ECLI:DE:BGH:2017:210917BVZR64.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 64/17 vom 21. September 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. September 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, den Ri chter Dr. Kazele, die Richterin Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Februar 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gründe: I. Die Kläger veräußerten mit notar iellem Kaufvertrag vom 21. Juli 2006 an die Beklagten ein Erbbaurecht mit allen Bauten und Zubehör. In dem Kaufve r- trag wurden Sachmängelansprüche der Beklagten ausgeschlossen mit Au s- nahme solcher, die auf einer vorsätzlichen Pflichtverletzung der Kläger be r u- hen. Die Beklagten lösten vereinbarungsgemäß zunächst ein Grundpfandrecht 1 - 3 - ab und zahlten einen Teilbetrag des Kaufpreises. Im Mai 2007 wurden sie als Erbbauberechtigte in das Grundbuch eingetragen. Die Kläger machen mit der Klage u.a. den restlichen Kaufpreis geltend. Gestützt auf die Behauptung, die Kläger hätten zahlreiche Mängel des Hauses verschwiegen, haben die Beklagten mit der Widerklage zuletzt u.a. Rückza h- lung des Kaufpreises verlangt, Zug - um - Zug gegen Rückübertragung des Er b- baurechts, sowie den Ersatz weiterer Schäden. Das Landgericht hat der Klage weitestgehend stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Oberlande s- gericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulas sungsbeschwerde der Bekla g- ten, die mit der Revision ihren Antrag auf Klageabweisung und ihre Widerkl a- geanträge weiterverfolgen möchten. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Das Berufungsgericht hält die Ansprüche der Beklagten aufgrund des vereinbarten Ausschlusses der Sachmängelhaftung für nicht gegeben. Es sei den Beklagten auch nach ergänzender Beweisaufnahme in zweiter Instanz nicht gelungen zu beweisen, dass die Kläger offenbarungspflichtige Mängel arglistig v erschwiegen hätten. Hinsichtlich der Feuchtigkeit im Keller habe die Beweisaufnahme ledi g- lich ergeben, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Feuchtigkeitsschäden an einer Wand oberhalb einer dort befindlichen Arbeitsplatte vorhanden und für einen Lai en deutlich erkennbar gewesen seien. Dies gelte aber sowohl für die Kläger als auch für die Beklagten, so dass für die Kläger als Verkäufer keine 2 3 4 - 4 - Aufklärungspflicht bestanden habe und Mängelrechte überdies nach § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgeschlossen wären. Soweit die Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. Januar 2017 behauptet en , die Kläger selbst hätten in der (letzten) mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass auf der Arbeitsplatte im Keller Monitore gestanden hätten, führe dies nicht z u einer a n- deren Beurteilung. Daraus folge nicht zwingend, dass die Feuchtigkeitsersche i- nungen oberhalb der Arbeitsplatte vollständig verdeckt gewesen seien. Der Vo r- trag aus diesem Schriftsatz gebe auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verha ndlung. Der angeregten Beweisaufnahme bedürfe es nicht. Soweit die Beklagten neue Umstände vorbrächten, sei nicht ersichtlich, dass ihnen ein rechtzeitiger Vortrag nicht möglich gewesen wäre. Hinsichtlich der latent mangelhaften Abdichtung der Wandansc hlüsse des Wintergartendachs sei ein arglistiges Verschweigen der Kläger ebenfalls nicht bewiesen. Der Sachverständige Prof. F . habe zwar einen konstruktiven Mangel der Abdichtung festgestellt, der nicht nachträglich aufgetreten sein kö n- ne; allerdings habe er auch ausgeführt, dass es sich um eine Notabdichtung handele, die für eine gewisse Zeit funktionsfähig gewesen sein könne. Dass er keine Anhaltspunkte für ein Versagen der Abdichtung erst nach Vertragsschluss habe, genüge nicht für die sichere Fests tellung, dass die Undichtigkeit vor Ve r- tragsschluss aufgetreten und von den Klägern wahrgenommen worden sei. Zum Zeitpunkt der Besichtigung seien offenbar keine Ablaufmarken an der Wand erkennbar gewesen. Zu diesem Punkt erübrige sich eine Vernehmung des P rivatgutachters vom B . . Würde dieser zu dem Ergebnis kommen, dass die Funktion der Abdichtung noch vor Vertragsschluss versagt und für die Kl ä- ger erkennbare Ablaufspuren verursacht habe, würde dies auch für die Bekla g- ten gelten, so dass eine Aufklärun gspflicht der Kläger nicht bestanden hätte. 