VIII ZR 66/17 - VIII. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2018:241018UVIIIZR66.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 66/17 Verkündet am: 24. Oktober 2018 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 a) Ein Fahrzeug ist nicht frei von Sachmängeln, wenn die Software der Kupplung s- überhitzungsanzeige eine Warnmeldung einblendet, die den Fahrer zum Anhalten auffordert, um die Kupplung abkühlen zu lassen, obwohl dies auch bei Fortse t- zung der Fahrt möglich ist. b) An der Beurteilung als Sachmangel ändert es nichts, wenn der Verkäufer dem Käufer mitteilt, es sei nicht notwendig, die irreführende Warnmeldung zu beachten. Dies gilt auch dann, wenn der Verkäufer zugleich der Hersteller des Fahrzeugs ist. BGB § 439 A bs. 1 Alt. 2, § 275 Abs. 1 Der Verkäufer eines mit einem Softwarefehler behafteten Neufahrzeugs kann der vom Käufer beanspruchten Ersatzlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs nicht en t- gegenhalten, diese sei unmöglich geworden (§ 275 Abs. 1 BGB), weil die n unmehr produzierten Fahrzeuge der betreffenden Modellversion mit einer korrigierten Version der Software ausgestattet seien. - 2 - BGB § 439 Abs. 1 Alt. 2, § 242 Cd a) Der Wahl der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache steht - in den Gr enzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) - grundsätzlich nicht entg e- gen, dass der Käufer zuvor vergeblich Beseitigung des Mangels (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) verlangt hat. b) Das Festhalten des Käufers an dem wirksam ausgeübten Recht auf Ersatzlief e- rung einer mangelfreien Sache ist - ebenso wie das Festhalten des Käufers an e i- nem wirksam erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag (BGH, Urteile vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 509 Rn. 23; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 31) - ni cht treuwidrig, wenn der Mangel nachträglich ohne Einverständnis des Käufers beseitigt wird (hier durch Aufspielen einer korr i- gierten Version der Software). BGB § 439 Abs. 3 aF (§ 439 Abs. 4) a) Ob die vom Käufer beanspruchte Art der Nacherfüllung (hier: E rsatzlieferung einer mangelfreien Sache) im Vergleich zu der anderen Variante (hier: Beseitigung des Mangels) wegen der damit verbundenen Aufwendungen für den Verkäufer unve r- hältnismäßige Kosten verursacht und diesen deshalb unangemessen belastet, entzieht sich einer verallgemeinerungsfähigen Betrachtung und ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalls unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB aF (§ 439 Abs. 4 Satz 2 BGB) g enannten Kriterien festzustellen. b) Für die Beurteilung der relativen Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung im Vergleich zu der anderen Art ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens abzuste llen. c) Der auf Ersatzlieferung in Anspruch genommene Verkäufer darf den Käufer nicht unter Ausübung der Einrede der Unverhältnismäßigkeit auf Nachbesserung ve r- weisen, wenn der Verkäufer den Mangel nicht vollständig, nachhaltig und fachg e- recht beseitigen kann. BGB § 439 Abs. 2 § 439 Abs. 2 BGB kann verschuldensunabhängig auch vorgerichtliche Rechtsa n- waltskosten erfassen, die dem Käufer entstehen, um das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache zu erreichen. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - V III ZR 66/17 - OLG Nürnberg LG Nürnberg - Fürth - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. September 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richt e- rinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Rich ter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg - 14. Zivilsenat - vom 20. Febru ar 2017 aufgehoben . Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 20. Juli 2012 von der Beklagten, die Kraftfahrzeuge herstellt und mit ihnen han delt, ein en Neuw a- gen , der dem Klä ger im September 2012 geliefert wurde. Das dem damaligen Serienstandard entsprechende Fahrzeug ist mit einem Schaltgetriebe sowie mit einer Software ausgestattet, die bei drohender Übe r- hitzung der Kupplung eine Warnmeldung einblendet . Ab Januar 2013 er schien im Textd isplay des Autoradios , wie die Beklagte in zweiter Instanz nicht mehr bestritten hat, nach dem zu dieser Zeit noch geltenden Stand der Serie meh r- 1 - 4 - fach eine Warnmeldung , d ie den Fahrer aufforderte , d a s Fahrzeug anzuhalten, um die Kupplung abkühlen zu lassen : " Kupplungstemperatur Vorsichtig anhalten und Kupplung abkühlen lassen. Der Vorgang kann bis zu 45 Minuten dauern. Nach Erlöschen der Meldung ist die Weiterfahrt möglich. Die Kupplung ist nicht beschädigt . " Vom Kläger beanstandete Probleme mit d er Kupplung und der Elektronik des Fahrzeug s führten in der Folgezeit zu mehreren Werkstatt aufenthalten in der Niederlassung der Beklagten in N . . Nachdem die vorbezeichnete Warnmeldung Anfang Juli 2013 an zwei Tagen erneut aufgetreten war, verlan g- te der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 11. Juli 2013 unter Fristsetzung bis zum 30. September 2013 Lieferung einer mangelfreien Ersatzsache ( Zug um Zug gegen Rückgabe des ausgelieferten Fahrzeugs ) sowie - insoweit unter Fristsetzung bis zum 25. Juli 2013 - E rstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1 . 419,19 Die Beklagte hat behauptet, dem Kläger sei mündlich und am 24. Juli 2013 auch schr iftlich mitgeteilt worden, die Kupplung könne auch im Fahrb e- trieb abkühlen ; es sei nicht notwendig , das Fa h rzeug anzuhalten, wenn die Warn meldung der Kupplungsüberhitzungsanzeige erscheine. Während des Rechtsstreit s gab der Kläger d a s Fahrzeug am 14. Oktober 2014 im Rahmen des Kundendienstes in die Werkstatt der Beklagten. Die B e- klagte behauptet, da bei sei ei n seit Juli 2013 zur Verfügung stehendes So f t- ware - U pdate aufgespielt worden, welches den Text der Warnmel dung wie folgt korrigiere : 2 3 4 - 5 - " Kupplung im Stand oder während der F ahrt abkühlen lassen. Häufiges A nfahren und längeres F ahren unterhalb Schrittgeschwind igkeit verme i- den. Nach Erlöschen dieser Meldung ist die Kupplung abgekühlt und nicht geschädigt. " Das Landgericht hat die auf Ersatzlieferung eines entsprechenden Ne u- fahrzeugs ( Zug um Zug gegen Rückübereignung des gelieferten Fahrzeugs ) , auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sowie auf Erstattung vo r- gerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage - nach Einholung eines Sachverständigengutac htens vom 8. September 2014 und eines Ergänzung s- gutachtens vom 29. September 2015 - abgewiesen. Die Ber ufung des Klägers hat - mit Ausnahme der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten - Erfolg gehabt. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihr auf Abweisung der Klage insgesamt gerichtetes Begehren wei ter verfolgt, während der Kläger mit der von ihm eingelegten A n- schlussrevision eine Verurteilung der Beklagten auch zur Erstattung vorgerich t- liche r Anwaltskosten begehrt. Entscheidungsgründe : Sowohl die Revision der Beklagten als auch die Anschlussrevisi on des Klägers haben Erfolg. A . Das Berufungsgericht (OLG Nürnberg, DAR 2017, 706) hat zur Begrü n- dung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen ( § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 N r. 1, § 439 Abs. 1 BGB ) . 