BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 66/08 Verk374ndet am: 4. Februar 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 306 Abs. 2, BGB 247 307 Abs. 1 Satz 1 (Bb), BGB 247 543 Abs. 1, BGB 247 543 Abs. 2 Nr. 3, BGB 247 556b, BGB 247 569 Abs. 4, BGB 247 537 aF, BGB 247 538 aF, BGB 247 551 aF, EGBGB Art. 229 247 3 Abs. 1 Nr. 7 aF; EGBGB Art. 229 247 5 Satz 3 An die Stelle der formularm344337ig vereinbarten Mietvorauszahlungsklausel eines am 1. September 2001 bereits bestehenden Mietvertrages, die wegen einer unzul344ssigen Beschr344nkung des Mietminderungsrechts unwirksam ist, ist 226 auch f374r die Zeit nach dem 1. Januar 2003 226 die F344lligkeitsbestimmung des 247 551 BGB aF getreten. BGH, Urteil vom 4. Februar 2008 - VIII ZR 66/08 - LG D374sseldorf AG D374sseldorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel und den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 21. Februar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Im Jahre 1986 mietete der Beklagte zusammen mit seiner Ehefrau, die mittlerweile aus dem Mietverh344ltnis ausgeschieden ist, von der Rechtsvorg344n-gerin der Kl344gerin eine Zweizimmerwohnung in D. . Die monatliche Mie-te belief sich zuletzt einschlie337lich Nebenkostenvorauszahlungen auf 383,15 200. Zur Zahlung der Miete und der Nebenkosten bestimmt 247 5 des von der Rechts-vorg344ngerin der Kl344gerin verwendeten Formularmietvertrages vom 25. April 1986 unter anderem: 1 "Die Miete und die Nebenkosten/Betriebskosten sind monatlich im Vor-aus, sp344testens am dritten Werktag des Monats an den Vermieter 205 kosten- und geb374hrenfrei zu entrichten." - 3 - Ferner sieht 247 6 des Mietvertrages zur Frage einer Aufrechnung und ei-nes Zur374ckbehaltungsrechts Folgendes vor: 2 "1. Die Aus374bung des Zur374ckbehaltungsrechts am Mietzins oder die Auf-rechnung gegen374ber dem Mietzins mit einer unstreitigen oder rechts-kr344ftig festgestellten Gegenforderung des Mieters ist zul344ssig. Die Aus374bung dieser Rechte beschr344nkt sich der H366he nach auf monatli-che Teilbetr344ge, die 25 % des monatlichen Mietzinses nicht 374ber-schreiten d374rfen. 2. In allen anderen F344llen ist die Aus374bung dieser Rechte unzul344ssig, es sei denn, dass es sich ausschlie337lich um ein Mietverh344ltnis 374ber Wohnraum handelt oder diesem gleichgestellt ist und es sich bei der Gegenforderung des Mieters um eine solche nach 247 538 BGB handelt (Ersatzforderung wegen M344ngel der Mietsache). 3. In jedem Fall hat der Mieter seine Absicht, diese Rechte auszu374ben, dem Vermieter mindestens einen Monat vor der F344lligkeit des Miet-zinses schriftlich anzuzeigen." Seit Anfang 2005 zahlte der Beklagte seine Miete nur noch stockend und geriet mit erheblichen Betr344gen in R374ckstand, die sich zuletzt im November 2006 auf 3.441,85 200 beliefen. Wegen der aufgelaufenen R374ckst344nde k374ndigte die Kl344gerin das Mietverh344ltnis im Juni 2006 fristlos und erhob R344umungsklage. Der Beklagte zahlte daraufhin im Dezember 2006 zur Abwendung der R344u-mung an den Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin einen Betrag von 5.540,05 200 auf die von diesem in einem Schreiben vom 15. November 2006 in dieser H366he errechneten offenen Mieten, Nebenkosten sowie Gerichts- und Anwaltskosten. Daraufhin nahm die Kl344gerin ihre R344umungsklage sowie eine daneben wegen der Mietr374ckst344nde anh344ngige Zahlungsklage zur374ck. 3 Wegen der aus ihrer Sicht anschlie337end sofort wieder ausstehenden Mieten f374r Dezember 2006 und Januar 2007 k374ndigte die Kl344gerin in ihrer am 2. M344rz 2007 zugestellten Klageschrift vom 24. Januar 2007 