5 - 5 - III. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt h at. 1. Das Berufungsgericht hätte den Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 26. Januar 2017 und die dortigen Beweisangebote nicht unb e- rücksichtigt lassen dürfen. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbe teiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die Vorschrift verlangt auch die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. Senat, Beschluss vom 16. März 2017 - V ZR 170/16, DWW 2017, 230; BGH, B e- schluss vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 273/13, r + s 2015, 44 Rn. 4). So liegt es hier. b) Das Berufungsgericht hätte den nachgereichten Schriftsatz berüc k- s ichtigen und die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiede r- eröffnen müssen, da es zuvor gegen seine Hinweis - und Aufklärungspflicht aus § 139 ZPO verstoßen hatte. aa) Ohne vorherigen Hinweis oder Erörterung mit den Parteien darf das Geri cht nicht auf einen Gesichtspunkt abstellen, mit dem ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nicht zur rechnen braucht (BVerfGE 86, 133, 144 ff.). Dies gilt auch, soweit eine Partei nach den Umständen des Falles 6 7 8 9 10 - 6 - durch die vom Gericht beabsichtig te Beweiswürdigung überrascht zu werden droht (BGH, Beschluss vom 15. März 2016 - IV ZR 146/05, BeckRS 2006, 06634 Rn. 4). Musste die Partei nach dem Verlauf der Beweisaufnahme nicht damit rechnen, dass das Gericht den Beweis als nicht geführt ansehen wird , darf ihr nicht die Möglichkeit abgeschnitten werden, durch neue Beweisanträge oder Richtigstellungen auf das Ergebnis der Beweisaufnahme noch Einfluss zu nehmen (Senat, Urteil vom 15. April 2016 - V ZR 42/15, NJW 2016, 3100 Rn. 32). bb) Danach hätt e das Berufungsgericht nach der Beweisaufnahme den Beklagten einen rechtlichen Hinweis dahingehend erteilen müssen, dass ihr Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages ausgeschlossen sein könnte, weil angesichts der Erkennbarkeit der Feuchtigkeitsschäde n im Keller für sie keine Offenbarungspflicht der Kläger bestanden habe und zudem von ihrer Kenntnis des Mangel s nach § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB auszugehen sei. (1) Der Gesichtspunkt der Erkennbarkeit der Feuchtigkeitsschäden für die Beklagten stellte s ich aus deren Sicht bis zum Schluss der mündliche Ve r- handlung erkennbar als unerheblich dar (§ 139 Abs. 2 ZPO). Sowohl das Lan d- gericht als auch das Berufungsgericht waren in dem seit mehreren Jahren a n- dauernden Rechtsstreit davon ausgegangen, dass die Kläg er sich auf den ve r- traglichen Haftungsausschluss berufen könnten, weil den Beklagten der Beweis nicht gelungen sei, dass die Kläger die Feuchtigkeitsschäden im Keller kannten . Nach dem Beweisbeschluss des Berufungsgerichts vom 26. Januar 2016, der Grundlag e der Anhörung des Sachverständigen vom B . in der letzten mün d- lichen Verhandlung vom 13. Dezember 2016 war, sollte Beweis über Behau p- tung der Beklagten erhoben werden, die von dem Sachverständigen in seinem 11 12 - 7 - schriftlichen Gutachten festgestellten Feuc htigkeitserscheinungen an der Ke l- lerwand seien bereits vor Vertragsschluss für die Kläger erkennbar gewesen. Die Beklagten mussten nicht damit rechnen, dass das Berufungsgericht aus der durch diese Beweisaufnahme festgestellten Erkennbarkeit der Feuc h- tigkeitsschäden für die Kläger - die das Haus mehrere Jahre lang bewohnt h a- ben - zugleich