5 6 7 8 9 - 6 - Die auf dem bis Juli 2013 geltenden Stand der Software beruhende Warn meldung, welche den Fahrer - nach dem Befund des Sachverständigen bis zum Erlöschen des Warnhinweises für die Dauer von 28 bis 42 Minuten - zum Anhalten des F ahrzeugs auf fordere, um die Kupplung abkühlen zu lassen, stelle einen Sachmangel dar ( § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ) . Für diesen Warnhinweis sei kein relevanter Grund gegeben . Der durchschnittliche Fah r- zeugkäuf er werde mit Blick auf den Erhalt seiner Gewäh rleistungs rechte und Garantie ansprüche s eine Fahrt jedoch längere Zeit unterbrechen , obwohl die Kupplung auch abkühlen könne , wenn die Fahrt fortgesetzt werde. Dies lasse sich der damaligen Fassung des Warnhinweis es indes nicht entnehmen . Mit einer solchen Beeinträchtigung der Nutzbarkeit , die zum Schutz der Kupplung nicht erforderlich sei, müsse ein Fahrzeugkäufer nicht rechnen. Zwar habe die Beklagte behauptet, dem Kläger mehrfach mündlich und einmal auch schriftlich mitgeteilt zu haben , es sei nicht n otwendig , das Fah r- zeug anzuhalten, wenn die Warnmeldung auftrete. Dies lasse den Sachmangel jedoch nicht entfallen. Der Aufforderungscharakter der Warnung werde durch die Mitteilung der Beklagten , diese k önne ig noriert werden , nicht beseitigt. Die vom K läger verlangte Art der Nacherfüllung sei nicht unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB). Dass es (jederzeit) möglich gewesen sei, ein Fahrzeug der betreffenden Baureihe ohne den fehlerhaften Warnhinweis zu beschaffen, zeige gerade das nach der Behauptun g der Beklagte n seit Juli 2013 zur Verfügung stehende Software - Update. Dem Anspruch des Klägers könne auch nicht entgegengehalten werden, dass der Mangel im Laufe des Rec htsstreits behoben worden sei. D ies gelte auch dann, wenn das Fahrzeug des Klägers am 14. Oktober 2014 ein Software - Update mit dem von der Beklagten behaupteten geänderten Text des Warnhi n- 10 11 12 13 - 7 - weises erhalten haben sollte . Dem Verkäufer steh e es nicht frei, das dem Kä u- fer gemäß § 439 Abs. 1 BGB gewährte Wahlrecht zu unterlaufen, indem die Nacherfüllung in Gestalt einer vom Käufer nicht gewählten Art und Weise (hier: Beseit igung des Mangels anstelle der Ersatzl ieferung einer mangelfreien S a- che) erbracht werde. Ha l te der Käufer trotz nachträglicher Mängelb e se itigung an de m geltend gemachten Anspruch auf Ersat zl ieferung einer mangelfreien Sache fest, könne ihm dies nur dann als treuwidriges, widersprüchliches Ve r- ha l ten im Sinne von § 242 BGB vorgeworfen werden, wenn er der Mä ngelbese i- tigung zugestimmt habe. So verhalte es sich hier jedoch nicht . S elbst wenn von einer vollständigen Behebung des Mangels durch das S oftware - Update vom 14. Oktober 2014 ausgegangen werden müsste , sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger damit einverstanden gewesen sei. Der Beklagten stehe die von ihr erhobene Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB aF, wonach der Verkäufer - auch erstmals während des Rechtsstreits - die vom Käufer im Rahmen des vorliegenden Verbrauchsgüterkaufs gewählte Art der Nacherfüllung verweigern könne, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich s ei, nicht zu. Zwar überstieg en die Kosten der Nachlieferung die der Nachbesserung hier um ein Vielfaches. Jedoch sei die Bedeutung des Mangels erheblich. Die irreführende Warnmeldung schränke die Verwe n- dungsmöglichkeiten des Fahrzeugs spürbar ein. Erachte man die Kosten für eine Modifikation des hinterlegten Warnhinweises als beträchtlich, habe dies indizielle Bedeutung für das Gewicht des Mangels. Dass der Mangel möglicherweise durch das Software - Update vom 14. Oktober 2014 behoben worden sei, stehe de r Annahme eine r erhebliche n Bedeutung des Mangels im Übrigen nicht entgegen. Denn der insoweit releva n- te Zeitpunkt sei der Gefahrüber gang , weil zu diesem Zeitpunkt eine einwan d- freie Leistung geschuldet sei. 14 15 - 8 - Auf die andere Art der Nacherfüllung könne ni cht ohne erhebliche Nac h- teile für den Kläger zurückgegriffen werden. Denn es stehe nicht fest, dass das am 14. Oktober 2014 installierte Software - Update den Mangel ohne nachteilige Folgen beseitigt habe. Der Sachverständige habe keine n Warnhinweis mehr aus lösen und so nicht ausschlie ßen können, dass die Warnmeldung der Kup p- lungsüberhitzungsan zeige abgeschaltet gewesen sei. Für den Kläger bestehe daher die Unsicherheit , ob die se Funktion mit einem geänderten Warnhinweis verknüpft oder ob sie komplett abgesch altet worden sei. Ein Anspruch des Klägers auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwalt s- kosten bestehe nicht. Der Kläger habe n icht dargelegt , dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Beauftragung seines Rechtsanwaltes mit der Nacherfüllung in Verzug be funden habe (§ 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB) . Gemäß § 439 Abs. 2 BGB könne die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten im Übrigen nur verlangt werden, soweit diese zur Auffindung des zu beseitigenden Mangels not wendig seien; d as sei hier nicht ersichtl ich. B . Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können weder der Anspruch des Klägers auf Ersatzlieferung einer ma ngelfreien Sache bejaht noch der Anspruch auf Erstat tung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ve r- neint werden. I . Zur Revision der Beklagten 1. Auf die zulässige Revision ist das angefochtene Urteil, soweit es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist, entgegen der Ansicht der Revisionserw i- derung in vol lem Umfang rechtlich zu überprüfen. 16 17 18 19 20 - 9 - D as Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, es sei höchstrichterlich nicht geklärt, " welche Auswirkungen eine nach Au s- übung des Wahlrechts nach § 439 Abs. 1 BGB ohne Zustimmung des Käufers er folgte Mängelbeseitigung auf dessen Anspruch auf Lieferung einer mange l- freien Sache " habe . Sollte das Berufungsgericht damit eine Revisionsbeschrä n- kung beabsichtigt haben, so wäre diese unwirksam. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Z u- lassung der Revision zwar auf einen tatsächlich und re chtlich selbständigen und abtrennbar en Teil des Gesamtstreitstoffs begrenzt werden, auf den auch die Partei selbst ihre Revision beschränken könnte, nicht aber auf einzelne Recht s- fragen oder Anspruchse lemente (vgl. etwa BGH, Urteile vom 15. Mai 2018 - II ZR 2/16, WM 2018, 1183 Rn. 14; vom 27. Februar 2018 - XI ZR 224/17, NJW 2018, 1683 Rn. 22 ; vom 10. November 2017 - V ZR 184/16, NJW 2018, 1309 Rn. 6; vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, NJW 2 017, 2679 Rn. 13; vom 2. Februar 2017 - III ZR 41/16, NVwZ - RR 2017, 579 Rn. 23; vom 22. Septe m- ber 2016 - VII ZR 298/14, BGHZ 212, 90 Rn. 18; Be schlüsse vom 12. Juni 2018 - VIII ZR 121/17 unter II 2, zur Veröffentlichung bestimmt ; vom 10. April 2018 - VII I Z R 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 20 ). b) Danach liegt hier eine unbeschränkte Zulassung der Revision vor . Bei der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Frage, welche Auswirkungen eine ohne Einverständnis des Käufers erfolgte Mängelbeseitigung auf den von i hm verfolgten An spruch auf Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) hat, handelt es sich lediglich um eine einzelne Rechtsfrage , die ein bloßes Element des Anspruchs auf Ersatzlieferung bildet. 2. Die Beurteilung des Berufungsg erichts, d em Kläger stehe g emäß § 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB ein Anspruch 21 22 23 24 - 10 - auf Nacherfüllu ng in d er von ihm gewählten Form der Ersatzl ieferung einer mangelfreien Sache zu, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Zwar wies d as dem Kläger veräußerte Neufahrzeug bei Gefahrübergang im September 2012 einen Sachma ngel auf . Aufgrund einer Fehlfunktion der Fahrzeugsoftware in Gestalt einer irreführenden Warnmeld ung eignete es sich nicht für die gewöhnliche Verwen dung und wies nicht di e Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Die Ersatzlieferung eines von Sachmängeln freien Fahrzeugs der vom Kläger erworbenen Modellv ersion ist auch nicht unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB). Ebenso wenig steht d er vom Kläger mit Anwaltsschreiben vom 13. Juli 2013 gewählten Nacherfüllung durch Ersatzliefe rung entgegen, dass er zu vor Nac h- besserung verlangt hat. Des Weiteren ist d as Festhalten des Klä gers an dem von ihm wirksam ausgeübten Recht auf Ersatzlieferung nicht treuwid rig (§ 242 BGB), selbst wenn die Beklagte den Sachmangel , wie sie behauptet, während des Rechtsstreits beseitigt haben sollte , denn der Kläger hat dem weder au s- drücklich noch kon klud ent zu ge stimmt . Die weitere Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei nicht b e- rechtigt, die Ersatzlieferung eines Neufahrzeugs wegen Unverhältnismäßigkeit zu verweigern (§ 439 Abs. 3 BGB in der gemäß Art. 229 § 39 EGBGB für vor dem 1. Janua r 2018 entstandene Schuldverhältnisse geltenden Fassung [nac h- folgend: § 439 Abs. 3 BGB aF]; nunmehr § 439 Abs. 4 BGB) , beruht jedoch, wie die Revision zu Recht geltend macht, auf einer ver fahrensfehlerhaft festgestel l- ten Tatsachengrundlage. a) Nach den insoweit noch rechtsfehlerfreie n Feststellungen des Ber u- fungsgericht s war das dem Kläger gelieferte Neufahrzeug bei Gefahrübergang 25 26 27 28 - 11 - schon aufgrund der irreführenden Warnmeldung nicht frei von Sach mängeln . Es eignete sich weder für die gewöhnlic he Verwendung noch wies es die Bescha f- fenheit auf , die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). aa) F ür die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein K raft fahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn e s nach seiner Beschaffenheit keine technischen Mängel aufweist, die die Zulassung zum Straßenverkehr hindern oder die G e- brauchsfähigkeit aufheben oder beeinträchtigen (vgl. Senatsurteile vom 26. O k- tober 2016 - VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15; vom 29. Juni 2016 - VIII Z R 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 40; vom 10. März 2009 - VIII ZR 34/08, NJW 2009, 1588 Rn. 12 mwN [ jeweils zu Gebrauchtfahrzeugen]). Dem wird das von der Beklagten gelieferte Fahrzeug nicht gerecht, weil dessen Gebrauchsf ä- higkeit beeinträchtigt war. (1) Wie die Beklagte im Hinblick auf das vom Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten in zweiter Instanz nicht mehr in Abrede gestellt hat, erteilte die Fahrzeu gsoftware dem Fahrer bei (drohender ) Überhitzung der Kupplung - unter Hinweis auf die " Kupplungstemperatur " - die Anweisung " Vo r- sichtig anhalten und Kupplung abkühlen lassen " . D as Berufungsgericht hat in Anbetracht dessen mit Recht angenommen, dass ein durchschnittli cher Fah r- zeugführer einer solchen Aufforderung, die eine un mittelbar e Reaktion verlangt, zur Vermeidung von Schäden nachkommen und das Fahrzeug ohne vermei d- bare Verzögerungen anhalten wird ; s odann wird er mit Rücksicht auf den weit e- ren Text der Warnmeldung abwarten, bis die se erlischt ( " Nach Erlöschen diese r Meldun g ist die Weiterfahrt möglich " ). Nach dem Inhalt der Warnmeldung kann dies, wie auch der Sachverständige bestätigt hat, bis zu 45 Minuten dau ern . 29 30 - 12 - (2) Ein Anhalten des Fahrzeugs war indes, wie das Berufungsgericht i n- soweit un angegriffen festges tellt hat, zum Schutz der Kupplung tatsächlich nicht geboten , weil diese auch abkühlen kann, wenn die Fahrt fortgesetzt wird. Dies blieb dem Fahrer jedoch - jedenfalls vor der Installation der nach dem Vortrag der Beklagten ab Juli 2013 zur Verfügung stehe nden Programmverbesserung - verborgen . Die Aufforderung zum Anhalten des Fahrzeugs war daher irrefü h- rend und beeinträchtigte die gewöhnliche Verwendung des Fahrzeugs als For t- bewegungsmit tel im öffentlichen Straßenverkehr , weil die installierte Software den Fahrer auffordert e , den Fahrbetrieb ohne objektiv gegebenen Anlass zu unterbrechen. (3) Ohne Erfolg macht d ie Revision geltend , dass die Warnmeldung nach dem B efund des Sachverständigen nur in bestimmten Verkehrssituation en auftrat, nämlich bei Simula tion eines " extremen " Stop - and - Go - Verkehr s . Dies steht der Annahme eines Sachmangels nicht entgegen, weil der bestimmung s- gemäße Gebrauch des Fahrzeugs auch staubedingten Stop - and - Go - Verkehr unterschiedlichen Grades umfasst. bb) Das Fahrzeug wies - in A nsehung der irreführenden Softwareme l- dung - bei Gefahrüber gang auch nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann. Dem steht nicht entgegen, dass die von der S oftware bei (drohe nder) Überhi t- zung der Kupplung generierte irreführende Aufforderung , das Fahrzeug anz u- halten, um die Kupplung abkühlen zu lassen, dem - jedenfalls bis Juli 2013 - maßgeblichen S oftwares tand der betreffenden Fahrzeugserie entsp rach . Denn § 434 Abs. 1 Sat z 2 Nr. 2 BGB bezeichnet als Vergleichsmaßstab zur Beurteilung der Mangelfreiheit eines Kaufgegenstandes ausdrücklich die Beschaffenheit, die " bei Sachen der gleichen Art " üblich ist und die der Käufer 31 32 33 34 - 13 - " nach der Art der Sache " erwarten kann. Nach dieser Ma ß gabe ist, wie der S e- nat bereits ausgesprochen hat, nicht lediglich eine auf denselben Fahrzeugtyp des Herstellers bezogene fabrikatsinterne Betrachtung anzustel len, sondern ein herstellerübergreifender Vergleichsmaßstab heranzuziehen, der Serienfehler unb erücksichtigt lässt (vgl. Senatsurteil vom 4. März 2009 - VIII ZR 160/08, NJW 2009, 2056 Rn. 9 ff.; Senatsbeschluss vom 16. Mai 2017 - VIII ZR 102/16, juris Rn. 3). cc) Vergeblich rügt die Revision, der Annahme eines Sachmangels stehe die - unter Zeugen beweis gestellte - Behauptung der Beklagten entgegen , nachdem ein er ihre r Mitarbeiter unter anderem mit ihrer Entwicklungsabteilung Rücksprache gehalten habe, sei der Kläger mündlich und durch ein Schreiben vom 24. Juli 2013 auch schriftlich informiert wor den , es sei nicht notwen dig , die Fahrt zu unterbrechen , wenn der Warnhinweis eingeblendet werde . D ie Revis i- on meint insoweit , ein Sachmangel, der - wie hier - darin bestehe, dass die i n- stallierte Fahrzeugs oftware dem Fahrer eine n irre leitenden Warnhinweis erteile , entfalle schon dadurch, dass der Verkäufer , jedenfalls dann, wenn er zugleich der Hersteller des Fahrzeugs sei, dies nach Vertragsschluss mündlich oder schriftlich richtigstelle , selbst wenn die fehlerhafte S oftware funktion unverändert bleibe. Das trifft nicht zu . Zwar mag sich der Fahrzeugführer unter solchen Umständen veranlasst sehen, die irreführende Warnmeldung hinzunehmen , ohne die Fahrt zu unte r- brechen . Eine bloß verbale Richtigstellung vermag jedoch nichts daran zu ä n- dern, dass das dem Kläger veräußerte Fahrzeug bei Gefahrübergang der nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB erforderlichen Sollbeschaffenheit nicht en t- sprach , denn Sollbeschaf fen heit ist die Lieferung ein es Fahrzeug s ohne Ei n- blendung einer irre leitende n Warnmeldung . Daran änder t es nichts, wenn der Verkäufer, mag er auch der Hersteller des Fahrzeugs sein, dem Käufer mitteilt, 35 36 - 14 - die Warnung brauche nicht befolgt zu werden , denn Maßstab ist insoweit die objektiv berechtigte Käuferer wartung ( vgl. Senatsurteil vom 4. März 2009 - VIII ZR 160/08, aaO Rn. 11; siehe auch Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351 Rn. 21). b) Der Anspruch auf Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil er auf eine unmöglich e Leis tung gerichtet wäre (§ 275 Abs. 1 BGB ). Nach dieser Bestimmung ist der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. D anach ist die Beklagte nicht von ihrer Verpflichtung zur Nacherfüllung in der vom Kläger bea nspruchten Form befreit. aa) Der Sachverständige hat bereits in seinem Gutachten vom 8. Se p- tember 2014 ausgeführt, das in der digitalen Motorelektronik hi n- terlegte Temperaturmodell für die Berechnung der Kupplungstemperatur sowie di e Kriterien für das Auslösen der Warnmeldung könnten (nur) durch ein Sof t- ware - Update geändert und angepasst werden. Auch d ie Revision stellt insoweit nicht in Abrede, dass es möglich ist, d en irreführende n Warn hinweis durch ein e A ktualisierung der Fahrzeug software zu korrigie ren , sondern macht im Gege n- teil geltend, ein e solche Version habe bereits ab Juli 2013 zur Verfügung g e- standen und sei während des Rechtsstreits - am 14. Oktober 2014 - auch insta l- liert worden . bb) Die Revision beruft sich vergeblic h darauf , der Beklagten sei eine E r- satzlieferung deshalb unmöglich , weil das Software - Update zum Zeitpunkt des Vertragsschlus ses noch nicht entwickelt gewesen sei ; erst ab Juli 2013 aus g e- lieferte Fahrzeuge seien damit ausgestattet gewesen. Somit seien dies e nicht identisch mit dem vom Kläger im Jahr 2012 gekauften, dem damaligen Serie n- standard ent sprechenden Fahrzeug . 