das Mietverh344ltnis erneut fristlos und verlangte die R344umung der Wohnung. Das Amtsgericht hat 4 - 4 - den Beklagten antragsgem344337 verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage unter Ab344nderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen, nachdem der Be-klagte im Berufungsrechtszug eine Unwirksamkeit der Mietvorauszahlungsklau-sel geltend gemacht und behauptet hatte, neben der Miete f374r Januar 2007 226 insoweit hatte er am 31. Januar 2007 unstreitig 383,15 200 an die Kl344gerin 374berwiesen 226 im Zuge der im Dezember 2006 zur Abwendung der R344umung erfolgten Ausgleichung der R374ckst344nde auch die Miete f374r Dezember 2006 ge-zahlt zu haben. Gegen dieses Urteil wendet sich die Kl344gerin mit ihrer vom Be-rufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 6 Es k366nne dahinstehen, ob der Beklagte die Miete f374r Dezember 2006 schuldig geblieben sei. Jedenfalls sei die Miete f374r Januar 2007 zum Zeitpunkt der K374ndigung vom 24. Januar 2007 noch nicht f344llig gewesen, weil die von 247 551 Abs. 1 BGB aF abweichende Vorauszahlungsklausel in 247 5 des Mietver-trages in der Kombination mit dem Aufrechnungsverbot gem344337 247 6 des Mietver-trages nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 127, 245) wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters unwirksam sei. Daran habe auch die Neuregelung der Mietzahlungspflichten in 247 556b Abs. 1 BGB nichts ge344ndert, wonach nunmehr eine gesetzliche Vorauszahlungspflicht 7 - 5 - bestehe. Art. 229 247 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB habe die alten F344lligkeitsregeln fort-bestehen lassen, so dass die Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel nicht durch die zwischenzeitliche Gesetzes344nderung geheilt worden sei. 8 Soweit die Kl344gerin den R344umungsanspruch in der Berufungsinstanz erstmals auch auf eine wiederholt unp374nktliche Mietzahlung des Beklagten ge-st374tzt habe, sei dieser nachgeschobene K374ndigungsgrund nicht zu ber374cksich-tigen, weil die Kl344gerin ihn nicht im K374ndigungsschreiben angegeben habe. In-soweit gen374ge es auch nicht, wenn die neuen Gr374nde lediglich in einem pro-zessualen Schriftsatz mitgeteilt w374rden oder wenn der K374ndigungsberechtigte erkl344re, dass die bereits ausgesprochene K374ndigung auch auf neue Gr374nde gest374tzt werde. Au337erdem h344tte in einer solchen K374ndigungserkl344rung darge-legt werden m374ssen, welche Mieten wann versp344tet gezahlt worden seien. Im 334brigen habe die Kl344gerin den Beklagten nicht, zumindest nicht hinsichtlich der hier in Rede stehenden versp344teten Mietzahlungen, in der erforderlichen Weise qualifiziert abgemahnt. II. Diese Beurteilung h344lt einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht in al-len Punkten stand. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass die in der Klageschrift vom 24. Januar 2007 ausgesprochene K374ndigung des Mietverh344ltnisses nicht von 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB (Verzug des Mieters mit der Entrichtung der Miete f374r zwei aufeinander folgende Termi-ne) getragen wird. Die Annahme, dass die f374r die begehrte R344umung (247 546 Abs. 1 BGB) erforderliche K374ndigung des Mietverh344ltnisses nicht zugleich auf einen K374ndigungsgrund nach 247 543 Abs. 1 BGB (fortdauernde unp374nktliche Mietzahlung) gest374tzt werden k366nne, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. 9 - 6 - 1. Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die in der Klageschrift ausgesprochene K374n-digung nicht die Voraussetzungen des 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB erf374llt, wonach ein wichtiger Grund f374r eine au337erordentliche fristlose K374ndi-gung vorliegt, wenn der Mieter f374r zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist. Insoweit r374gt die Revision ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht die am 31. Januar 2007 374berwiesene Miete als fristgerecht eingegangene Mietzahlung f374r Januar 2007 angesehen hat und ein Verzug deshalb allenfalls hinsichtlich der Miete f374r den Vormonat eingetreten ist. 10 a) Das Berufungsgericht hat dem der 334berweisung beigegebenen Bu-chungstext "MITE 1.01.2007" rechtsfehlerfrei die Leistungsbestimmung ent-nommen, dass die f374r Januar 2007 noch offene Miete getilgt werden sollte. Dies ist bereits durch den Wortlaut des Buchungstextes nahe gelegt, in welchem weder eine Zuordnung der Zahlung zum vorausgegangenen Monat Dezember 2006 noch zum nachfolgenden Monat Februar 2007 anklingt. Das gilt umso mehr, als die Kl344gerin nach ihrem im Berufungsrechtszug gehaltenen Vortrag und der dazu gefertigten Aufstellung der Zahlungseing344nge diese Zahlung selbst dem Monat Januar zugeordnet und dadurch zum Ausdruck gebracht hat-te, wie der Geldeingang nach ihrem Empf344ngerhorizont zu verbuchen war. Das Berufungsgericht hatte deshalb entgegen der Sichtweise der Revision keine Veranlassung, die am 31. Januar 2007 erbrachte Zahlung hiervon abweichend dem vorausgegangenen oder dem nachfolgenden Monat zuzuordnen und dar-an ankn374pfend zu pr374fen, ob der in 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB vorausgesetzte Zahlungsverzug f374r zwei aufeinander folgende Monate unab-h344ngig von der Frage, wann die Miete f374r Januar 2007 f344llig geworden ist, auf 11 - 7 - jeden Fall entweder f374r die Monate Dezember 2006/Januar 2007 oder Januar 2007/Februar 2007 eingetreten war. 12 b) Die Revision beanstandet ferner ohne Erfolg, dass das Berufungsge-richt die Vorauszahlungsklausel in 247 5 des Mietvertrages vom 25. April 1986 als unwirksam angesehen und deshalb angenommen hat, dass der Beklagte mit der Miete f374r Januar 2007 nicht in Verzug geraten ist, weil diese gem344337 247 551 Abs. 1 BGB aF erst mit Ablauf des Mietmonats f344llig geworden ist. aa) Die in dem verwendeten Formularmietvertrag vorgesehene Voraus-zahlungspflicht war, wie auch die Revision nicht in Frage stellt, auf Grund ihrer Kombination mit den in 247 6 des Mietvertrages enthaltenen Einschr344nkungen eines Aufrechungs- und Zur374ckbehaltungsrechts bei Mietminderungen gem344337 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 247 5 Satz 2 BGB) unwirksam. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 127, 245, 251 ff.) war nach 247 537 Abs. 3 BGB aF bei einem Mietverh344ltnis 374ber Wohnraum jede zum Nachteil des Mie-ters von seinen Rechten aus 247 537 Abs. 1 und 2 BGB aF abweichende Verein-barung verboten, wozu nicht nur der v366llige Ausschluss, sondern auch Be-schr344nkungen eines Mietminderungsrechts gez344hlt haben. Da nach der gesetz-lichen Ausgestaltung des Gew344hrleistungsrechts in 247 537 Abs. 1 BGB aF die Minderung im Regelfall durch schlichten Abzug von der Miete durchgesetzt werden kann, stellt eine vertragliche Bestimmung, nach der der Mieter die Min-derung aktiv im Klagewege durchsetzen m374sste, eine unzul344ssige Beschr344n-kung des Minderungsrechts im Wohnraummietverh344ltnis dar. Dies w344re nach der hier zu beurteilenden Klausel der Fall, weil darin die Durchsetzung eines Minderungsrechts nicht nur in einem allenfalls geringf374gigen zeitlichen Umfang verschoben wird (dazu Senatsurteil vom 14. November 2007 226 VIII ZR 337/06, WuM 2008, 152, Tz. 15). Die