ECLI:DE:BGH:2017:141117UVIIZR65.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 65/14 Verkündet am: 14. November 2017 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 242 Ba, 133 B und C, 157 B ; VOB/B (2006) § 13 Nr. 1 1. Der Auftragnehmer schuldet gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B (2006) grundsätzlich die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der A b- nahme. Dies gilt auch bei einer Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme. 2. a) In einem solchen Fall hat der Auftragnehmer den Auftraggeber regelmäßig über die Änderung und die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken für die Ba u- ausführung zu informieren, es sei denn, diese si nd dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen. b) Der Auftraggeber hat sodann im Regelfall zwei Optionen. - 2 - Der Auftraggeber kann zum einen die Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik verlangen mit der Folge, dass ein aufwändigeres Verfahren zur Herstellung erforderlich werden kann, als im Zeitpunkt des Vertragsschlusses von den Parteien vorgesehen. Der Auftragnehmer kann, soweit hierfür nicht von der Ve r- gütungsvereinbarung erfasste Leistungen erforderli ch werden, im Regelfall eine Ve r- gütungsanpassung nach § 1 Nr. 3 oder 4, § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006) verlangen. Der Auftraggeber kann zum anderen von einer Einhaltung der neuen allgemein ane r- kannten Regeln der Technik und damit von einer etwaigen Verteuer ung des Bauvo r- habens absehen. VOB/B (2006) § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 3. Ein Anspruch aus § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) setzt gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 und Nr. 5 VOB/B (2006) grundsätzlich eine schriftliche Kündigungserkl ä- rung des Au ftraggebers voraus. Bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweig e- rung des Auftragnehmers muss der Auftraggeber, der Vorschuss verlangt, zumindest konkludent zum Ausdruck bringen, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer b e- enden will (Abweichung von B GH, Urteil vom 12. Januar 2012 - VII ZR 76/11, BGHZ 192, 190 Rn. 9; Versäumnisurteile vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 80/07, BauR 2009, 99 Rn. 16 = NZBau 2009, 173 und vom 5. Juli 2001 - VII ZR 201/99, BauR 2001, 1577, juris Rn. 6 = NZBau 2001, 623; Urteil vo m 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479, 1481, juris Rn. 21 = NZBau 2000, 421). BGH, Urteil vom 14. November 2017 - VII ZR 65/14 - OLG Stuttgart LG Hechingen - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlich e Verhandlung vom 9 . November 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterin nen Graßnack , Sacher und Borris für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1 0 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25 . Februar 201 4 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgeho ben, als zum Nachteil der Bekla g- ten erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung. Auf der Grundlage des Angebots der Beklagten vom 14. März 2007, dem die VOB/B (2006) beigefügt war, erteilte d ie Klägerin der Beklagten in Abänd e- 1 2 - 4 - rung eines bereits im Juli 2006 geschlossenen Vertrags noch im März 2007 den Auftrag zur Errichtung dreier Pultdachhallen in verzinkter Stahlkonstruktion in G. In der Gebäudeb e- schreibung ist für die Hallen eine Schneelast von 80 kg/m² angegeben . Dies entsprach der DIN 1055 - 5 (1975) und der im Jahr 2006 erteilten Baugenehm i- gung. Nach den technischen Vorgaben der geänderten DIN 1055 - 5 (2005) , d e- ren verbindliche bauaufsichtliche Einführung für Bauvorhaben erfolgte , deren Genehmigung nach dem 1. Januar 2007 beantragt wurde, und die vorab im Jahr 2005 im Weißdruck erschienen war , is t in G. eine Schneelast von 139 kg/m ² anzusetzen . Die Beklagte errichtete die Hallen in der Zeit bis August 2007. Nachdem das mit der Montage der vorgesehenen Photovoltaikanlage auf dem Dach b e- fasste Unternehmen wegen der Durchbiegung der Dachkonstruktion Bedenken angemeldet hatte, fordert e die Klägerin die Beklagte zur Verstärkung der Dac h- konstruktion auf. Die Beklagte kam dem ni cht nach, stellte unter dem 30. Juni 2008 die Schlussrechnung und zeigte am 1. Juli 2008 Fertigstellung an. Die Klägerin verweigerte eine förmliche Abnahme. D ie Klägerin hat auf der Grundlage eines im Rahmen des von ihr eing e- leiteten selbständigen Beweisverfahrens eingeholten Sachverständigengutac h- tens Mängelbeseitigungskosten in Höhe von ca. 856.800 brutto veranschlagt. Dabei ist sie von einer Verpflichtung der Beklagten aus gegangen , die Dachko n- struktion unter Berücksichtigung der nach der DIN 1055 - 5 (2005) vorgesehenen Schneelast von 139 kg/m² zu ertüchtigen. Nach Abzug eines Einbehalts von der Wer als Vorschuss gefordert. 