37 38 39 - 15 - (1) Die geschuldete Leistung ist dem Schuldner nach den Materialien des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BGBl. I S. 3138) nur dann unmöglich, wenn er sie auch durch Beschaffung oder Wiederbeschaffung nicht erbringen kann (BT - Drucks. 14/6040, S. 129). Die Unmöglichkeit der vom Verkäufe r übernommenen Beschaffungspflicht (vgl. BT - Drucks. aaO, S. 132) tritt nach dieser Maßgabe nicht bereits deshalb ein, weil - wie die Revisi on meint - die Softwareversion der ab Juli 2013 hergestel l- te n Fahrzeug e korrigiert worden sei . Daraus folgt gerade ni cht, dass die Bekla g- te ab Juli 2013 eine mangelfreie Sache der geschuldeten Art nicht beschaffen könnte . (2) Denn d e r Anspruch auf Ersatz lieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) ric h- tet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kau fs a- che nunmehr eine mangelfreie , im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige Sache zu liefern ist ( vgl. Senatsu rteil e vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24 ; vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 18; vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 206/05, BGHZ 168, 64 Rn. 23 ). In Anbetrach t dessen sind mit einer korrigierten Software ausgerüstete Fahrzeuge der hie r maßgeblichen Modellversion vom Ersatz lieferungsans pruch umfasst. Der U m- stand, dass d er Fehler der Fahrzeugs oftware , wie die B eklagte behauptet, seit Juli 2013 beseitigt sei , bedeutet lediglich , dass die damit ausgerüsteten Fah r- zeug e gegebenenfalls den hier festgestellten Sachmangel nicht mehr aufwe i- sen. c) Der vom Kl äger mit Anwaltsschreiben vom 11 . Juli 2013 getroffenen Wah l der Nacherfüllung durch Ersatzl ieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) steht nicht entgegen, dass er zuvor die andere Art der Nac h- 40 41 42 - 16 - erfüllung , nämlich die Beseitigung des Mangels (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) , ve r- langt hat . aa) Die Ausü b ung des durch das Schuldrechtsmodernisierungs gesetz eingeführten Nacherfüllungsanspruch s de s Käufers ist - anders als die Au s- übung des Rücktritts - und Minderungsrechts (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17, NJW 2018, 2863 Rn. 19, 28 f., zur V eröffentlichung in BGHZ bestimmt; v om 29. April 2015 - VIII ZR 180/ 14, BGHZ 205, 151 Rn. 29) - gesetzlich nicht als (bindende) Gestaltungserklärung ausgeformt worden . Unter diesem Gesichtspunkt ist der Käufer daher nicht gehindert, von der zunächst gewählt en Art der Nacherfüllung wieder Abstand zu nehmen. bb) Eine Bindung des Käufers an die zunächst gewählte Art der Nache r- füllung folgt auch nicht aus § 263 Abs. 2 BGB, wonach im Falle einer Wah l- schuld (§ 262 BGB) die gewählte Leistung als die von Anfang a n allein g e- schuldete gilt . (1) Das Wahlrecht zwischen den verschiedenen Arten der Nacherfüllu ng ist entgegen einer teilweise vertretenen A uffassung (so etwa BeckOK - BGB/Lorenz, Stand: 1. August 2018, § 262 Rn. 11; Jauernig/Berger, BGB, 17 . Aufl., § 439 Rn. 17; NK - BGB/Büdenbender, 3. Aufl., § 439 Rn. 19, 23; j e- weils mwN) vom Gesetzgeber nicht als Wahlschuld ausgestaltet worden. Auch die Revision macht dies nicht geltend und steht insoweit in Einklang mit der im Schrifttum vorherrschenden Sich t weise (vgl. Ball, NZV 2004, 217, 219; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rn. 413; Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl., § 439 Rn. 5; Palandt/Grüneberg, aaO, § 262 Rn. 5; Staudi n- ger/Matusche - Beckmann, BGB, Neubearb. 2013, § 439 Rn. 9; BeckOGK - BGB/Höpfner, Stand: 15. September 2018, § 439 Rn. 18; BeckOK - BGB/Faust, 43 44 45 - 17 - aaO, § 439 Rn. 17; MünchKommBGB/Krüger, 7. Aufl., § 262 Rn. 13; M ünc h- KommBGB/Westermann, aaO, § 439 Rn. 4 ; jeweils mwN ) . (2) Allein die letztgenannte Auffassung entspricht dem Gesetzeszweck des § 439 Abs. 1 BGB, der dem Käufer eine Befugnis zur Auswahl gewährt und seine Rechte gegenüber dem Verkäufer erweitert. Entsprechend dieser Zielse t- zung, die sowohl der unmittelbaren als auch der entsprechenden Anwendung des § 263 Abs. 2 BGB entgegensteht (vgl. BGH, U rteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rn. 17), hat es d er Gesetzgeber des Schul d- rechtsmodernisierungs gesetzes als legitim angesehen, den Käufer, der mit der Nacherfüllung das erhalten soll, was er vertraglich zu beanspruchen hat (S e- natsu rteil vom 17 . Oktober 2012 - VIII ZR 226/11 , aaO mwN), entscheiden zu lassen, auf welche Weise das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache doch noch erreicht werden kann (BT - Drucks. 14/6040, S. 231; siehe auch Abschlussbericht der Kommission zu r Überarbeitung des Schuldrechts, 1992, S. 212). cc) Allerdings kann der Käufer unter den besonderen Umständen des Einzelfall s mit Rücksicht auf die Gebot e von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert sein , von seinem Nachbesserungsverlangen Abstand zu n ehmen und Ersatzlieferung zu verlangen (vgl. OLG Celle, NJW 2013, 220 3 , 2204; OLG Hamm, NJW - RR 2017, 47, 48 mwN). (1 ) Dies ist jedoch nicht anzunehmen, wenn der Verkäufer die vom Kä u- fer zunächst gewählte Nachbesserung nicht fachgerecht zuwege gebracht hat und aus diesem Grund die v erkaufte Sache zur Zeit der Ausübung des Nachli e- ferungsverlan gens nicht vertragsgerecht war . In einer solchen Fallgestaltung ist es umgekehrt dem Verkäufer unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ( § 242 BGB) verwehrt, den Käufer an der ursprünglich getroffenen Wahl festz u- 46 47 48 - 18 - halten, zumal die Interessen des Verkäufers Berücksichtigung finden, indem er die vom Käufer nachträglich gewählte andere Art der Nacherfüllung gegebene n- falls nach Maßgabe des § 439 Abs. 3 BGB aF verweiger n darf ( vgl. Ball, aaO S. 226 ; Beck OK - BGB/Faust, aaO, § 439 Rn. 19 ). (2 ) So liegt es auch hier, denn die von der Beklagten im ersten Halbjahr 2013 unternommenen Nachbesserungsversuche haben d ie irreführende Sof t- warefunktion nicht korrigiert . Eine Mängel beseitigung hätte nach dem Gutac h- ten des Sachver ständigen ein Software - Update erfordert; ein solche s stand j e- doch - jedenfalls nach dem Sachvortrag der Beklagten - erst ab Juli 2013 zur Verfügung . d) Vergeblich rügt die Revision, dem Ersatzlieferungsbe gehren stehe der Einwand der unzulässigen Rechtsa usübung (§ 242 BGB) entgegen , weil der Kläger diejenige Art der Nacherfüllung gewählt habe, die die Bekl agte stärker belaste, zumal das Fahrzeug seit der Übergabe im September 2012 benutzt werde und mittlerw eile erheblich an Wert verloren habe. Auch wenn bei der Nacherfüllung keine Wertersatzpflicht des Käufers für eine durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlecht e- rung besteht (§ 439 Abs. 4 BGB aF, § 346 Ab s. 2 Satz 1 Nr. 3 Halbs. 2 BGB ) und bei einem ( hier vorl iegenden ) Verbrauchsgüterkauf auch keine Wertersat z- pflicht des Käufers für Nutzungen besteht (§ 474 Abs. 5 Satz 1 BGB aF), ist es nach den Gesetzesmaterialien nicht zu beanstanden, sondern im Gegenteil l e- gitim, den Käufer entschei den zu lassen, auf welche Weise er das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache erreichen möchte (vgl. BT - Drucks. 14/6040, S. 231). Der Käufer ist dabei in seiner Wahl frei und kann das Wah l- recht grundsätzlich nach seinem Interesse ausüben, ohne das des Verkäufers in den Vordergrund stell en zu müssen (BVerfGK 9, 263, 271 ; Staudinger/ 49 50 51 - 19 - Matusche - Beckmann, aaO, § 439 Rn. 117; Palan dt/Weidenkaff, aaO, § 439 Rn. 5 ). e) Die Revision mac ht ferner ohne Erfolg geltend, der Kläger könne die am 13. Juli 2 013 gewählte Ersatzlieferung deshalb nicht mehr beanspruchen , weil die Beklagte den Sachmangel am 14. Oktober 2014 durch Aktualisierung der Fahrzeugsoftware beseitigt habe. D ie Beurte ilung des Berufungsgerichts, der Kläger sei unter den hier gegebenen Umst änden gleichwohl berechtigt , we i- terhin Ersatzlieferung zu verlangen , lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen . Die entgegenstehende A uffassung der Revision wird dem Umstand nicht g e- recht, dass d er Kläger am 14. Oktober 2014 einer Nachbesserung nicht zug e- sti mmt hat. aa ) D em Verlangen des Klägers nach einer Ersatzlieferung steht grun d- sätzlich nicht entgegen, dass d er Softwarefehler , wie die Beklagte behauptet, während de s Rechtsstreit s behoben w o rde n sei . Denn § 439 Abs. 1 BGB schützt entgegen der Ansicht d er Revision nicht allein das Interesse, eine ma n- gelfreie Sache zu erhalten, sondern - den Vorgaben der Verbrauchsgüterkau f- richtlinie entsprechend (Erwägungsgr ü nd e Nr. 10 Halbs. 