Aus374bung eines Minderungsrechts durch Auf- 13 - 8 - rechnung wird vielmehr f374r nachtr344gliche M344ngel, die der Vermieter nicht zu vertreten hat, so dass er f374r eine dadurch verminderte Gebrauchsf344higkeit der Mietsache auch nicht nach 247 538 Abs. 1 BGB aF einstehen muss, ganz ausge-schlossen. Zudem begrenzt die Klausel den Mieter ungeachtet des einem Man-gel zukommenden Gewichts bei Aus374bung seines Minderungsrechts auch sonst der H366he nach dauerhaft auf einen Betrag von h366chstens 25 % der mo-natlichen Miete. bb) An die Stelle der unwirksamen Vorauszahlungsklausel ist gem344337 247 306 Abs. 2 BGB die Vorschrift des 247 551 Abs. 1 Satz 2 BGB aF getreten, wo-nach ein nach Zeitabschnitten bemessener Mietzins nach dem Ablauf der ein-zelnen Zeitabschnitte zu entrichten ist. Diese Bestimmung ist nach der 334ber-gangsvorschrift des Art. 229 247 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB f374r den Mietvertrag der Parteien 374ber den 31. August 2001 hinaus in Geltung geblieben und nicht durch den seither geltenden 247 556b Abs. 1 BGB ersetzt worden, der nunmehr eine Entrichtung der Miete zu Beginn ihres jeweiligen Bemessungsabschnitts vor-sieht. Soweit die Revision dem gegen374ber die Ansicht vertritt, Art. 229 247 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB werde bei Dauerschuldverh344ltnissen f374r die Zeit ab 1. Januar 2003 von Art. 229 247 5 Satz 2 EGBGB verdr344ngt, kann dem nicht gefolgt wer-den. Der Senat hat bereits entschieden, dass die in Art. 229 247 3 Abs. 10 EGBGB enthaltene 334bergangsvorschrift zu 247 573c Abs. 4 BGB als die speziell auf die mietvertragliche Interessenlage zugeschnittene Regelung der f374r Dauer-schuldverh344ltnisse nur allgemein konzipierten 334bergangsbestimmung in Art. 229 247 5 EGBGB vorgeht (Urteil vom 6. April 2005 226 VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572, unter II 2 b bb; Urteil vom 15. M344rz 2006 226 VIII ZR 134/05, NJW 2006, 1867, Tz. 9 f.; Urteil vom 7. Februar 2007 226 VIII ZR 145/06, WuM 2007, 202, Tz. 14). Dasselbe hat der Senat f374r das Verh344ltnis von Art. 229 247 3 Abs. 3 EGBGB und Art. 229 247 5 EGBGB angenommen (Urteil vom 11. Juli 2007 226 VIII 14 - 9 - ZR 230/06, WuM 2007, 513, Tz. 7). F374r die in Art. 229 247 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB angeordnete Fortgeltung der F344lligkeitsbestimmung des 247 551 BGB aF gilt die-ser aus der Spezialit344t der 334bergangsregelung folgende Vorrang in gleicher Weise. 15 Dem entsprechend wird in der mietrechtlichen Instanzrechtsprechung (LG Hamburg, WuM 2007, 710; LG Berlin, GE 2003, 529, 531; AG K366ln, WuM 2007, 40; AG Saarbr374cken, WuM 2004, 657; AG Wetzlar, WuM 2002, 307) wie auch im Schrifttum (Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., 247 556b Rdnr. 33; Blank/B366rstinghaus, Miete, 3. Aufl., 247 556b Rdnr. 48; M374nchKommBGB/Artz, 5. Aufl., 247 556b Rdnr. 17; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., 247 556b BGB Rdnr. 15; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006), 247 556b Rdnr. 9, jeweils m.w.N.) nahezu einhellig angenommen, dass es f374r Altvertr344ge im Falle einer Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel gem344337 Art. 229 247 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB bei der seinerzeit geltenden F344lligkeitsbestimmung des 247 551 Abs. 1 BGB aF bleibt, die dabei zugleich Leitbildfunktion f374r die im Rahmen von 247 307 BGB vorzunehmende Wirksamkeitspr374fung der Vorauszahlungsklausel hat. Soweit vereinzelt die Ansicht vertreten wird, die Pr374fung der Klausel m374sse sich heute jedenfalls an der Leitbildfunktion