BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 65/10 Verkündet am: 28. Juli 2011 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 634 a.F.; HOAI § 15 Abs. 2 (i.d.F. vom 21. September 1995) a) Vereinbaren die Parteien, dass für Inhalt und Umfang der werkvertraglichen Lei s- tungspflichten des Architekten das Leistungsbild des § 15 Abs. 2 HOAI entspr e- chend gilt, hat der Architekt ein Bautagebuch zu führ en. b) Kommt der Architekt dieser Verpflichtung nicht nach, ist der Besteller grundsät z- lich gemäß § 634 BGB zur Minderung des Architektenhonorars berechtigt. BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 - VII ZR 65/10 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des B undesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Ric h- ter Prof. Leupertz für Recht erkannt: Auf di e Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. März 2010 im Kostenpunkt und i n- soweit aufgehoben, als die Widerklage in Höhe eines Betrags vo n 12.001,34 Der Kläger wird auf die Wi derklage verurteilt, an den Beklagten e i- n en weiteren Betrag von 8.510,81 Prozentpunkten über dem jeweil igen Basiszinssatz seit dem 15. Juli 2006 zu zahlen. Wegen eine s weiteren Betrags von 3.490,53 die Sa che zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Parteien streiten, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, um die Rü ckzahlung überzahlten Architektenhonorars. Der Kläger, ein mit Leistungen gemä ß Leistungsphasen 1 bis 9 des § 15 Abs. 2 HOAI a.F. beauftragter Architekt, hat gegen den Beklagten, einen Imm o- bilienkaufmann, restliches Honorar aus im Jahre 1999 für drei Ba uvorhaben geschlossenen Architektenverträgen geltend gemacht. Der Beklagte hat wide r- klagend Schadensersatz wegen unrichtiger Kostenberatung, hilfsweise Rüc k- zahlung überzahlter Vergütung in Höhe von 87.176,18 e- richt hat Klage und Widerk lage abgewiesen. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat auf die Widerklage den Kläger zur Rückzahlung überzahlten Honorars von 10.182,23 i- gen die Berufungen der Parteien zurückgewiesen. Der Senat ha t auf die Nich t- zulassungsbeschwerde des Beklagten die Revision zugelassen, soweit das Honorar des Klägers bei dem Bauvorhaben L. - Straße, B . , für die Leistung s- phasen 5 bis 7 des § 15 HOAI auf Basis des Kostenanschlags vom 6. August 2002 statt desjenigen vom 30. November 2001 ermittelt und soweit dem Beklagten eine Minderung des Architektenhonorars wegen nicht geführter Bautagebücher bei den drei Bauvorhaben nicht zugebilligt worden ist. Auf dieser Grundlage macht der Beklagte in der Revision widerklag end einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Architektenhonorars in Höhe von weiteren 12.001,34 1 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Dem Beklagten steht ein A n- spruch au f Rückzahlung weiterer 8.510,81 nebst Zinsen zu. Hinsichtlich eines weiter en Betrags in Höhe von 3.490,53 u- en Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwe i- sen. Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind das Bürger liche Gesetzbu ch in der bis 31. Dezember 2001 gültigen Fassung und die Verordnung über die Honorare für Leistungen der Architekten und der Ingenieure (HOAI) in der Fa s- sung vom 21. September 1995 anwendbar. I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in Grundeigentum 2010, 981 veröffentlicht ist, meint, der Kläger sei an den im Zuge der Leistungsph a- se 7 des § 15 Abs. 2 HOAI erstellten Kostenanschlag vom 30. November 2001 nicht gebunden, sondern dürfe sein Honorar auf der Grundlage des erst später erstellten Kostenansc hlags vom 6. August 2002 berechnen. Einen festg e- schriebenen Kostenanschlag gebe es nicht; die Fortschreibung sei zulässig und in der Regel auch geboten. Der Kostenanschlag basiere unter anderem auf der Zusammenstellung von Auftragnehmerangeboten; diese kön nten auch auf Nachträgen beruhen. Voraussetzung sei jedoch, dass es sich um solche Ko s- tenfortschreibungen handele, die eine Tätigkeit des Architekten im Rahmen der Leistungsphasen 6 und 7 zur Folge hätten; Massenerhöhungen oder - minde - rungen, die sich bei der Bauausführung ergäben, hätten allerdings keine Rel e- vanz für den Kostenanschlag. 