den Schluss ziehen würde, der Mangel müsse auch für die B e- klagten bei der Besichtigung erkennbar gewesen sein. Wollte man generell aus der Erkennbarkeit eines Mangel s für den Verkäufer darauf schließen, dass der Mangel auch für den Käufer erkennbar gewesen sein muss, liefe die Regelung des § 444 Alt. 1 BGB weitgehend leer. Ein solcher Schluss kann allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn es sich um einen Mangel hande lt, der seiner Art nach unabhängig von Zeitpunkt und Dauer der Besichtigung für jeden Käufer ebenso erkennbar sein muss, wie für den Verkäufer (vgl. etwa zu Rissen in der Fass a- de Senat, Beschluss vom 16. Juni 2016 - V ZR 232/15, BeckRS 2016, 12968 Rn. 8 ff .). Dies ist bei Feuchtigkeit in einer Kelleraußenwand ersichtlich nicht der Fall. (2) Dass sich der Gesichtspunkt der Erkennbarkeit des Mangels für die Beklagten zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung als unerheblich darstellte, folgt zude m daraus, dass die Kläger diese Erkennbarkeit nicht b e- hauptet, sondern - im Gegenteil - bestritten haben, dass überhaupt Feuchti g- keitsschäden vorhanden gewesen seien, was sich schon daraus ergibt, dass das Berufungsgericht über diese Behauptung der Beklagt en Beweis erhoben hat. Den Urteilsgründen lässt sich auch nicht entnehmen, auf welchen kläger i- schen Vortrag das Berufungsgericht seine Feststellung stützt, der Mangel sei bei der Besichtigung vorhanden und für die Beklagten erkennbar gewesen. Ein solcher V ortrag der Kläger war insbesondere nicht aufgrund des Ergebnisses 13 14 - 8 - der Beweisaufnahme in der letzten mündlichen Verhandlung entbehrlich. Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Partei die bei einer Beweisau f- nahme zutage tretenden ihr günstigen Um stände sich zumindest hilfsweise zu Eigen macht (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2017 - IV ZR 508/14, NJW - RR 2017, 1062 Rn. 23 mwN). Vorliegend war das Beweisergebnis, dass die von dem Sachverständigen vom B . festgestellten Feuchtigkeitserscheinunge n vor Vertragsschluss für die Kläger erkennbar waren, für diese aber zunächst u n- günstig, so dass nicht ohne weiteres davon auszugehen war, sie hätten sich die festgestellten Umstände hilfsweise zu Eigen gemacht. Günstig wäre das B e- weisergebnis für die Kläg er nur, wenn aus der Erkennbarkeit des Mangels für sie ohne weiteres darauf zu schließen wäre, dass auch die Beklagten den Ma n- gel erkannt haben müssen, was jedoch nach dem oben Gesagten nicht zutrifft. (3) Der danach erforderliche Hinweis, der nach § 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden kann , ist ausweislich des Pr o- tokolls der letzten mündlichen Verhandlung nicht erfolgt. Zudem hätte das Ber u- fungsgericht den Beklagten Gelegenheit geben müssen, auf diesen Hinweis zu reagi eren und zur Frage der Erkennbarkeit der Feuchtigkeitserscheinungen für sie ergänzend vorzutragen und Beweis anzutreten. Ein solcher Schriftsatznac h- lass war auch ohne entsprechenden Antrag der Beklagten zu gewähren, denn es war angesichts der Verfahrensdau er von zu diesem Zeitpunkt gut neun Ja h- ren, während derer die Kläger das Vorhandensein von Feuchtigkeit und deren Erkennbarkeit stets bestritten hatten, offensichtlich, dass die Beklagten nicht ad hoc konkret und unter Beweisantritt auf den Hinweis vortrag en konnten. Das Berufungsgericht hätte daher den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz der Beklagten, der entsprechenden ergänzenden Vortrag und Beweisantritte enthielt, berücksichtigen müssen. Indem es dies u n- 15 - 9 - terlassen hat, hat es die Beklagten in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtl i- chen Gehörs verletzt. cc) (1) Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich, denn die Beklagten haben in dem genannten Schrif t- satz unter Beweisantritt vor getragen, sie hätten die Feuchtigkeit an der Wand im Keller bei der Besichtigung nicht wahrnehmen können, weil diese durch auf einer Arbeitsplatte abgestellte Computermonitore verdeckt bzw. durch den sehr trockenen Sommer 2006 abgetrocknet gewesen sei. Die ser Vortrag ist ersich t- lich so zu verstehen, dass etwaige ungeachtet der Trockenheit vorhandene Feuchtigkeitserscheinungen bzw. Schadstellen aufgrund der davor stehenden Monitore nicht erkennbar gewesen seien. Ob dies der Fall war oder die Monit o- re nur ein en Teil der Stellen verdeckten, ist keine Frage der Erheblichkeit di e- ses Vortrags, sondern durch Beweisaufnahme zu klären. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht nach Erhebung der angebotenen Beweise zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass der Mangel zwar für die Kläger, nicht aber für die Beklagten erkennbar war, mit der Folge, dass die Kläger einen offenbarungspflichtigen Mangel arglistig verschwiegen hätten und sich gemäß § 444 BGB nicht auf den vertraglichen Ausschluss der Sachmängelhaf tung b e- rufen könn ten. (2) Soweit die Beschwerdeerwiderung dem entgegenhält, die Kläger hä t- ten, wenn die Feuchtigkeit bei der Besichtigung im Sommer 2006 tatsächlich ab getrocknet gewesen sei n sollte, ihrerseits davon ausgehen dürfen, dass ke i- ne Feuchti gkeitsproblematik mehr bestehe, trifft dies nicht zu. A rglistig im Sinne von § 444 BGB handelt , wer einen Sachmangel mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel ni cht kennt und bei Offenbarung den Vertrag 16 17 - 10 - nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. nur Senat, Urteil vom 3. März 1995 - V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550). Zwar kann der danach erforderliche bedingte Vorsatz des Verkäufers in Bez ug auf das Fortb e- stehen eines Mangels zu verneinen sein, wenn er aufgrund konkreter - vo n ihm darzulegender und gegebenenfalls zu beweisender - Umstände davon ausg e- hen darf, der Mangel sei vollständig und dauerhaft beseitigt (vgl. etwa für die Beseitigung eines Hausbockbefalls durch ein Fachunternehmen Senat, Urteil vom 19. Februar 2016 - V ZR 216/14, NJW 2016, 2315 Rn. 16 ff.). Entspr e- chenden Vortrag zeigt die Beschwerdeerwiderung aber nicht auf. Das schlichte Ab trocknen eines Feuchtigkeitsschadens reicht hierfür nicht aus, da dieses nicht den Schluss erlaubt, die Ursache für den Feuchtigkeitseintritt sei (daue r- haft) beseitigt. 2. Das Berufungsgericht hat zudem dadurch gegen den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen, dass es den von ihnen für die Erkennbarkeit der mangelhaften Dachabdichtung des Winterga r- tens für die Kläger angebotenen Bewe is nicht erhoben hat. a) Ein Gericht verletzt Art. 103 Abs. 1 GG, wenn die Nichtberücksicht i- gung des Beweisangebots auf einer vorwegg enommene n tatrichterliche n B e- weiswürdigung beruht (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Januar 2012 V ZR 141/11, WuM 2012, 164 Rn. 8). Eine unzulässige Beweisantizipation liegt vor, wenn der von einer Partei angebotene Beweis nicht erhoben wird, weil das Gerich t dem unter Beweis gestellten Vorbringen wegen seiner bereits g e- wonnenen Überzeugung kein Gewicht mehr beimisst (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Januar 2012 - V ZR 141/11, aaO). So liegt es hier. 18 19 - 11 - aa) Die Beklagten haben mit der Berufungsbegründung vorg etragen, der von ihnen privat beauftragte Sachverständige vom B . habe durch eine B e- wässerung des Wintergartens festgestellt, dass in der Ecke der Klinkerwand des Hauses und der Wand des Nachbargebäudes blankes Wasser sichtbar sei, welches ungehindert durch den Dachanschluss nach innen gelange. An der gesamten Wand hätten sich unter dem Terrassendachanschluss Wasserablä u- fe gebildet. Dies sei auf einen konstruktiven Mangel der Abdichtung des Dachanschlusses zurückzuführen, der bei Abschluss des Kaufvertr ages nicht anders ausgesehen haben werde. Es sei nur natürlich, dass