3 4 - 5 - Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Hauptforderung in vollem Umfang stattgegeben . Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das e rstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und diese unter Abweisung der vom Senat zugelassenen Revision strebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Kl a- ge an. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im tenorierten Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt. I. Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt: Die von d er Beklagten errichteten Hallen seien mangelhaft unabhängig davon, ob die Standsicherheit auf der Grundlage einer Schneelast von 80 kg/m² oder 139 kg/m² zu berechnen sei. Denn in allen drei Hallen seien bauliche Mängel vorhanden, die die Standsicherheit de r Hallen selbst unter der Anna h- me einer zu berücksichtigenden Schneelast von 80 kg/m² gefährdeten. Grundlage für den geltend gemachten Vorschussanspruch sei § 4 Nr. 7 i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006), da das We rk nicht abgenommen 5 6 7 8 9 - 6 - worden sei. D em Auftraggeber stehe danach die Differenz zwischen den zur Fertigstellung bzw. Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten und der nach dem Vertrag an den Auftragnehmer zu bezahlenden restlichen Vergütung zu. Die Kosten richteten sich danach, welche Maßnahmen zur Ertüchtigung der Hallen unter Berücksichtigung einer Schneelast von 139 kg/m² erforderlich s eien . Nach § 13 Nr. 1 VOB/B (2006) habe der Auftragnehmer die Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die Leistung sei im Ze itpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte B e- schaffenheit habe und den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Ma ß- geblich für die Frage, ob das Werk den anerkannten Regeln der Technik en t- spreche, sei nicht der Zeitpunkt des Vertr agsschlusses, sondern der Zeitpunkt der Abnahme. Da bisher weder eine Abnahme erfolgt noch die vorliegenden Mängel beseitigt worden seien, komme es für die Frage, welche Anforderungen den durchzuführenden Mangelbeseitigungsmaßnahmen zugrunde zu legen s e i- en , auf den Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung an. Spätestens ab dem Jahr 2010 und damit auch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht sei die DIN 1055 - 5 (2005) in der seit 1. Januar 2007 geltenden F assung als anerkannte Regel der Technik im Hinblick auf die zu berücksichtigenden Schneelasten anzusehen gewesen. Dem stehe nicht entgegen, dass nach der Parteivereinbarung lediglich eine Schneelast von 80 kg/m² habe maßgeblich sein soll en , was der DIN 1055 - 5 (1975) in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung entspr e- che. Unstr eitig sei im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss zwischen den Parteien nicht ausdrücklich darüber gesprochen worden, dass die Ausführung von den anerkannten Regeln der Technik abweichen solle. Daher sei die au s- drückliche Vereinbarung einer Schneelast von 80 kg/m² zwar dahingehend zu 10 11 12 - 7 - verstehen, dass dadurch die von der Beklagten geschuldete Leistung bestimmt worden sei , aber nicht dahingehend, dass ausdrücklich eine Abweichung vo n den geltenden Regeln der Technik habe vereinbart werden sollen . Die formalen Voraussetzungen des V orschussanspruchs seien erfüllt. Zwar sei en die von § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) grundsätzlich vorau s- gesetzte Fristsetzung mit Androhung der Auft ragsentziehung und die anschli e- ßende Auftragsentziehung nicht erfolgt . Dies sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch entbehrlich, wenn der Auftragnehmer die vertrag s- gemäße