4 5 6 - 5 - Eine Minderung des Honorars für die Leistungsphase 8 hat das Ber u- fungsgericht dem Beklagten im Hinblick auf das behauptete Fehlen eines Ba u- tagebuchs bei den drei Bauvorh aben nicht zugestanden. Es hat dahinstehen lassen, ob der Kläger entsprechend seiner Behauptung ein Bautagebuch g e- führt hat. Denn nach den vertraglichen Vereinbarungen sei der Kläger nur ve r- pflichtet gewesen, die für die jeweilige Baumaßnahme erforderliche n Grundlei s- tungen zu erbringen. Dazu habe der Beklagte nichts Konkretes vorgetragen. Er habe lediglich pauschal behauptet, in den Bautagebüchern hätten sich Inform a- tionen befinden müssen, die ihm bei der Auseinandersetzung mit Baufirmen über Zusatzvergütun gen in beträchtlicher Höhe nicht zur Verfügung gestanden hätten. Zudem sei das Führen eines Bautagebuchs zur Vertragserfüllung ke i- nesfalls erforderlich. II. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Unzutreffend ist die Annahme d es Berufungsgerichts, der Kostena n- schlag habe fortgeschrieben werden können. Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 5. August 2010 (VII ZR 14/09, BauR 2010, 1957 = NZBau 2010, 706 = ZfBR 2010, 820) entschieden, dass Nachträge, die nach der Vergabe einer Baulei s- tung an einen Unternehmer entstehen, bei dem der Honorarermittlung zugrunde zu legenden Kostenanschlag nicht berücksichtigt werden dürfen. Auf dieser Grundlage, die von den Parteien nicht mehr in Frage gestellt wird, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. 7 8 9 10 - 6 - 2. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung auch nicht stand, soweit es dem Beklagten bei allen drei Bauvorhaben eine Minderung des Hon o- rars für die Leistungsphase 8 des § 15 Abs. 2 HOAI im Hinblick auf die als fe h- lend behaupteten Bautagebücher versagt hat. Diese Entscheidung wird von der dafür gegebenen Begründung nicht getragen. a) Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob der Kläger jeweils ein Bautagebuch geführt hat. Im Revisionsverfahren i st daher zugunsten des Beklagten davon auszugehen, dass entsprechend dessen Behauptung Baut a- gebücher nicht geführt worden sind. b) Der Kläger war nach den vertraglichen Vereinbarungen, die das Ber u- fungsgericht nur unvollständig ausgelegt hat, verpflicht et, ein Bautagebuch zu führen. aa) Die Parteien haben vereinbart, dass für Inhalt und Umfang der wer k- vertraglichen Leistungspf lichten das Leistungsbild des § 15 Abs. 2 HOAI en t- sprechend gilt, soweit sie keine abweichenden Vereinbarungen treffen. Sie h a- b en zudem geregelt, dass aus diesem Leistungsbild der Kläger diejenigen Grundleistungen zu erbringen hat, die die Baumaßnahme erfordert. Als Ba u- maßnahme waren im Wesentlichen die Modernisierung, Instandsetzung und der Ausbau von Gebäuden vorgesehen. bb) Danach schuldete der Kläger das Führen eines Bautagebuchs. Denn dies gehört zum Leistungsbild der Objektüberwachung (Leistungsphase 8 des § 15 Abs. 2 HOAI). Die Parteien haben ausdrücklich vereinbart, dass für den Inhalt der Leistungspf lichten das Leistung sbild des § 15 Abs. 2 HOAI entspr e- chend gilt. Der Auffassung des Berufungsgerichts, das Führen des Bautag e- buchs gehöre nicht zu den Leistungspflichten, der Architekt könne sich allenfalls 11 12 13 14 15 - 7 - schadensersatzpflichtig machen, wenn er seine Überwachungspflichten nicht dokumentieren könne, fehlt danach jede Grundlage. cc) Aus der Regelung, dass der Architekt nur diejenigen Grundleistungen zu erbringen hat, die die Baumaßnahme erfordert, ergibt sich nichts anderes. Das Berufungsgericht hat diese Regelung nicht a usgelegt, sondern sein Urteil lediglich darauf gestützt, der Beklagte habe zur Erforderlichkeit eines Bautag e- buchs nichts Konkretes vorgetragen. Das ist fehlerhaft. Der Beklagte war nicht gehalten, konkret zur Erforderlichkeit des Bautagebuches für die ein zelnen Baumaßnahmen vorzutragen. Insbesondere musste er nicht