bei Starkregen und Unwettern, wie sie in der Region zu mehreren Zeitpunkten vor Vertragsschluss vorgekommen seien, Wasser durch den Dachanschluss in gleicher Weise ei n- gedrungen sei wie be i der Bewässerung durch den Sachverständigen und dass diese Erscheinungen von den Klägern wahrgenommen worden seien. Auch normale Niederschläge hätten sich bei dieser Schadhaftigkeit der Dachabdic h- tung durch eindringendes Wasser bemerkbar gemacht. Zum Bewe is dieser Ta t- sachen haben sie sich - neben amtlichen Wetterauskünften - auf das sachve r- ständige Zeugnis des Privatsachverständigen vom B . berufen. bb) Das Berufungsgericht hätte diesen Beweis erheben müssen. Wenn die Vernehmung des Privatsachvers tändigen vom B . als sachverständiger Zeuge (§ 414 ZPO) ergeben hätte, dass auch im Zeitraum vor Vertragsschluss Regenwasser in den Wintergarten eingedrungen und dies für die Kläger e r- kennbar gewesen sein muss, wäre der Beweis der arglistigen Täuschung g e- führt. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass bei bewiesener Erkennbarkeit der Undichtigkeit für die Kläger zugleich bewiesen wäre, dass auch die Bekla g- ten die Undichtigkeit des Wintergartendachs bei der Besichtigung des Kaufo b- jekts wahrgenommen haben müssten, so dass eine Aufklärungspflicht der Kl ä- ger nicht bestanden hätte, stellt eine vorweggenommene Beweiswürdigung dar. 20 21 - 12 - Sie setzt nämlich voraus, dass die Vernehmung des sachverständigen Zeugen nur zu dem Ergebnis führen kann, dass sich die Undichtigke it des Dachs auf eine Weise für die Kläger erkennbar gemacht hat, die zugleich unmittelbar auf die Erkennbarkeit dieser Undichtigkeit für die Beklagten schließen lässt. Nur auf der Grundlage dieser von dem Berufungsgericht bereits gewonnenen Überze u- gung lä sst sich erklären, dass es dem unter Beweis gestellten Vorbringen kein Gewicht beimisst, denn auch bei der Undichtigkeit des Wandanschlusses eines Wintergartendachs handelt es sich nicht um einen Mangel, der seiner Art nach unabhängig von Zeitpunkt und Dau er der Besichtigung für jeden Käufer ebenso erkennbar sein muss wie für den Verkäufer. Zum einen könnte, wie von den Beklagten konkret behauptet, die Undichtigkeit des Dachanschlusses für die Kläger durch eindringendes Regenwasser erkennbar gewesen sein un d nicht erst durch sich bildende Ablaufspuren. Zum anderen ist es durchaus möglich, dass etwa vorhandene Ablaufspuren vor der Besichtigung ab getrocknet waren. In beiden Fällen ließe sich aus einem für die Beklagten positiven Beweiserge b- nis nicht darauf sch ließen, dass die Undichtigkeit bei der Besichtigung des Hauses auch für sie erkennbar gewesen sein muss. b) Auch dieser Verstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht au s- schlossen, dass das Berufungsgericht nach entsprechender Beweisaufnahme und ggf . erneuter Vernehmung der Zeugin R . zu dem Ergebnis gelangt w ä- re, dass die konstruktive Undichtigkeit des Wintergartendachs zwar für die Kl ä- ger, nicht aber für die Beklagten erkennbar war, mit der Folge, dass die Kläger einen offenbarungspflichtigen Mangel arglistig verschwiegen hätten und sich gemäß § 444 BGB nicht auf den vertraglichen Ausschluss der Sachmängelhaft berufen könnten. 22 - 13 - IV. Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelege n- heit, auch seine Beweiswürdigung zu der Frag e der Erkennbarkeit der Feuc h- tigkeitserscheinungen an der Kelleraußenwand für Laien zum Zeitpunkt der B e- sichtigung durch die Beklagten im Sommer des Jahres 2006 im Hinblick auf die gegen diese Würdigung erhobenen Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde zu über prüfen. Stresemann Schmidt - Räntsch Kazele Haberkamp Hamdorf Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 15.07.2014 - 6 O 398/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.02.2017 - I - 24 U 146/14 - 23
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