Fertigstellung ernsthaft und endgültig verwei gert habe . In der E - Ma il des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12. April 2011 liege e ine so l- che ernsthafte und endgültige Verweigerung der vertragsgemäße n Fertigste l- lung, die bereits zu die sem Z eitpunkt die Berücksichtigung einer Schneelast von 139 kg/m² beinhaltet habe . Damit stehe der Klägerin ein Kostenvorschuss für Maßnahmen zu, nach deren Durchführung die Hallen einer Schneelast von 139 kg/m² standhielten , obwohl zwischen den Parteie n als maßgebliche Schneelast 80 kg/m² vereinbart gewesen sei. Dieser Vorteil führ e jedoch nicht zu einer Kürzung des kläger i- schen Anspruchs unter dem Gesichtspunkt von Sowieso - Kosten. Sowieso - Kosten , mit denen der Auftragnehmer nicht belastet werden dürfe, seien Kosten für Maßnahmen, die d ies er nach dem Vertrag nicht zu erbringen gehab t habe und um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre. Eine solche Konstellation liege jedoch nicht vor. Denn die bei Berücksich tigung einer Schneelast von 139 kg/m² entstehenden Mehrkosten wären nicht an ge fallen, wen n die Beklagte ihre Leistung von vornherein ma n- gelfrei erbracht hätte. Bei einer im Übrigen mangelfreien Bauausführung im Jahr 2007 auf der Grundlage einer Schneelast von 80 kg/m² hätte nicht deshalb eine mangelhafte Leistung der Beklagten vorgelegen, weil sich die Anforderu n- 13 14 - 8 - gen der DIN 1055 geändert hätten. Die verschärften Anforderungen hätten nä m lich noch nicht für Bauvorhaben gegolten, die aufgrund einer vor dem 1. Januar 2007 beantragten Baugenehmigung errichtet worden seien. Erst nachdem die DIN 1055 - 5 (2005) - spätestens ab dem Jahr 2010 - als anerkan n- te Regel der Technik anzusehen sei, habe sich dies geändert . Eine Kürzung des klägerischen Anspruchs komme ferner nicht unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs in Betracht. Die Beklagte habe ni cht vo r- getragen, in welcher Höhe dem Vermögen der Klägerin durch die Ertüchtigung der Hallen unter Berücksich tigung der erhöhten S chneelast von 139 kg/m² ein Vermögensvorteil zuwachse. Da die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt sei, stehe ihr indes nur d er Nettobetrag der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 382.049,24 als Vorschuss zu . II. D as hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Mit der vom Ber u- fungsgericht gegebenen Begründung kann der Vorschussanspruch nicht in der ausgeurteilten Höhe zuerkannt werden. 1. Das Berufungsgericht hat festg es tellt, dass eine Abnahme des Ba u- w erks durch die Kläg erin bislang nicht erfolgt ist. Es hat weiter festgestellt, dass die Vorgaben der DIN 1055 - 5 (2005 ) zu den bei Bauvorhaben anzusetzenden Schneelasten spätestens ab dem Jahr 2010 zu den allgemein anerka nnten Re geln der Technik zählen. Danach en t- sprach es spätestens ab diesem Zeitpunkt den allgemein anerkannten Regeln 15 16 17 18 19 - 9 - der Technik , in G. die Standsicherheit auf der Grundlage eine r Schneelast von 139 kg/m² zu berechnen . Die hiergegen erhobenen Verfahren srügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet , § 564 Satz 1 ZPO . 2 . Die auf diesen Feststellungen beruhende Auslegung des Berufung s- gerichts, die Beklagte schulde nach dem Vertrag ungeachtet der Vereinbarung einer Schneelast von 80 k g/m² wegen der spätestens ab dem Jahr 2010 erfol g- te n Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik die Errichtung der Hallen unter Berücksichtigung einer Schneelast von 139 kg/m² , ist indes von Rechtsfehlern beeinflusst . Die Auslegung von Willen serklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. Eine revisionsrechtliche Überprüfung findet allerdings dahin statt, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Ausl e- gungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vor liegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht. Zu den anerkannten Ausl e- gungsgrundsätzen zählt der Grundsatz der beiderseits interessengerechten Vertragsauslegung (vgl. BGH, Urteil e vom 31. August 2017 VII ZR 5/17 , WM 2017, 2169 Rn. 24; vom 22 . Oktober 2015 - VII ZR 58/14, NZBau 2016, 213 Rn. 1 5 f. , und vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 21 , jeweils m.w.N. ). Diese Maßstäbe hat das Berufungs gericht nicht hinreichend berücksichtigt. a) Im Ausgangspunkt z utreffend geht das Beruf ungsgericht davon aus, dass der Auftragnehmer im Rahmen eines Vertrags, in den die VOB/B (2006) einbezogen ist, gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B (2006) zum Zeitpunkt der Abnahme ein Bauw erk schuldet, das der vereinbarten Beschaffenheit und den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. 