrift-lichen Ausarbeitungen gewesen sei und sie keine M344ngelr374gen erhoben habe, sei sp344testens mit Ablauf des Jahres 2003 von einer stillschweigenden Abnah-me auszugehen. 14 Nachdem sich die Kl344gerin im Zusammenhang mit der erfolgten Abnah-me Rechte wegen offensichtlicher M344ngel nicht vorbehalten habe, w374rden auch Nacherf374llungsanspr374che ausscheiden. 15 So sei der Kl344gerin bereits im August 2002 die H366hergr374ndung des Bau-werks und die um ca. 7 cm niedrigere Kellergeschossh366he positiv bekannt ge-wesen. Auch dass die Balkonanlage kleiner als urspr374nglich geplant zur Aus-f374hrung gelangen w374rde, sei f374r die Kl344gerin ersichtlich gewesen. Hinsichtlich der W344nde im Dachgeschoss sei schlie337lich darauf hinzuweisen, dass die Kl344-gerin selbst die Ausf374hrung in Trockenbauweise durch eine dritte Firma vor 2003 in Auftrag gegeben habe. 16 - 6 - III. 17 Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 18 1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Kl344gerin st374nden gegen den Beklagten keine Erf374llungsanspr374che mehr zu, sie k366nne nicht die Fertigung und Herausgabe einer den urspr374nglichen Architektenpl344nen entsprechenden Statik verlangen, weil sie die tats344chlich erstellte Tragwerksplanung sp344testens zum Ende des Jahres 2003 konkludent als im Wesentlichen vertragsgerecht abgenommen habe, ist nicht zu beanstanden. a) Ein Vertrag 374ber die Leistungen des bei einem Bauvorhaben zugezo-genen Statikers ist nach Werkvertragsrecht zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1967 - VII ZR 88/65, BGHZ 48, 257, 258). 19 b) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kl344gerin die Tragwerksplanung des Beklagten sp344testens zum Ende des Jah-res 2003 konkludent als im Wesentlichen vertragsgerecht abgenommen hat. 20 aa) Eine Abnahme kann nicht nur ausdr374cklich, sondern auch konklu-dent, d.h. durch schl374ssiges Verhalten des Auftraggebers, erkl344rt werden. Kon-kludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegen374ber ohne ausdr374ckliche Erkl344rung erkennen l344sst, dass er dessen Werk als im Wesentli-chen vertragsgem344337 billigt. Erforderlich ist ein tats344chliches Verhalten des Auf-traggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer ge-gen374ber eindeutig und schl374ssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkluden-te Abnahme vorliegt, beurteilt sich grunds344tzlich nach den Umst344nden des Ein-zelfalles (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327, 328; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 262). 21 - 7 - 22 Beim Werk eines Statikers liegt eine konkludente Abnahme vor, wenn der Besteller dessen Pl344ne entgegennimmt und ihm gegen374ber zu erkennen gibt, er wolle die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend bil-ligen (BGH, Urteil vom 15. November 1973 - VII ZR 110/71, BauR 1974, 67; Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 320/00, BauR 2002, 108, 109 = NZBau 2002, 42 = ZfBR 2002, 61 f.). Eine konkludente Abnahme wird im Regelfall al-lerdings erst nach einer angemessenen Pr374fungsfrist angenommen werden k366nnen, vor deren Ablauf eine Billigung des Werks redlicherweise nicht erwartet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1984 - VII ZR 377/83, BauR 1985, 200 = ZfBR 1985, 71; Urteil vom 28. April 1992 - X ZR 27/91, ZfBR 1992, 264, 265). bb) Die vom Berufungsgericht auf dieser Grundlage vorgenommene W374rdigung des Verhaltens der Kl344gerin ist nicht zu beanstanden. 