1 und Nr. 11 Satz 1 sowie Art. 3 Abs. 2, 3, 5 der Richtlinie 1999/44/EG ) - auch das Wahlrecht des Käufers zwischen Nachbesse rung und Ersatzlieferung. bb ) Der Kläger könnte allerdings unter dem Gesichtspunkt treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) gehindert sein, an der durch das wirksam ausgeübte Verlangen nach Lieferung einer mangel freien Sache erlangten Rechtsposition fest zuhalte n, sofern er mit eine r Mängelbeseitigung durch A ktualisierung de r Fahrzeugs oftware einverstanden gewesen wäre . Für den Nacherfüllungsa n- spruch des Käufers gilt insoweit nichts anderes als für den Rücktritt vo m Kau f- 52 53 54 - 20 - vertrag ( siehe dazu Senatsurteil e vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 23 ; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, aaO Rn. 31 f. ). Ein solche s Einverständnis hat das Berufungsgericht indes nicht festg e- stellt. Dagegen ist revisio nsrechtlich nichts zu erinnern. Dem Kläger wurde nicht einmal mitgeteilt, dass die Fahrzeugsoftware im Rahmen der Inspektion am 14. Oktober 2014 in einer Weise aktualisiert werden sollte, d ie Einfluss auf d ie bei abkühlungsbedürftiger Kupplung eingeblendet e Warnmeldung habe. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ist überdies nicht nur der Kläger am 14. Oktober 2014 in Unkenntnis der Auswirkungen der Softwar e- aktualisierung gewesen . Vielmehr hat t en n icht einmal die Mitarbeiter der B e- klag ten davon Kenntnis; sie schlossen das Fahrzeug lediglich bei einer rout i- nemäßigen Inspektion im Rahmen des Kundendiens tes an das Diagnosegerät an, nicht aber zu dem Zweck, den Sachmangel zu beseitigen . Unter diesen Umständen be gründet die bloße Hinnahme de r Softwareaktualisierung weder ein ausdrück liches noch ein stillschweigendes Einverständnis des Klägers mit der Be seitigung des Sachmangels . f ) Von den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen wird dag e- gen d ie weitere Beurteilung des Berufungsge richts , die Beklagte dürfe die vom Kläger beanspruchte Ersatzlieferung auch unter Berufung auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit nicht verweigern (§ 439 Abs. 3 Satz 1 BGB aF). Nach dieser Bestimmung kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Na c h- erfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. aa) Die Beklagte ist , wovon auch das Berufungsgericht zu Recht ausg e- gangen ist, allerdings n icht deshalb gehindert, sich auf d as Leis tungsverweig e- rungsrecht des § 439 Abs. 3 BGB aF zu berufen, weil sie die Einrede erst im 55 56 57 - 21 - laufenden Rechtsstreit erhoben hat. Da der Anspruch des Käufers auf Nache r- füllung nicht von einer Fristsetzung gegenüber dem Verkäufer abhängig ist und § 439 Abs. 3 BG B aF ebenso wenig vorschreibt, dass der Verkäufer sich nur dann auf die Einr ede berufen kann, wenn er sie innerhalb einer bestimmten Frist erhebt, ist dieser in der Regel nicht gehindert, sich erst im Rechtsstreit auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten d er vom Käufer gewählten Art der Nac h- erfüllung zu berufen (Senatsurteil vom 16. Oktober 2013 - VIII ZR 273/12, NJW 2014, 213 Rn. 17). bb) Jedoch ist die Annahme des Berufungsgerichts, die vom Kläger b e- anspruchte Ersatzlieferung verursache im Vergleich zu einer Nachbesserung keine als unverhältnismäßig zu be wertenden Kosten (relative Unverhältnism ä- ßig keit), von Rechtsfehlern beeinflusst. aaa) Ob die vom Käufer gewähl te Art der Nacherfüllung im Vergleich zu der anderen Variante wegen der damit verbundene n Aufwendungen für den Verkäufer unverhältnismäßige Kosten verursacht und d iesen deshalb unang e- messen belastet, entzieht sich einer verallgemeinerungsfähigen Betrachtung und ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalls und unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB aF genannten Kriterien festzustellen ( vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 41, 45 ; siehe auch BT - Drucks. 14/6040, S. 232 ). bbb) Diesen Anforderungen trägt die tatrichterliche Beurteilung des Ber u- fungsgerichts nicht in allen Punkten Rechnung. (1) Nach den insoweit nicht angegriffenen zweitinstanzlichen Feststellu n- gen s ind die Kosten der Ersatzl ieferung einer mangelfreien Sache nach de r B e- urteilung des Berufungsgerichts im Streitfall deutlich ( " um ein Vielfaches " ) höher 58 59 60 61 - 22 - als die Kosten der Nachbesserung. Dabei bedarf es hier keiner Entschei dung, ob der mit de r Entwicklung des Software - Update s verbundene A ufwand der Beklagten ins Gewicht fällt, denn das Ber ufungsgericht hat dies nicht zu ihrem Nachteil berücksichtigt. Auch Feststellungen dazu, ob es der Beklagten möglich ist, das zurückgenommene, mangelhafte Fahrzeug abzusetzen (vgl. BeckOK - BGB/Faust, aaO, § 439 Rn. 58; MünchKommBGB/Wester mann, aaO, § 439 Rn. 24; jeweils mwN; zu dem insoweit für die Beurteilung des Fahrzeugwertes maßgeblichen Zeitpunkt siehe unten) , hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Dies nimmt die Revision als ihr günstig hin. (2) Entgegen der Ansicht der Revisio n hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Beurteilung rechtsfehlerfrei angenommen , dass nicht allein auf das Kostenverhältnis der beiden Arten der Nacherfüllung abz u- stellen ist, sondern § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB aF weitere Wer tungsgesichts pun k- te hervorhebt . Danach ist insbesondere auf den Wert der Sache in mangelfre i- em Zustand, die Bedeutung des Mangels sowie auf die Frage Rücksicht zu nehmen , ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen w erden könnte. Aus revisionsrechtlicher Sicht ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die beiden z u- letzt genannten Wertungskriterien (§ 439 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2, 3 BGB aF) als ausschlaggebend angesehen hat, auch wenn es die Kost en der Ersatzlieferung um " ein Vielfaches " höher bewertet hat. Die Annahme der Revision, die We r- tungskriterien des § 439 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2, 3 BGB aF seien hier von vornh e- rein außer Betracht zu lassen, finde t bereits keine Grundlage im Gesetz. (a) Ebe nfalls z utreffend - und insoweit unangegriffen - hat das Ber u- fungsgericht seinen Erwägungen zugrunde gelegt, dass dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand (§ 439 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 BGB aF) bei der gebotenen Interessenabwägung im Streitfall kein Gewicht beizumessen ist. Denn dieser 62 63 - 23 - Gesichtspunkt kommt namentlich bei geringwertigen Sachen zum Tragen, bei denen eine Nachbesserung oft mit unverhältnismäßigen Aufwendungen ve r- bunden sein wird, so dass in der Regel nur eine Ersatzlieferung i n Betracht kommen w ird (vgl. BT - Drucks. 