20 21 22 23 - 10 - Danach ist d ie Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik unabhängig davon geschuldet, ob öffentlich - rechtlich geringere Anforderungen an die Bauausführung gestellt werden. Der Umstand, dass ein Bauwerk öffen t- lich - rechtlich zulässig ist und genutzt werden darf, ändert nichts daran, dass der Auftragnehmer die sich in den allgemein anerkannten Regeln der Technik w i- derspiegelnden üblichen (höheren) Qualitäts - und Sicherheitsanforderungen einzuhalten hat. Maßgeb end sind nach § 13 Nr. 1 VOB/B (2006) grundsätzlich die allg e- mein anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme. (vgl. Kapellmann/Messerschmidt /Weyer , VOB Teile A und B , 5. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 55 f.; Beck ' scher VOB /B - Kommentar/Ganten, 3. Aufl. , § 13 Abs. 1 Rn. 77; Leinemann/Schliemann, VOB/B, 6. Aufl., § 13 Rn. 35 ff.; Kniffka in Kniffka/ Koeble, Kompendium des Bau rechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 35; Messerschmidt/ Voit /Drossart , Privates Baurecht , 2. Aufl. , § 633 BGB Rn. 32 ; vgl. zum gesetzl i- chen Werkvertragsrecht auch BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 - VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16, 19 juris Rn . 11 ). Dies gilt im Regelfall auch bei einer Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme. In einem solchen Fall hat der Auftragnehmer den Auftraggeber über die Änderung und die damit verbundenen Konsequenze n und Risiken für die Bauausführung zu informieren, es sei denn , dies e sind dem Auftraggeber bekannt oder erg eben sich ohne We i- teres aus den Umständen . Ein nach beiden Seiten hin interessengerechte s Verständnis des Bauvertrags führt unter Berücksichtigung von Treu und Gla u- ben regelmäßig dazu, dass für den Auftraggeber zwei Optionen bestehen . Der Auftraggeber kann zum einen die Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik verlangen mit der Folge, dass ein aufwändig e- 24 25 26 27 - 11 - res Verfahren zur Hers tellung des Werks erforderlich werden kann , als im Zei t- punkt des Vertragsschlusses von den Parteien vorgesehen , oder dass ein b e- reits erstelltes Bauwerk für die Abnahme noch ertüchtigt werden muss . Der Au f- tragnehmer kann, soweit hierfür nicht von der Vergü tungsvereinbarung erfasste Leistungen erforderlich werden, im Regelfall eine Vergütungsanpassung nach § 1 Nr. 3 oder 4, § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006) verlangen. De r Auftraggeber kann zum anderen von einer Einhaltung der neuen al l- gemein anerkannten Regel n der Technik und damit von einer etwaigen V erte u- erung des Bauvorhabens ab sehen. b ) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Parte i- en allerdings bei Vertragsschluss auch eine Vereinbarung treffen, nach der die Bauausführung hinter den a ktuellen oder den künftigen allgemein anerkannten Regeln der Technik, soweit deren Einführung bereits absehbar ist , zurückbleibt . Dies erfordert, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und die mit der Nichteinhaltung verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen. Ohne eine entsprechende Kenntnis kommt eine rechtsgeschäftliche Zusti m- mung des Auftr aggebers zu einer hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung regelmäßig nicht in Betracht ( vg l. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 134/12, BauR 2013, 952 Rn. 15 = NZBau 2013, 295; Urteil vom 4. Juni 2009 - VII ZR 54/ 07, BGHZ 181, 225 Rn. 14 ; j e- weils m.w.N. ; vgl. auch Kniffka in Kniffka/Koeble , Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 37) . Die Parteien können eine solche Vereinbarung auch nach Vertragsschluss treffen . 