darlegen, welche Angaben er den Bautagebüchern hat entnehmen wollen. Denn die Erforderlic h- keit des Führens eines Bautagebuchs für die jeweiligen Baumaßnahmen ergibt sich ohne weiteres aus dem Si nn und Zweck des Bautagebuches. Das Baut a- gebuch hat den Zweck, das Baugeschehen mit allen wesentlichen Einzelheiten zuverlässig und beweiskräftig festzuhalten. Diese Dokumentation kann insb e- sondere bei Störungen des Bauablaufs oder Auseinandersetzungen mit and e- ren Baubeteiligten von großer Bedeutung sein (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 10. Aufl., § 33 Rn. 222; Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, HOAI, 9. Aufl., § 33 Rn. 106; Löffelmann/Fl eischmann, Architektenrecht, 5. Aufl., Rn. 548). Dieses Dokume n- tationsinteresse bes teht nicht nur bei Neubauten, sondern auch bei Bauten im Bestand, also bei Modernisierungsmaßnahmen, Instandsetzung und Ausbau. Gerade bei diesen Maßnahmen kann es von großer Wichtigkeit sein, Abwe i- chungen vom vorausgesetzten Bestand und sich daraus ergebe nde Probleme zu dokumentieren, weil sie erfahrungsgemäß Grundlage von Nachtragsford e- rungen der Bauunternehmer sein können. c) Hat der Kläger den geschuldeten Teilerfolg nicht erbracht, indem er kein Bautagebuch geführt hat, ist sein Werk mangelhaft (BGH , Urteil vom 24. Juni 2004 - VII ZR 259/02, BGHZ 159, 376, 382). Der Beklagte kann dann 16 17 - 8 - unter den Voraussetzungen des § 634 BGB das Honorar für die Leistungsph a- se 8 des § 15 Abs. 2 HOAI mindern. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandr o- hung ist jedoch entbehrl ich, weil ein Bautagebuch nachträglich nicht mehr z u- verlässig erstellt werden kann (OLG Karlsruhe, BauR 2007, 1770, 1772). III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nur teilweise entscheiden; im Übrigen war die Sache a n das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Rückzahlung weiterer 8.510,81 a) Der Beklagte hat im Revisionsverfahren auf der Grundlage des Ko s- tenanschlags vom 30. November 20 01 ein dem Kläger für di e Leistungsphasen 5 bis 7 des § 15 Abs. 2 HOAI zustehendes unst reitiges Honorar von 184.372,89 DM ermittelt. Das Berufungsgericht hat dem Kläger insoweit ein Ho norar von 203.169,99 DM zuerkannt. Daraus ergibt si ch eine Differenz von 18.797,10 DM bzw. 9.610,80 b) Der Senat kann dem Beklagten insowei t nur einen Betrag von 8.510,81 s- tungsphasen 5 bis 7 des § 15 Abs. 2 HOAI ein weiterer Honoraranspruch in Hö he von 2.151,40 DM bzw. 1.099,99 . Mit diesem Vorbringen ist der Kl ä- ger nicht ausgeschlossen. Denn aus dem von ihm dargelegten Sachverhalt kann sich eine Forderung ergeben, weil ihm ein Auftrag zur Umplanung erteilt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. August 2010 - VII ZR 14/09, BauR 2010 , 1957, 1959 = NZBau 2010, 706 = ZfBR 2010, 820; Urteil vom 26. Juli 2007 18 19 20 21 - 9 - VII ZR 42/05, BGHZ 173, 314 Rn. 26). Das hätte das Berufungsgericht prüfen müssen. Der Senat kann insoweit nicht selbst entscheiden, weil hinreichende Feststellungen fehlen. 2. Soweit es um die Pflicht geht, ein Bautagebuch zu führen, ist weitere Aufklärung erforderlich. Entgegen der Auffassung der Revision muss die Mind e- rung nicht schon deshalb vorgenommen werden, weil der Kläger das angeblich vorhandene Bautagebuch nicht an den Beklagten übergeben hat. Zur Erfüllung der Pflicht des Architekten, ein Bautagebuch zu führen, ist die Aushändigung an den Besteller grundsätzlich nicht erforderlich (Löffelmann/Fleischmann, Arch i- tektenrecht, 5. Aufl., Rn. 551; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 1 0. Aufl., § 33 Rn. 223). Der Architekt hat ein berechtigtes Interesse daran, dass das Baut a- gebuch bei ihm verbleibt, da es auch dazu dient, gegenüber dem Besteller eine ordnungsgemäße Bauüberwachung zu dokumentieren. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Hal fmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 22.02.2008 - 8 O 116/06 - KG Berlin, Entscheidung vom 16.03.2010 - 7 U 53/08 - 22
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