14/6040, S. 232). Darum geht es hier jedoch nicht. (b) D as Berufungsgericht hat i m Rahmen seiner Wertungsüberlegungen im Ansatz zutreffend auf die Bedeutung des Mangels abgestellt (§ 439 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB aF ). (aa) Es ha t die Bedeutung der irre leitenden Warnmeldung als erheblich beurteilt und dies damit begründet, dass sie objektiv nicht gebotene Fahrtunte r- brechungen von bis zu 45 Minuten verursache und die Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeugs aus diesem Grunde spürbar einges chränkt sei . Diese tatrichterliche Würdigung der Bedeutung des Mangels, der insbesondere nicht entgegensteht, dass die Warnmeldung nur in bestimmten Verkehrssituationen ( " extremer " Stop - and - Go - Verkehr) eingeblendet wird , ist aus Rechtsgründen nicht zu be a n- standen (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 17; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, aaO Rn. 30 [jeweils zur Beurteilung sporadisch auftretender Fahrzeugmängel]). (bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das s die irreführende Warnmeldung zur Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung keine B e- deutung mehr gehabt habe, weil die Software des Fahrzeugs - jedenfalls nach der Behauptung der Beklagten - während des Rechtsstreits (am 14. Oktober 2014) aktuali sier t und der Mangel bei der routinemäßigen Inspektion im Ra h- men des Kundendienstes behoben worden sei. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es bei der Beurteilung der relativen Unverhältnismäßigkeit der 64 65 66 - 24 - vom Käufer verlangten Art der Nacherfüllung nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (hier der 19. Dezember 2016 ) an . (aaa ) Die Frage, welcher Zeitpunkt für die Bestimmung der r elativen U n- verhältnismä ßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung maßge b- lich ist, ist allerdings im Schrifttum umstritten. Nach einer Auffassung, der sich das Berufun gsgericht angeschlossen hat, soll der Zeitpunkt, für den die Unverhä ltnismäßigkeit festzustellen ist , de r- jenige des Gefahrübergangs sein , weil für diesen Zeitpunkt Mangelf reiheit g e- schuldet sei ( Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kap. 5 Rn. 158; MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 439 Rn. 27). Nach andere r Ansicht kommt es auf den Zeitpunkt des Nacherfüllung s- verlangens an . E in frühere r Z eitpunkt spiele für die Belastung des Verkäufers keine Rol le; b ei Annahme eines späteren Zeitpunkts könne der Verkäufer hi n- gegen die Nacherfüllung in der vom Käufer verlangten Form durch Zuwarten vermeiden (Erman/Grunewald, BGB, 15. Aufl. , § 439 Rn. 17). N ach einer weit e- ren Sichtweise sei der Beginn der Mängelbeseitigung durch den Verkäufer maßgeblich (NK - BGB/Büdenbender, aaO, § 439 Rn. 42 ). Schließlich wird ve r- treten, dass es bei der vom Verkäufer erhobenen Einrede der Unverhältnism ä- ßigkeit auf den Zeitpu nkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung a n- komme. Dies wird maßgeblich auf den Gesetzeszweck der Einrede gestützt, die den Schutz des Verkäufers vor unangemessenen Belastungen gewährleisten solle (BT - Drucks. 14/6040, S. 232). Ihr Zweck, den Verkäufe r vor unverhältni s- mäßig hohen Nacherfüllungskosten zu schützen, bleibe auch dann von Bede u- tung, wenn der Käufer den Nacherfüllungsansp ruch vor Gericht geltend mache (BeckOK - BGB/Faust, aaO, § 439 Rn. 56; BeckOGK - BGB/Höpfner, aaO, § 439 Rn. 157 ; Kirsten, ZGS 2005, 66, 69 ). 67 68 - 25 - (bbb) Im Ausgangspunkt ist auf den Zugang des Nacherfüllungsverla n- gens abzustellen. Auf den vom Berufungsgericht als maßgeblich erachteten Zeitpunkt des Gefahrübergangs kommt es nicht an, weil es zu dieser Zeit noch nicht um Nacherfül lung und erst recht nicht darum geht, auf welche Weise diese zu e r- folgen hat. Bevor der Käufer Nacherfüllung beansprucht, hat der Verkäufer ke i- ne Veranlassung, die tatsächlichen Voraussetzungen der Einrede der Unve r- hältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung prüfen und die Einrede gegebenenfalls zu erheben. Ebenso wenig ist es sachgerecht, zur Bestimmung der relativen Unve r- hältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung auf den Zei t- punkt der letzten mündlichen Tatsach enverhandlung abzustellen. Zwar dient das Leistungsverweigerungsrecht des § 439 Abs. 3 BGB aF dem Schutz des Verkäufers. So ist es ihm , wie ausgeführt, etwa gestattet, die Einrede der U n- verhältnismäßigkeit erst im laufenden Rechtsstreit zu erheben. Der Ver käufer hat jedoch grundsätzlich keinen berechtigten Anlass, nach dem Zugang des Nacherfüllungsverlangens entstandene Kostensteigerungen in die Bewertung einfließen zu lassen und mit der vom Käufer beanspruchten Art der Nacherfü l- lung zuzuwarten beziehungswe ise diese zu verzögern oder gar zu verweigern, wenn sie im Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens mit verhäl t- nismäßigen Kosten möglich ist . Aus diesem Grunde ist es auch nicht gerech t- fertigt, auf den Beginn der Mängelbeseitigung durch den Verk äufer abzustellen. Für die Feststellung der Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewäh l- ten Art der Nacherfü llung ist daher grundsätzlich der Zugang des Nacherfü l- lungsverlangens maßgebend . Allerdings kann unter Umständen auch auf einen späteren Zeitpunk t abzustellen sein ( vgl. Senatsurteil vom 10. März 2010 69 70 71 72 - 26 - - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 16) . So ist der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung zwar nicht an eine vorherige Fristsetzung geknüpft . Hat der Kä u- fer dem Verkäufer aber gleichwohl eine Frist zur Nacherfül lung bestimmt , wird es in der Regel interessenge recht sein , für die Beurteilung der Unverhältnism ä- ßigkeit der beanspruchten Art d er Nacherfüllung auf den Ablauf der geset zten Nacherfüllungs frist abzustellen. (cc) Nach dieser Ma ßgabe ist im Streitfall auf den Ablauf der bis zum 30. September 2013 gesetzten Nacherfüllungsfrist abzustellen. D er Bedeutung des vom Berufungsgericht festgestellte n Sachmangel s steht es somit nicht en t- gegen, dass die Beklagte ihn nachträglich behoben haben will, d enn dies ist nach ihrem Sachvortrag erst (weit) nach Ablauf der vorbezeichneten Frist zur Ersatzlieferung geschehen. Zur Prüfung der Unve rhältnismäßigkeit der Kosten der Ersatzlieferung im Vergleich zur Nachbesserung bedurfte es dabei keiner (erneuten) Unt ersuchung des Fahrzeugs durch die Beklagte . O hne Erfolg weist die Revision in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Software - Update schon vor Ablauf der gesetzten Nacherfüllungsfrist , nämlich seit Juli 2013 , ve r- fügbar gewe sen sei. D enn die Beklagte hat von der Möglichkeit, den Mangel durch ein Software - Update zu beheben - nach ihrer Darstellung - erst nach mehr als einem Jahr, am 14. Oktober 2014, Gebrauch gemacht. (c) Die weitere Annahme des Berufungsgerichts , a uf die a ndere Art der Nacherfüllung kön ne nicht ohne erhebliche Nachteile für den Kläger zurückg e- griffen werden (§ 4 39 Abs. 3 Satz 2 Alt. 3 BGB aF), beruht allerdings nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen , dass dem Kläger durch d ie von de r Beklagten behauptete Installation des Software - Update s am 14. Oktober 2014 k ein e von Sachmängeln freie Sache verschaf ft worden sei . 73 74 75 - 27 - Nach dem Befund des Sachverständigen sei nicht auszuschließen, dass die Einblendung der Kuppl ungsüberhitzungsanzeige durch das Software - Update abgeschal tet worden sei. Für den Kläger bestehe daher " die Unsicherheit, ob die Funktion, die die Überhitzung der Kupplung betrifft, tatsächlich mit einem geänderten Warnhinweis verknüpft oder ob sie komplett abgeschaltet worden " sei. Mit diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht den Streitstoff nicht vol l- ständig ausgeschöpft. (aa) Im Ansatz noch zu Recht hat das Berufungsgericht seiner Beurte i- lung zugrunde gelegt, dass der auf Ersatzlieferung in Anspruch genommene Verkäufer den Käu fer nicht unter Ausübung der Einrede der Unverhältnism ä- ßigkeit (§ 439 Abs. 3 BGB aF) auf Nachbesserung verweisen darf , wenn der Verkäufer den Mangel dadurch nicht vollständig, nachhaltig und fachgerech t beseiti gen kann . D enn die Nacherfüllung zielt darauf ab, die gekaufte Sache in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, wie er nach § 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 Abs. 1 BGB geschuldet ist (vgl. Senatsurteile vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 281/04, BGHZ 163, 234, 242 f.; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 12; Ball, aaO S. 219; Erman/Grunewald, aaO, § 439 Rn. 17; MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 439 Rn. 10; Beck OK - BGB/Faust, aaO, § 439 