des 247 556b Abs. 1 BGB orientieren, der mittlerweile eine Vorauszahlungspflicht vorgibt (Lammel, Wohnraummiet-recht, 3. Aufl., 247 556b Rdnr. 51), kann dem nicht gefolgt werden. F374r die Pr374-fung der Wirksamkeit einer Formularklausel ist im Individualprozess allein auf die Gesetzeslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGHZ 112, 115, 118; Bamberger/Roth/H. Schmidt, aaO, 247 307 Rdnr. 39). Nachtr344gli-che Gesetzes344nderungen k366nnen dagegen grunds344tzlich keine 304nderung des Pr374fungsma337stabs mehr bewirken (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1994 226 XII ZR 241/92, WM 1994, 1940, unter I 3 [zu 247 134 BGB]). - 10 - c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es sei auch ein K374ndigungs-grund nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB gegeben, weil sich der Beklagte bei Zugang der K374ndigungserkl344rung am 2. M344rz 2007 f374r die voraus-gegangenen letzten drei Monate jedenfalls mit zwei Monatsmieten im R374ck-stand befunden habe. Der bis zur Zustellung der Klageschrift eingetretene (ge-ringf374gige) Verzug hinsichtlich der Miete f374r Februar 2007 kann nicht ber374ck-sichtigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift gegebenen K374ndigungsbegr374ndung nach 247 569 Abs. 4 BGB war, die insoweit ein Wirksamkeitserfordernis darstellt (Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2003 226 VIII ZB 94/03, NJW 2004, 850, unter II 2 a). Zwar gen374gt es in F344llen des Zahlungsverzuges bei einfacher Sachlage, dass der Vermieter diesen Um-stand als K374ndigungsgrund angibt und den Gesamtbetrag der r374ckst344ndigen Miete beziffert, weil der Mieter in einem solchen Fall ohne Weiteres in der Lage ist, die K374ndigung anhand eines einfachen Vergleichs der geschuldeten mit der gezahlten Miete zu 374berpr374fen (Senatsbeschluss vom 22. Dezember, aaO, un-ter II 2 b bb). Es gen374gt, dass der Mieter an Hand der Begr374ndung des K374ndi-gungsschreibens erkennen kann, von welchem Mietr374ckstand der Vermieter ausgeht und dass er diesen R374ckstand als gesetzlichen Grund f374r die fristlose K374ndigung wegen Zahlungsverzugs heranzieht (Senatsbeschluss vom 22. De-zember, aaO, unter II 2 b cc). Auch nach diesen Grunds344tzen kann die Kl344gerin die in der Klage ausgesprochene K374ndigung jedoch nicht auf Verzug auch mit der Miete f374r Februar 2007 st374tzen. Denn die Klageschrift datiert vom 24. Janu-ar 2007 und kann demgem344337 den Verzug mit der Miete f374r Februar 2007 nicht zum Gegenstand haben. Davon abgesehen wird in der Klageschrift auch nicht ein zeitlich nicht n344her zugeordneter Gesamtr374ckstand, sondern ausdr374cklich und allein der behauptete Mietr374ckstand f374r die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 als K374ndigungsgrund "gem344337 247 543 Abs. 2 Nr. 3a BGB" angef374hrt. 16 - 11 - 2. Das Berufungsgericht hat jedoch nur unzureichend gepr374ft, ob das Mietverh344ltnis nicht durch eine K374ndigung nach 247 543 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der fortdauernden unp374nktlichen Mietzahlung beendet worden ist. 17 18 a) Insoweit greift die Revision zwar nicht die Feststellung des Berufungs-gerichts an, die von der Kl344gerin im Berufungsrechtszug aufgegriffene unp374nkt-liche Mietzahlung stelle lediglich einen der vorausgegangenen K374ndigung nach-geschobenen weiteren K374ndigungsgrund dar, der wegen des Begr374ndungser-fordernisses nach 247 569 Abs. 4 BGB nicht zu ber374cksichtigen sei (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, aaO, 247 569 BGB Rdnr. 71; Blank/B366rstinghaus, aaO, 247 569 Rdnr. 106). Die Revision r374gt