BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 65/11 vom 24. November 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr . Kniffka , den Richter Bauner, die Richterin Safari Ch abestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Halfmeier beschlossen: Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 15 . Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Februar 2011 wird gemä ß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben, soweit der Beklagte zur Zahlung von mehr als 15.000 Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeve r- fahrens, an das B erufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 24.399,84 Gründe: I. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zahlung restlichen W e rklohns für erbrachte Erdarbeiten. 1 - 3 - Der Beklagte beauftragte den Kläger im Mai 2006 nach dem nunmehr unstreitigen Sac hverhalt damit, bei zwei Baugruben verschlammten Boden au s- zuheben und abzufahren sowie die Grube n nachfolgend mit Frostschutz aufz u- füllen und zu verdichten. Das Landgericht hat dem Kläger für diese Tätigkeit unter Berücksichtigung einer Abschlagszahlung vo n 17.400 - lohnforderung von 39.399,84 b- gewiesen. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dag e- gen we ndet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Er will die Abweisung der Klage erreichen, soweit er zur Zahlung von mehr als 15.000 nebst Zinsen verurteilt worden ist. II. Der Beschwerde ist stattzugeben. Das Berufungsurteil beruht auf ein e r Verletzung des Rechts des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb in dem vom Beklagten angefochtenen U m- fang aufzuheben, und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurüc k- zuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. 1. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 25. August 2010 in der Ber u- fungsinstanz die ausgehobenen und eingebrachten Mengen unstreitig gestellt. Er hat jedoch gleichzeitig bestritten, dass diese Mengen zur Auf tragserfüllung notwendig gewesen seien. Er hat unter Vorlage einer Stellungnahme eines Pr i- vatgutachters behauptet, der tatsächlich erforderliche Aushub verschlammten Erdreichs habe mit 32,8 m³ nur ein Zehntel dessen betragen, was der Kläger in 2 3 4 - 4 - Rechnung gestellt habe. Dementsprechend seien auch nur insgesamt 771,65 m³ Frostschutz einzubringen gewesen. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, in Anbetracht de s- sen, dass der Beklagte das Bestreiten der abgefahrenen und angelieferten Mengen fallengelassen habe, könnte sein Vorbringen, der Aushub sei überhöht, nur dann erheblich sein, wenn er hätte behaupten wollen, die Mitarbeiter des Klägers hätten nicht nur verschlammten Boden, sondern in erheblichem Maße auch gewachsenen Boden abgefahren. Trotz Hinweises mit Verfügung vom 11. November 2010 habe der Beklagte eine dahingehende Behauptung jedoch nicht aufgestellt. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Erheblichkeit des Bestre i- tens des Beklagten, dass zur Vertragserfüllung der vom Kläger vorgenommene Aushub erforderlich gewesen sei , beruhen auf einer Verletzung des Rechts des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Beklagte den Kläger nur beauftragt hatte, verschlammtes Erdreich auszuheben und abzufahren. Für den Umfang des erforderlichen Aush ubs ist - wie das Berufungsgericht rechtsfehle r- frei erkannt hat - der Kläger darlegungs - und beweispflichtig. Der Beklagte hat behauptet, der verschlammte Aushub habe nur ein Zehntel der tatsächlichen Aushubmenge betragen; die verschlammte Bodenschicht sei nicht 1 m, sondern allenfalls 10 cm tief gewesen. Daraus ergibt sich zwangsläufig die vom Ber u- fungsgericht vermisste Behauptung, die Mitarbeiter des Klägers hätten nicht nur verschlammten Boden ausgehoben und abgefahren. Das Berufungsgericht hat damit den Kerngehalt des Vorbringens des Beklagten nicht erfasst, wenn es die Auffassung vertritt, die Erheblichkeit des Vorbringens des B eklagten hänge von weiteren, nicht behaupteten Umständen ab. Aufgrund dieses Unverständnisses 5 6 7 - 5 - hat das Berufungsgericht das erhebliche Vorbringen des Beklagten bei seinen Erwägungen nicht berücksichtigt und damit gegen das Verfahrensgrundrecht des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen (vgl. BGH, B e- schluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08, BauR 2009, 1003, 1004; Beschluss vom 22. Juli 2010 - VII ZR 117 /08, BauR 2010, 1935, 1936 = NZBau 2010, 748 = ZfBR 2011, 27). 3. Der Gehör s verstoß des Be rufungsgerichts ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn es das Bestreiten des Beklagten als erheblich angesehen hätte. Denn dann hätte das Berufungsgericht - wie sich aus sei ner Verfügung vom 11. November 2010 ergibt - zur Qualität des Aushubs B eweis durch Ve r- nehmung des vom Kläger benannten Zeugen D. angeordnet. Kniffka Bauner Safari Chabestari Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Marburg, Entscheidung vom 16.07.2009 - 4 O 2 2/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.02.2011 - 15 U 162/09 - 8
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