Rn. 59 ; NK - BGB/Büdenbender, aaO, § 439 Rn. 44 ). ( bb ) Auch macht die Revision in diesem Zusammenhang zu Unre cht ge l- tend, der Kläger könne ohnehin nicht verlangen, dass das Fahrzeug mit einer (funktionierenden) Kupplungsüberhitzungsanzeige ausgestattet sei , denn zum einen sei das Ausstattungsmerkmal verzichtbar , we il es bei den meisten and e- ren Fahrzeugmodellen ni cht vorhan den sei; zum anderen habe es bei allen Fahrzeugen der betreffenden Modellse rie nicht funktioniert . Ist das gekaufte Fahrzeug nämlich mit e iner bestimmten Software ausgestattet, entspricht es der berechtigten Käufererwartung , dass diese die ihr zu gedachte Funktion erfüllt 76 77 - 28 - (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), ohne dass es darauf ankommt, ob andere Fahrzeuge mit dieser Software ausgerüstet sind oder ob diese den ihr zug e- dachten Zweck erfüllt. (cc) Soweit das Berufungsgericht hingegen angenommen hat, a uf die andere Art der Nacherfüllung könne deshalb nicht ohne erhebliche Nachteile für den Kläger zurückgegriffen werden, weil nicht auszuschließen sei, dass die Warnmeldung durch die aufgespielte Software komplett abgeschaltet worden sei, hat es unter Vers toß gegen § 286 Abs. 1 ZPO den Sachvortrag der Bekla g- ten nicht vollständig beachtet. Insoweit trifft es zwar zu, dass eine Abschaltung der Kupplungsüberhitzungsanzeige keine ordnungsgemäße Nachbesserung darstellen würde, weil der Fahrer dann - auch bei uns achgemäßer Fahrweise, die zu einer Überhitzung der Kupplung führen könnte - keine Warnhinweise e r- halten würde. Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht die erstinstanzliche Behauptung der Beklagten unbeachtet gelassen hat, die Warnmeldu ng, die der Sachverständige bei seinen Probefahrten nach dem Software - Update nicht mehr hervorrufen konnte, sei auch durch leichtes Schle i- fenlassen der Kupplung herbeizuführen. Zwar hat der Sachverständige, der - soweit ersichtlich - lediglich eine kur ze Strecke mit dem Fahrzeug zurückgelegt hat, dazu ausgeführt, er habe eine Meldung der Kupplungsüberhitzungsanzeige mit zeitweise schleifender Kupplung nicht auslösen können. Er hat jedoch ergänzend darauf hingewiesen, es sei nicht auszuschließen, dass d ie geänderte Textmeldung bei Probefahrten mit stärkerer Belastung der Kupplung eingeblendet werde. Dem hätte das Ber u- fungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Verpflichtung zur (weiteren) Au f- klärung des ihm unterbreiteten Sachverhalts nachgehen müssen . In diesem Zusammenhang durfte das Berufungsgericht auch den weiteren Hinweis des Sachverständigen nicht unbeachtet lassen, aus seiner Sicht sei die A n- 78 79 - 29 - sprechtemperatur der Kupplungsüberhitzungsanzeige durch die neue Software " " worden. (aaa ) Ohne Erfolg weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass die Be klagte den vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag in zweiter I n- stanz nicht wiederholt hat . Eine vorsorgliche Wiederholung ist nach der Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann entbehrlic h, wenn - wie hier - die betreffende Partei in erster Instanz obs iegt hat und das entsprechende Vorbringen hierfür unerheblich war (vgl. BGH, Urteile vom 5. November 1996 - VI ZR 343/95 , NJW 1997, 528 unter II 2; vom 22. Feb r uar 2006 - VIII ZR 40/04, NJW - RR 2006, 776 Rn. 28 ; vom 27. Februar 2007 - XI ZR 195/05, NJW - RR 2007, 2106 Rn. 44, insoweit in BGH Z nicht abgedruckt ; vom 7. Januar 2008 - II ZR 283/06, BGHZ 175, 86 Rn. 17; vom 20. Sep tember 2011 - II ZR 4/10 , juris Rn. 19 ). (bbb ) Zwar hat das Berufungsgericht - zur Vorbereitung eines Ve r- gleichsvorschlags - in der mündlichen V erhand lung darauf hingewiesen, es könne " durch aus sein, dass der Sachv o rtrag der Beklagten nicht ausreicht, u m die Voraussetzungen von § 439 Abs. 3 BGB anzunehmen " . Auch hat die B e- klagte daraufhin ihr erstinstanzliches Vorbringen , auf das sie bereits in der B e- rufungserwiderung Bezug genommen hat, nicht ausdrücklich wiederholt. Dies kann ihr jedoch entgegen der A uffassung der Revision serwiderung schon de s- halb nicht entgegengehalten werden, weil der gerichtliche Hinweis unz u- reichend war . Die in erster Instanz obsiegende Beklagte durfte vielmehr in ve r- stärktem Maße einen konkreten Hinweis durch das Berufungsgericht erwarten ( vgl. BVerfG, NJW 2015, 1746, 1747 ; siehe auch BGH, Beschluss vom 15. September 2015 - VI ZR 391/14, juris Rn. 10 ), weil das Landgericht sein klageabweisendes Urteil nicht auf die Einrede der Unverhältnismäßigk eit (§ 439 Abs. 3 BGB aF) gestützt h at. 80 81 - 30 - I I . Zur Anschlussrevision des Klägers 1. Die Anschlussrevision des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Zwar hat das Berufungsgericht die Revision nur zugunsten der B e- klagten und nicht - im Hinblick auf den abgewiesenen Teil der K lage - auch z u- gunsten des Klägers zugelassen. Die Anschlussrevision ist jedoch gemäß § 554 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO auch dann statthaft , wenn die Revision (i n- soweit) nicht zugelassen worden ist ( vgl. BGH, Urteil e v om 6. Juni 2018 - VIII ZR 247/17 , ZIP 2 018, 1786 Rn. 31; vom 8. Juni 2018 - V ZR 125/17, NZM 2018, 719 Rn. 33 , zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ; jeweils mwN ) . 2. Mit der vom Berufungsgericht gegeben en Begründung kann ein A n- spruch des Klägers auf Erstattung v orgerichtlich er Rechtsanwalt s kosten nicht versagt werden . a) Unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschaden s (§ 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB) kann der Kläger Erstattung seine r vorgerichtlichen Anwaltskosten allerdings nicht verlang en , denn d ie se waren , wie das Berufungsgericht zu Recht a ngenommen hat, bereits entstanden, bevor die Beklagte mit ihrer aus § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB folgenden Verpflichtung zur Lieferung e i- ner mangelfreien Sache in Verzug kommen konnte. b ) Unbeschadet der Frage, ob der Kläger Erstattung sein er vo rgerichtlich entstandenen Rechtsa nwaltskosten gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB auch als Schadensersatz neben der Leistung unter dem Gesichtspunkt einer Verle t- zung der Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 BGB) beanspruchen könnte (vgl. Senatsurteile vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 11 ff.; vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 23 f.; vom 18. März 2015 - VIII ZR 176/14, NJW 2015, 2564 Rn. 15; vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12), s teht dem Kläger , wie 82 83 84 85 86 - 31 - die Anschlussrevision zu Recht geltend macht, ein Anspruch auf Erstattung se i- ner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach Maßgabe des § 439 Abs. 2 BGB zu, sofern er mit dem Verlangen nach Ersatzlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs d urchdringt. aa) § 439 Abs. 2 BGB, der eine eigenständige Anspruchsgrundlage da r- stellt (Senatsurteile vom 30. April 2014 - VIII ZR 275/13, BGHZ 201, 83 Rn. 15; vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 37; vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07 , aaO Rn. 9), bestimmt, dass der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Kosten zu tragen hat. Davon werden nicht nur die vom Gesetz beispielhaft ( " insbesondere " ) genannten Transport - , Wege - , A r- beits - und Materialkosten erfasst, sondern e twa auch zur Klärung von Mange l- erscheinungen erforderliche Sachverständigenkosten, weil diese mit der Zie l- richtung, dem Käufer die Durchsetzung eines daran anknüpfenden Nacherfü l- lungsanspruchs zu ermöglichen, und damit " zum Zwecke der Nacherfüllung " aufgew andt werden (Senatsurteil vom 30. April 2014 - VIII ZR 275/13, aaO). Unter diesen Umständen können nach der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs auch vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten erstattungsfähig sein (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1999 - X ZR 4 0/96, NJW - RR 1999, 813 unter II [noch zu der mit Ablauf des 31. Dezember 2001 außer Kraft getretenen B e- stimmung des § 476a BGB]; ebenso Palandt/Weidenkaff, aaO, § 439 Rn. 11; Erman/Grunewald, aaO, § 439 Rn. 8; anders BeckOGK - BGB/Höpfner, aaO, § 439 Rn. 48. 4; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 763; jeweils mwN) . bb) Davon ausgehend hat das Berufungsge richt - insoweit noch zu Recht - festgestellt, dass im gegebenen Fall ein Zusammenhang der vorgerich t- lichen anwaltlichen Tätigkeit mit dem Auffin den der Ursache der Mangele r- scheinung und der Klärung der Verantwortlichkeit nicht gegeben ist. Jedoch 87 88 - 32 - wird die Auffassung des Berufungsgerichts, die vorgerichtlichen Anwaltskosten seien deshalb nicht erst attungsfähig, den hier maßgeblichen Umständen nicht gerecht und schränkt den Anwendungsbereich des § 439 Abs. 2 BGB ung e- rechtfertigt ein. (1 ) Im Streitfall ging es dem Kläger mit der Beauftragung seines Recht s- anwaltes nicht darum, die Ursache eine r Mangelerscheinung aufzufinden. E benso wenig ging es um die Kläru ng der Verantwortlichkeit für den Mangel; e s stand ohnehin nicht in Rede, dass der Kläger für die irreführende Warnmeldung der Fahrzeugsoftware verantwortlich g ewesen sein könnte. Im vorliegenden Fall hatte der Kläger der Beklagten zudem bereits v or Einschaltung seines Recht s- anwalts mehrfach Gelegenheit zur Mängelbeseitigung gegeben. Erst nachdem der Beklagten die s nicht gelungen war , hat der Kläger anwaltliche Hilfe in A n- spruch genommen, um den Anspruch auf Nacherfüllung nunmehr in Form der Liefer ung einer mangelfreien Sache durchzusetzen. (2 ) Auch eine solche Fallgestaltung unterfällt nach dem Wortlaut und dem Normzweck des § 439 Abs. 2 BGB in dessen Anwendungsbereich. Dieser beschränkt sich nicht nur auf die zur Feststellung der Ursache einer Mangele r- scheinung erforderliche n Untersuchungskosten, sondern erfasst auch die zur Durchsetzung einer Ersatzlieferung erforderliche n Anwaltskosten, wenn der Verkäufer die ihm zunächst gewährte Gelegenheit zur Beseitigung des Mangels nicht wahrgenommen hat . (a ) Die vom Kläger geltend gemachten Anwaltskosten wurden " zum Zwecke der Nacherfüllung " aufgewandt, nämlich zu der Zeit, als sich der Vol l- zug des Kaufvertrags (noch) im Stadium der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB befand (vgl. Senatsurteil vom 1 5. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 9; Lorenz, NJW 2014, 2319, 2321) und auch mit der Zielrichtung, dem Kläger die 89 90 91 - 33 - Durchsetzung eines Nacherfüllungsanspruchs - hier in Gestalt von § 439 Abs. 1 A lt. 2 BGB - zu ermöglichen ( Senatsurteil vom 30. April 2014 - VIII ZR 275/13, aaO Rn. 15). (b ) Es handelt sich des Weiteren um zur Wahrung und Durchsetzung des Anspruchs auf Lieferung einer mangelfreien Sache gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB " erforderliche Aufwendungen " . A us der gebotenen ex ante - Sicht einer vernü nftigen, wirtschaftlich denkenden Person ( siehe BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - VIII ZR 277/11, NZM 2012, 607 Rn. 4; Urteile vom 17. September 2015 - IX ZR 280/14, NJW 2015, 3793 Rn. 8; vom 25. November 2015 - IV ZR 1 69/14, NJW - RR 2016, 511 Rn. 12) du rfte der Kl ä- ger annehmen, dass es nach mehreren vergeblich en Versuchen , den Sac h- mangel zu beseitigen, mit Rücksicht auf seine besondere Situation zur Wah r- nehmung seiner Recht e erforderlich und zweckmäßig ist ( st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 23. Janu ar 2014 - III ZR 37/13, BGHZ 200, 20 Rn. 4 8 ; vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09, NJW 2011, 296 Rn. 9; vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195 Rn. 21; jeweils mwN), das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache nunmehr in Fo rm eine r Ersatzlieferung und unter Zuhilfenahme eines Rechtsanwaltes zu erreichen . (c ) Die Zubilligung eines Anspruchs auf Erstattung der dem Kläger en t- standenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten entspricht der Zielsetzung des § 439 Abs. 2 BGB, der die von Art. 3 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 der Verbrauchsg ü- terkaufrichtlinie geforderte Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung gewährleisten soll (Senatsurteile vom 30. April 2014 - VIII ZR 275/13, aaO Rn. 11; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 211/15, NJW 2017, 1100 Rn. 40). Die dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des ve r- tragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts unentgeltlich zu bewirken, soll 92 93 94 - 34 - den Käufer vor drohenden finanziellen Belastungen schützen, die ihn in Erma n- gelung eines solchen Schutzes davon abhalten könnten, seine Ansprüche ge l- tend zu machen (Senatsurteil vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, aaO Rn. 37; siehe auch EuGH, Urteil vom 17. April 2008 - C - 404/06, NJW 2008, 1433 Rn. 34 - Quelle). Ein solcher Hinderungsgrund kann sich für den Käufer nicht nur dann ergeben, wenn er Transport - oder Sachve rständigenkosten aufbringen muss , sondern auch dann, wenn er zur Herstellung eines vertragsgemäßen Zustandes notwendige Rechtsanwaltskosten aufzuwenden hat, diese jedoch nicht erstattet werden. Die bere chtigten Interessen des Verkäufers bleiben g e- wahrt, denn auch diese Kosten können in die Beurteilung einfließen, ob de m Verkäufer gemäß § 439 Abs. 3 BGB aF ein Recht zur Verweigerung der Lei s- tung zusteht ( NK - BGB/Büdenbender, aaO, § 439 Rn. 44 ; BeckOGK - BGB/ Höpfner, aaO, § 439 Rn. 134 ). C . Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers ist es daher au f- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif und dahe r an das Berufungsgericht zurückzu ver weise n (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) , damit es die erforderlichen ergänzenden Feststellungen treffen und auf dieser Grun d- lage eine (erneute) Abwägung vornehmen kann, ob die vom Kläger bea n- spruchte Ersatzlieferung einer mang elfreien Sache im Vergleich zur Nachbe s- serung unverhältnismäßig ist (§ 439 Abs. 3 BGB aF). Im Hinblick auf den vom Berufungsgericht bisher übergangenen Sac h- vo r trag der Beklagten sowie den Hinweis des Sachverständigen auf die Mö g- lichkeit zusätzlicher Bef unde durch Probefahrten mit stärkerer Kupplungsbela s- tung wird das Berufungsgericht eine ergänzende Begutachtung durch den 95 96 - 35 - Sachverständigen anzuordnen oder - zur Vermeidung der von ihm für möglich gehaltenen Schäden der Kupplung bei wesentlich stärkerer Bel astung - erfo r- derlichenfalls einen Sachverständigen mit weitergehender EDV - Sachkunde zu beauftragen haben (§ 411 Abs. 3, § 412 ZPO). Bei der sich hieran anschließenden erneuten Abwägung im Rahmen des § 439 Abs. 3 BGB aF wird das Berufungsgericht zu ber ücksichtigen haben , dass es den Kosten der Beklagten für die Entwicklung des Software - Updates eine indizielle Bedeutung für das Gewicht das Man gels jedenfalls nicht zu me s- sen darf, ohne entsprechende zusätzliche Feststellungen getroffen zu haben. Des Weiter en wird das Berufungsgericht gegebenenfalls Feststellungen zum Wert des mangelhaften Fahrzeugs bei Ablauf der vom Kläge r gesetzten Frist zur Ersatzlieferung sowie zu der Frage zu treffen haben, ob und in welchem Ausmaß die Beklagte den Sachmangel zu vertreten hat , denn bei der Beurte i- lung der Unverhältnismäßigkeit nach § 439 Abs. 3 BGB aF kann auch das Ve r- schulden des Verkäufers ins Gewicht fallen ( BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, aaO Rn. 36, 45). Zwar muss sich der Verkäufer ein etwa iges Verschulden des ihm vorgeschalteten Herstellers nicht zurechnen lassen (§ 278 BGB), denn beim Kaufvertrag ist der vom Verkäufer eingeschaltete Hersteller 97 - 36 - der Kaufsache nicht dessen Erfüllungsgehilfe (Senatsurteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13, aaO Rn. 31 mwN). Die Beklagte ist jedoch nicht n ur Verkäuf e- rin, sondern auch Herstellerin des Fahrzeugs. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 30.12.2015 - 9 O 8893/13 - OLG Nürnberg, E ntscheidung vom 20.02.2017 - 14 U 199/16 -

Full & Egal Universal Law Academy