aber mit Recht, dass das Berufungsgericht au337er Acht gelassen hat, dass die Kl344gerin die in der Klageschrift ausgesprochene K374ndigung erkennbar auch auf die fortdauernde unp374nktliche Mietzahlung des Beklagten gest374tzt hat. Die in der Klageschrift erkl344rte K374ndigung des Mietver-h344ltnisses ist zugleich auf den Umstand gest374tzt, dass der Beklagte kurz zuvor durch Schreiben vom 15. November 2006 ausdr374cklich darauf hingewiesen worden war, dass die n344chsten Mieten p374nktlich und vollst344ndig eingehen m374ssten. Deshalb 226 so ist in der Klageschrift weiter ausgef374hrt - bestehe die Kl344gerin auf der R344umung durch den Beklagten, da dieser offensichtlich nicht willens sei, seine mietvertraglichen Verpflichtungen p374nktlich und regelm344337ig zu erf374llen. Darin kommt unmissverst344ndlich zum Ausdruck, dass auch das vo-rausgegangene Mietzahlungsverhalten des Beklagten als K374ndigungsgrund herangezogen werden soll. b) Ebenso beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsge-richt das Schreiben vom 15. November 2006 nicht als qualifizierte Abmahnung gewertet hat. Das genannte Schreiben wird durchaus den Anforderungen ge- 19 - 12 - recht, die an eine qualifizierte Abmahnung zu stellen sind. Auch insoweit kann der Senat die Erkl344rungen der Kl344gerin selbst auslegen, weil das Berufungsge-richt den Erkl344rungsgehalt des Schreibens rechtsfehlerhaft nicht ausgesch366pft hat und weitere tats344chliche Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 2008 226 VIII ZR 283/07, NJW 2009, 62, Tz. 11; Senatsurteil vom 25. September 1996 226 VIII ZR 76/95, WM 1997, 13, unter III 1 a). In diesem Schreiben hat die Kl344gerin f374r die in Aussicht genommene Fortsetzung des Mietverh344ltnisses, zu der es nach R374cknahme der urspr374ngli-chen R344umungsklage im Ergebnis gekommen ist, unmissverst344ndlich zum Aus-druck gebracht, dass sie angesichts der in erheblicher H366he aufgelaufenen R374ckst344nde zumindest f374r die n344chsten zw366lf Monate einen vollst344ndigen und p374nktlichen Mieteingang unbedingt sichergestellt wissen wollte. Zugleich hat sie verdeutlicht, dass sie bei Zahlungsverzug keine Nachsicht mehr gew344hren und bereits bei vierzehnt344giger Frist374berschreitung rechtliche Ma337nahmen zur Durchsetzung einer R344umung ergreifen werde. Diese Erkl344rung erf374llt zum ei-nen alle Anforderungen an eine Abmahnung als rechtsgesch344fts344hnliche Erkl344-rung, die darauf abzielt, der anderen Vertragspartei ein bestimmtes, als Ver-tragsverletzung beanstandetes Fehlverhalten vor Augen zu f374hren, und zwar verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten zur Vermeidung weiterer ver-tragsrechtlicher Konsequenzen aufzugeben oder zu 344ndern (Senatsurteil vom 20. Februar 2008 226 VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303, Tz. 7 m.w.N.). Zum ande-ren ist dem Beklagten unmissverst344ndlich klar gemacht worden, dass bei k374nf-tigem Zahlungsverzug unnachsichtig die erforderlichen Ma337nahmen zur Herbei-f374hrung einer Wohnungsr344umung ergriffen werden. Dass hierbei an die schon lange anhaltenden und im genannten Schreiben bezifferten Zahlungsr374ckst344n-de vor Ausspruch der Abmahnung angekn374pft worden ist, die der Beklagte dar- 20 - 13 - aufhin im Dezember 2006 durch Zahlung an den Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin beglichen hat, und dass ank374ndigungsgem344337 bereits kurz nach ver-meintlichem Ausbleiben der Miete f374r Dezember 2006 und Verzugseintritt hin-sichtlich der Miete f374r Januar 2007 gek374ndigt worden ist, steht auch sonst nicht im Widerspruch zum Zweck des