23 (1) Unstreitig war die Kl344gerin seit September 2003 im Besitz der vom Beklagten gefertigten Tragwerksplanung und hatte ab diesem Zeitpunkt die M366glichkeit zur 334berpr374fung. Gegen die L344nge der vom Berufungsgericht als angemessen angesehenen Pr374fungsfrist von drei Monaten wendet sich die Re-vision nicht. Rechtsfehler l344sst diese W374rdigung im Hinblick darauf, dass die Kl344gerin das Bauwerk schon l344ngere Zeit bewohnte, nicht erkennen. 24 Die Kl344gerin hat die Pl344ne auch tats344chlich 374berpr374ft. Nachdem sie zu-n344chst die ihr noch fehlenden Pl344ne mit Schreiben vom 7. September 2003 bei dem Beklagten angefordert und diese mit Schreiben vom 11. September 2003 374bersandt erhalten hatte, hatte sie die Abweichungen in der Ausf374hrung des Bauwerks von der urspr374nglichen Planung positiv erkannt und daraufhin mit Schreiben vom 21. September 2003 den Beklagten insoweit um Auskunft gebe-ten. Der Beklagte hat in seinem Schreiben vom 5. Oktober 2003 die Kl344gerin davon in Kenntnis gesetzt, dass die statischen Berechnungen gerade nicht im 25 - 8 - Oktober fertiggestellt worden seien und dass in die verwendeten Pl344ne vom 5. November 2001 die Ergebnisse der notwendigen Bodengrunduntersuchung vom 3. November 2001, bei der die Kl344gerin unstreitig selbst zugegen war, mit den Festlegungen des Baugrundgutachters eingearbeitet worden seien. (2) Das Berufungsgericht geht fehlerfrei davon aus, dass die Kl344gerin bis zum Ablauf des Jahres 2003 dem Beklagten gegen374ber keine M344ngel der Tragwerksplanung ger374gt hat. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich eine M344ngelr374ge nicht aus dem Schreiben der Kl344gerin vom 21. September 2003. In diesem Schreiben, das der Senat selbst auslegen kann, weil keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, weist die Kl344gerin zwar auf nicht genehmigte 304nderungen gegen374ber den Pl344nen hin, die dem Vertrag und der Bauanzeige zugrunde gelegen haben. Der Beklagte durfte die-ses Schreiben jedoch so verstehen, dass die Kl344gerin die Verantwortung f374r diese Abweichung nicht beim ihm, sondern - wie es auch nahe lag - bei ihrem Architekten suchte. Denn sie hat dem Beklagten gegen374ber keine M344ngelr374ge erhoben, sondern lediglich um die Ver344nderungsanzeige des Planungsb374ros des Architekten gebeten, die ihn veranlasst habe, eine abweichende Statik zu erstellen. Auch nachdem der Beklagte die abweichende Statik im Schreiben vom 5. Oktober 2003 erl344utert hat, hat sie zun344chst keine Beanstandungen er-hoben. Der Beklagte konnte ihr Verhalten insgesamt dahin verstehen, dass sie gegen die Statik auf der Grundlage ver344nderter Architektenpl344ne, in denen die Ergebnisse der Baugrunduntersuchung ber374cksichtigt waren, keine Bedenken hatte und sie als vertragsgerecht akzeptierte. 26 (3) Unbegr374ndet ist danach auch die R374ge, das Berufungsgericht, habe eine unzul344ssige 334berraschungsentscheidung getroffen, weil es zun344chst einen Hinweis erteilt habe, dass es auf die "Abnahme und damit auf die Frage der Beweislast nicht entscheidungserheblich" ankomme, seine Entscheidung davon 27 - 9 - abweichend jedoch auf eine konkludent erfolgte Abnahme gest374tzt habe. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht einen Hinweis auf seine ge344nderte Rechtsauffassung h344tte erteilen m374ssen. Denn ein eventueller Verfahrensver-sto337 w344re jedenfalls nicht entscheidungserheblich. Die Kl344gerin h344tte, wie sie in der Revision vortr344gt, nach erfolgtem Hinweis lediglich auf das Schreiben vom 21. September 2003 hingewiesen. Dieser Hinweis h344tte - wie dargelegt - eine andere Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerechtfertigt. c) Der Beklagte konnte somit nach Treu und Glauben und mit R374cksicht auf die Verkehrssitte (247247 133, 157 BGB) mit dem Ablauf der dreimonatigen Pr374-fungsfrist Ende des Jahres 2003 von einer Billigung der Leistung durch die Kl344-gerin ausgehen. Durch diese Abnahme konkretisiert sich seine Leistungsver-pflichtung auf das hergestellte Werk. Der Erf374llungsanspruch der Kl344gerin be-steht nun nicht mehr schlechthin, sondern geht dahin, dass der Beklagte M344n-gel des abgenommenen konkreten Werkes abzustellen hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 - VII ZR 39/57, BGHZ 26, 337, 340). Der Kl344gerin stehen nur noch die Gew344hrleistungsrechte aus den 247247 633 - 635 BGB zu (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1974 - VII ZR 28/72, BGHZ 62, 83, 86). 28 2. Nachbesserung nach 247 633 Abs. 2 BGB hinsichtlich der von ihr be-haupteten vertragswidrigen Abweichungen von der urspr374nglichen Planung kann die Kl344gerin jedenfalls deshalb nicht verlangen, weil sie sich diese ihr be-kannten M344ngel bei der Abnahme nicht vorbehalten hat. 29 a) Nimmt der Besteller das Werk im Rahmen der rechtsgesch344ftlichen Abnahme gem344337 247 640 Abs. 1 Satz 1 BGB ab, l344uft er Gefahr, einen Rechts-verlust zu erleiden, wenn er nicht die bei der Abnahme notwendigen Vorbehalte hinsichtlich bekannter M344ngel erkl344rt (M374nchKommBGB/Busche, 5. Aufl., 247 640 Rdn. 28). Da es sich bei der konkludenten Abnahme um eine rechtsgesch344ftli-che Abnahme im Sinne von 247 640 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, ist zur Rechts- 30 - 10 - wahrung auch hier die Erkl344rung eines Vorbehalts hinsichtlich bekannter M344n-gel notwendig. 31 b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts, die Kl344gerin habe positive Kenntnis hinsichtlich der Abweichungen in der Ausf374hrung der Gr374ndung des Bauwerks, der Kellerh366he, der Balkonanlage sowie der Innenw344nde im Dach-geschoss und damit von den Abweichungen der zugrunde liegenden Trag-werksplanung gehabt, sind nicht zu beanstanden. Die von der Revision dagegen vorgebrachten Verfahrensr374gen sind un-begr374ndet. Im Ergebnis fehl geht insbesondere die R374ge, das Berufungsgericht habe denkfehlerhaft verkannt, dass aus der Kenntnis von einer vom Architek-tenplan abweichenden Bauausf374hrung nicht zwingend geschlossen werden k366nne, es liege auch eine Kenntnis von einer entsprechend abweichenden Sta-tik vor. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kl344gerin habe aus der ihr be-kannten, von den urspr374nglichen Pl344nen abweichenden Bauausf374hrung den Schluss gezogen, auch die Tragwerksplanung sei ver344ndert worden, ist jeden-falls f374r den ma337geblichen Zeitraum ab Oktober 2003 gerechtfertigt. Denn nach dem Schreiben des Beklagten vom 5. Oktober 2003 hat die Kl344gerin erkannt, dass nicht nur die Bauausf374hrung, sondern auch die Tragwerksplanung von den urspr374nglichen Pl344nen abgewichen ist. Auch die weitere Verfahrensr374ge, das Berufungsgericht habe 374bersehen, dass die Kl344gerin nicht in der Lage ge-wesen sei, eine von dem urspr374nglichen Plan abweichende Tragwerksplanung im Dachgeschoss zu erkennen, hat der Senat gepr374ft, jedoch nicht f374r durch-greifend erachtet, 247 564 Satz 1 ZPO. 32 - 11 - IV. 33 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus 247 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: AG Chemnitz, Entscheidung vom 22.01.2008 - 12 C 3282/06 - LG Chemnitz, Entscheidung vom 06.03.2009 - 6 S 61/08 -
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