28 29 - 12 - c) Soweit das Berufungsgericht eine solc he Vereinbarung allein deshalb verneint , weil anlässlich des Vertragsschlusses nicht ausdrücklich darüber g e- sprochen worden sei, dass mit der Vereinbarung einer Schneelast von 80 kg/m² eine von den allgemein anerkannten Regeln der Technik abweichende Ausfü h- rung vereinbart werden sollte , lässt d ie Auslegung wesentliche , für eine beide r- seits interessengerechte Auslegung bedeutsame Umstände unberücksichtigt. Das Berufungsgericht setzt sich bei der Auslegung nicht hinreichend mit dem im Revisionsverfahren zu grunde zu legenden , teilweise unter Beweis g e- stellten Vortrag der Beklagten auseinander . Danach beruhte die Vereinbarung einer Schneelast von 80 kg/m² auf ausdrückliche n Vertragsverhandlungen der Parteien, wobei d er fachkundigen Klägerin und deren Architek ten und Statiker die Änderung der Vorgaben zur Schneelast in der DIN 1055 - 5 (2005) bekannt gewesen sei . Es sei der Klägerin im Hinblick auf einen engen Finanzspielraum gerade darauf an gekommen , die öffentlich - rechtlich noch zulässige und deutlich preiswert ere Herstellungsart , die eine Schneelast von nur 80 kg/m² gemäß der DIN 1055 - 5 (1975) vorsah , zu verwirklichen . Entsprechend sei auch in den Baubesprechungen über die neue Schneelastnorm gesprochen worden, ohne dass eine Änderung der Bauausführung verlangt worden sei. Bei Zugrundel e- gung dieses Vortrags kommt in Betracht, dass die Klägerin eines besonderen Hinwei ses auf die Bedeutung der Schneelastnormen und die mit d er Vereinb a- rung einer geringeren Schneelast gemäß der DIN 1055 - 5 (1975) verbundenen Konseque nzen und Risiken nicht bedurfte, da dies e für sie auf der Hand lag en , und sie in Kenntnis der maßgebenden Umstände aus Preisgründen diese Ba u- ausführung vereinbart hat . 3. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht mangels A b- nahme den Vorschuss anspruch auf § 4 Nr. 7 in Verbi ndung mit § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) ges tützt (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 1989 30 31 32 - 13 - VII ZR 80/88, BauR 1989, 462, 464, juris Rn. 15). Allerdings ist die Auffassung des Berufungsgerichts, im Rahmen dieses Anspruchs sei eine Kündigungse r- klärung der Klägerin entbehrlich gewesen, von Rechtsfehlern beeinflusst . Ein Anspruch aus § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) setzt gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 und Nr. 5 VOB/B (2006) grundsätzlich eine schriftliche Kündigungs erklärung des Auftraggebers voraus. Allerdings hat der Bundesg e- richtshof bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung des Auftra g- nehmers eine Kündigungserklärung des Auftraggebers nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB für entbehrlich gehalten. Er hat die Entbehrlichkeit der Kü n- digungserklärung damit begründet, dass der Auftragnehmer durch seine en d- gültige Weigerung das Recht zur Vertragserfüllung verloren habe, so dass es zu unklaren Verhältnissen über die weitere Bauabwicklung nicht mehr kommen k önne ( vgl. BGH , Urteil vom 12. Januar 2012 - VII ZR 76/11, BGHZ 192, 190 Rn. 9; Versäumnisurteile vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 80/07, BauR 2009, 99 Rn. 16 = NZBau 2009, 173 und vom 5. Juli 2001 - VII ZR 201/99 , BauR 2001, 1577 , juris Rn. 6 = NZBau 2001, 62 3; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479 , 1481, juris Rn. 21 = NZBau 2000, 421) . An dieser Rech t- sprechung hält der Senat nicht uneingeschränkt fest. Allein der Verlust des Recht s des Auftragnehmers, den Vertrag zu erfüllen, beschränkt nicht das Recht des Auftraggebers, auf Erfüllung zu bestehen und gegebenenfalls Erfü l- lungsklage zu erheben . Es ist daher für einen Anspruch aus § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) neben der ernsthaften und endgültigen Erfüllung s- verweigerung des Auftragnehmers auch ein Verhalten des Auftraggebers erfo r- derlich , das dem mit der Regelung verfolgten Zweck, klare Verhältnisse zu schaffen, gerecht wird. Das ist der Fall, wenn der Auftraggeber, der Vorschuss verlangt, zumindest konkludent zum Ausdruck b ringt, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden will. 33 - 14 - III. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZP O. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Insoweit weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin : Kommt das Berufungsgericht nach Aufklärung weiterhin zu dem Erge b- nis, dass die Voraussetzungen eines Vorschussans pruchs vorliegen und die Beklagte die Errichtung der Hallen unter Berücksichtigung einer Schneelast von 139 kg/m² schuldet, wird es zu überprüfen haben, inwieweit der Anspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Sowieso - K osten zu kürzen ist. Mit der v om Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Kürzung nicht ve r- neint werden. 1. Haben die Parteien neben dem Werkerfolg eine bestimmte Herste l- lungsart nach Vorgaben des Auftraggebers ausdrücklich vereinbart, so wird r e- gelmäßig nur diese durch die V ergütungsvereinbarung abgegolten. Schuldet der Auftragnehmer zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs zusätzlichen Herstellungsaufwand, der nicht von der Vergütung erfasst ist, ist das rechtsg e- schäftlich festgelegte Äquivalenzverhältnis zwischen Leistun g und Gegenlei s- tung gestört. Im Rahmen eines Vertrags, in den die VOB/B (2006) einbezogen ist, schaffen die Regelungen in § 1 Nr. 3 und 4, § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B (2006) hierfür einen Ausgleich. Danach kann d er Auftraggeber den zur Erreichung des Werkerfolgs erforderlichen zusätzlichen Herstellungsaufwand anordnen . Dem Auftragnehmer steht hierfür eine Nachtragsvergütung zu, die sich nach § 2 Nr . 5 oder 6 VOB/B (2006) oder bei fehlender Anordnung nach § 2 Nr . 8 VOB/B (2006) bestimmt. Liegen in einem solchen Fa ll die Voraussetzungen für einen 34 35 36 37 - 15 - Anspruch auf Vorschuss der im Rahmen einer Ersatzvornahme voraussichtlich anfallenden Mängelbeseitigungskosten vor , sind die Kosten für den zusätzl i- chen Herstellungsaufwand im Rahmen von Sowieso - K osten zu berücksichtigen. E s besteht kein Anlass, den Auftraggeber im Rahmen eines Anspruchs gemäß § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) oder im Rahmen von Mänge l- ansprüchen besser zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1999 VII ZR 468/98, BauR 2000, 571 , 573, juri s Rn. 18 = NZBau 2000, 131 zum A nspruch gemäß § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) ; BGH, Urteile vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 25; vom 17. Mai 1984 VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206 , 209 ff., juris Rn. 17 ff., und vom 22. März 19 8 4 VII ZR 50/82 , BGHZ 90, 344 , 348, juris Rn. 34 zu Mängelansprüchen ) . Als Sowieso - K osten sind danach diejenigen Mehrkosten zu berücksichtigen , um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre. 2. Gleiches gilt , wenn bei der Bestimmung des geschuldeten Werkerfolg s eine vor Abnahme eingetretene Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zu berücksichtigen ist und der zur Erreichung des Werkerfolgs e r- forderliche zusätzliche Herstellungsaufwand nicht von der vereinbarten Verg ü- tung erfasst ist . Auch in diesem Fall sind die hierfür anfallenden Kosten ge mäß § 1 Nr. 3 und 4, § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B (2006) oder unter dem Gesichtspunkt der Sowieso - K os ten vom Auftraggeber zu tragen. 3 . Sollte das Berufungsgeric ht weiterhin zu dem Ergebnis kommen, dass die vertragliche Vergütung svereinbarung nur auf eine Schnee last von 80 kg/m² bezogen ist, ist die Auffassung des Berufungsgerichts , eine Kürzung des Vo r- schussanspruchs unter dem Gesichtspunkt der Sowieso - K osten sei abz u- lehnen , weil im Jahr 2007 die Errichtung der Hallen unter Berücksichtigung e i- ner Schneelast von 80 kg/m² noch ohne zusätzlichen Herstellungsaufwand 38 39 - 16 - mangelfrei möglich gewesen wäre , nicht tragfähig . Damit wird verkannt , dass die Klägerin mit der geford erten Ma ngelbeseitigung unter Berücksichtigung e i- ner Schneelast von 139 kg/m² ein Bauwerk erhält, für das sie wegen des von der Vergütungsvereinbarung nicht erfassten zusätzlichen Herstellungsaufwa n- des von vornherein mehr hätte zahlen müssen. Eick Kartzke Graßnack Sacher Ri'inBGH Borris ist wegen dienstlicher Abwesenheit an der Unterschriftsleistung gehindert. Eick Vorinstanzen: LG Hechingen, Entscheidung vom 05.12.2012 - 2 O 273/11 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 25.02.2014 - 10 U 78/13 -
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