Abmahnerfordernisses, dem Mieter Gelegen-heit zur 304nderung seines Verhaltens zu geben. Vielmehr muss gerade nach fortdauernd unp374nktlichen Mietzahlungen das Verhalten des Mieters in der Fol-ge einer Abmahnung mit K374ndigungsandrohung darauf angelegt sein, das Ver-trauen des Vermieters in eine p374nktliche Zahlungsweise wieder herzustellen (Senatsurteil vom 11. Januar 2006 226 VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, Tz. 14 f.). Die Wirksamkeit der K374ndigung scheitert deshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bereits am Abmahnerfordernis. c) Das Berufungsgericht hat 226 nach seinem Standpunkt folgerichtig 226 nicht mehr gepr374ft, ob auf der Grundlage des in der Klageschrift zur Begr374n-dung der K374ndigung angef374hrten Zahlungsverzuges ein Grund zur au337eror-dentlichen fristlosen K374ndigung im Sinne von 247 543 Abs. 1 BGB vorgelegen hat. Auch fortdauernde unp374nktliche Mietzahlungen k366nnen einen solchen Grund bilden, wenn dem K374ndigenden unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abw344gung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverh344ltnisses bis zum Ablauf der K374ndigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverh344ltnisses nicht zugemutet werden kann. Dies festzustellen obliegt in erster Linie dem Tatrichter durch eine von ihm vorzunehmende wertende Be-trachtung der Gesamtumst344nde (Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 12 f. m.w.N.). 21 - 14 - Bei dieser wertenden Betrachtung kommt es zwar nicht auf die zur Be-gr374ndung der K374ndigung aufgegriffene Miete f374r Januar 2007 an, weil der Be-klagte insoweit nicht in Verzug geraten ist (dazu vorstehend unter II 1 b). Eben-so wenig kann die etwas versp344tet gezahlte Miete f374r Februar 2007 ber374cksich-tigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift ge-gebenen K374ndigungsbegr374ndung war (vgl. vorstehend II 1 c). Entscheidend ist vielmehr, ob und aus welchem Grund eine Zahlung der Miete f374r Dezember 2006 unterblieben ist. 22 Ob der Beklagte die Miete f374r Dezember 2006 schuldig geblieben ist, hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen. Dies w344re allerdings unabdingbare Voraussetzung f374r eine Wirksamkeit der in der Klageschrift ausgesprochenen K374ndigung. Sollte dies der Fall sein, k366nnte zwar selbst bei einem Zahlungsver-zug mit nur einer Monatsmiete der Ausspruch einer K374ndigung gerechtfertigt sein, wenn das Vertrauen des Vermieters in die Wiederherstellung einer p374nkt-lichen Zahlungsweise des Mieters angesichts des vorausgegangenen Gesche-hens sofort wieder entt344uscht worden ist und deshalb nachhaltig ersch374ttert war (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 15). Insoweit bedarf es jedoch weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu den Umst344nden, die einem etwaigen erneuten Verzug zugrunde liegen. 23 III. Das Berufungsurteil kann demnach, soweit es eine K374ndigung nach 247 543 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der fortdauernden unp374nktlichen Mietzahlung betrifft, keinen Bestand haben und ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschlie337end entscheiden, da zu der Frage, ob und ggf. aus welchem Grund der Beklagte die Miete f374r De-zember 2006 schuldig geblieben ist, weitere Feststellungen zu treffen sind. Die 24 - 15 - Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-gericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: AG D374sseldorf, Entscheidung vom 02.08.2007 - 56 C 1095/07 - LG D374sseldorf, Entscheidung vom 21.02.2008 - 21 S 408/07 -
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