BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 67/00 Verkündet am: 12. September 2001 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat au f die mündliche Verhandlung vom 12. September 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Parteien werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 12. Januar 2000 aufgehoben und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landg e - richts Schweinfurt vom 25. November 1997 abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Sparkasse M. R. straße , O. a) zugunsten des Kontos Nr. 470.640,38 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 14. November 1996 und b) zugunsten des Kontos Nr. 91.431,67 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 14. November 1996 zu zahlen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die Nebenintervention verursachten Kosten; diese we r - den dem Nebenintervenienten auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Klger fordert von dem Beklagten die Bezahlung von Verbindlic h - keiten der Firma Gebr. R. GmbH (knftig: GmbH) gegenber der Sparkasse M. (knftig: Sparkasse) in Höhe von insge- samt 562.072,05 DM nebst Zinsen; hilfsweise begehrt er die Freistellung eh e - maliger Mitgesellschafter der GmbH von persönlich bernommenen Sicherhe i - ten fr die Schuld der GmbH gegenber der Sparkasse. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Klger war gemeinsam mit C. R. sen., A. R. und Ca. - R. Gesellschafter der GmbH. Die Mitgesellschafter des Klgers hatten zugunsten der Sparkasse Sicherheiten fr die Schulden der GmbH gestellt; C. R. sen. war eine Brgschaft eingegangen und hatte ebenso wie A. - und Ca. R. Grundschulden zugunsten der Stadtsparkasse bestellt. Mit Datum vom 4. Dezember 1993 unterzeichneten die Gesellschafter, vertreten durch C. R. sen., und der Beklagte einen privatschriftlichen Übergabeve r - trag hinsichtlich des von der GmbH gefhrten Betriebes. Am 28. April 1994 schlossen die Gesellschafter mit dem Beklagten einen notariellen Geschft s - anteilsabtretungsvertrag. Aus diesen Vertrgen leiten der Klger und seine frheren Mitgesellschafter eine Verpflichtung des Beklagten her, die obeng e - nannten Verbindlichkeiten der GmbH gegenber der Sparkasse zu tilgen. Der Klger, dem die frheren Mitgesellschafter durch die gleichlautenden Abtr e - tungsvertrge vom 25./26. April 1997 und vom 26. April 1997 "alle ... Anspr - che aus dem Übergabevertrag ... vom 04.12.1993, insbesondere ... auf En t - schuldung" der bei der Sparkasse bestehenden Verbindlichkeiten abgetreten hatten, hat Klage erhoben. - 4 - Das Landgericht hat die in erster Linie auf Zahlung an die Sparkasse g e - richtete Klage abgewiesen. Nach einem Hinweis des Oberlandesgerichts hat der Klger im Berufungsverfahren hilfsweise beantragt, den Beklagten zu ve r - urteilen, die Gesellschafter von den zugunsten der Sparkasse eingegangenen Sicherheiten freizustellen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten gemß dem Hilfsantrag verurteilt, die Sicherungsgeber von diesen Verbindlichkeiten gegenber der Sparkasse bis zu einem Gesamtbetrag von 562.072,05 DM fre i - zustellen. Mit der Revision begehrt der Beklagte die Aufhebung des Berufungsu r - teils, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist, und die Zurckweisung der Berufung. Der Klger verfolgt mit seiner Anschlußrevision seinen Hauptantrag weiter, den Beklagten zur Begleichung der Verbindlichkeiten der GmbH an die Sparkasse zu verurteilen, und greift das Berufungsurteil hilfsweise insoweit an, als das Berufungsgericht dem Hilfsantrag nur betragsmßig beschrnkt stat t - gegeben hat. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat zu der Verurteilung des Beklagten nach dem hilfsweise gestellten Antrag des Klgers ausgefhrt: Der Beklagte habe sich in dem Vertrag vom 4. Dezember 1993 in Ve r - bindung mit dem notariellen Vertrag vom 28. April 1994 verpflichtet, die Gesel l - schafter der GmbH Ca. , A. und C. R. sen. von ihren zur Absi- cherung der genannten Kreditverpflichtung der GmbH bernommenen Siche r - heiten gegenber der Sparkasse freizustellen. Dies ergebe sich zwar nicht aus dem Wortlaut des notariellen Vertrages vom 28. April 1994, wohl aber aus dem - 5 - privatschriftlichen Vertrag vom 4. Dezember 1993, der nach dem durch Ausl e - gung zur ermittelnden Willen der Parteien neben dem notariellen Vertrag vom 28. April 1994 habe weitergelten sollen. In dem Vertrag vom 4. Dezember 1993 sei der Beklagte den Verkufern gegenber die Verpflichtung eingegangen, die Kredite der GmbH bei der Stadtsparkasse M. abzulsen. Da dies zwangslufig auch die Befreiung der Gesellschafter von den persnlich bernommenen Verbindlichkeiten bedeutet htte, habe die Ablsung der S i - cherheiten nicht gesondert ausgesprochen werden mssen. Diese Ansprche seien von den frheren Gesellschaftern wirksam an den Klger abgetreten worden. II. Das angegriffene Urteil hlt der revisionsrechtlichen Nachprfung nicht stand. Auf die Anschluûrevision des Klgers ist der Beklagte gemû dem Hauptantrag zur Begleichung der genannten Verbindlichkeiten der GmbH bei der Sparkasse zu verurteilen. Wie die Anschluûrevision zu Recht rgt, htte das Berufungsgericht aufgrund seiner eigenen rechtsfehlerfreien Auslegung der Vereinbarung vom 4. Dezember 1993 dem Hauptantrag stattgeben m s - sen. 1. Zutreffend weist die Anschluûrevision darauf hin, daû das Berufung s - gericht den Bestimmungen des Vertrages vom 4. Dezember 1993 unter eing e - hender Wrdigung der erhobenen Beweise in erster Linie den Willen der Ve r - tragspartner entnommen hat, den Beklagten persnlich zur Ablsung der Kr e - dite (Kontokorrentkredit und Darlehen) zu verpflichten, die die Stadtsparkasse der GmbH gewhrt hatte, und daû nach Ansicht des Berufungsgerichts diese Absicht bei Abschluû des Geschftsanteilsbertragungsvertrages vom 28. April 1994 nicht entfallen war. Wie die Anschluûrevision weiter zutreffend darlegt, ist das Berufungsgericht erst aufgrund dieser in dem Vertrag ausdrcklich eing e - - 6 - gangenen Verbindlichkeit zu der Schluûfolgerung gelangt, daû der Beklagte es damit zugleich unausgesprochen bernommen hat, die Mitgesellschafter des Klgers von ihren Sicherheiten freizustellen. Da die von dem Berufungsgericht getroffene Auslegung aus Rechtsgrnden nicht zu beanstanden ist, ist das R e - visionsgericht hieran gebunden (§ 561 Abs. 2 ZPO); insoweit werden von der Revision auch Rgen nicht erhoben. 2. Die von dem Beklagten eingegangene Verpflichtung, die Verbindlic h - keiten der GmbH abzulsen, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei dahin gewrdigt, daû er sich den Gesellschaftern gegenber zur Freistellung der GmbH verpflichtet hatte. Ein Versprechen dem Versprechensempfnger g e - genber, einen anderen - hier die GmbH - von dessen Verbindlichkeiten freiz u - stellen (sog. Drittschuldtilgungsvertrag), kann im Wege einer Erfllungsbe r - nahme (§ 329 BGB) vereinbart werden (BGH, Urteil vom 20. November 1995 - II ZR 209/94, NJW 1996, 1051 unter 5 a). Aus einer solchen Vereinbarung kann zwar grundstzlich nicht auf Leistung an den begnstigten Dritten, die Sparkasse M. , sondern nur auf Befreiung geklagt werden. Anders verhlt es sich jedoch, wenn als Erfllungshandlung nur eine Zahlung an den Dritten in Betracht kommt (BGH, aaO unter 5 b) oder wenn die Fre i - stellungsverpflichtung nach § 326 BGB in eine Schadensersatzpflicht berg e - gangen ist (BGH, Urteil vom 12. Mrz 1993 - V ZR 69/92, NJW 1993, 2232 unter 2 b und c). Letzteres ist hier der Fall. Zwar liegen die frmlichen Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB, e i - ne den Verzug des Beklagten begrndende Mahnung und eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, nicht vor. Jedoch hat der Beklagte einen Anspruch der Gesellschafter, die GmbH entsprechend der Vereinbarung vom 4. Dezember 1993 zu entschulden, ernsthaft und endgltig geleugnet, so daû der Klger - 7 - eine Mahnung sowie eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung als nutzlos und deshalb als berflssig betrachten muûte (BGH, Urteil vom 12. Mrz 1993 aaO unter 2 b; vgl. Senat, BGHZ 115, 286, 297). Wie dem Tatbestand des B e - rufungsurteils zu entnehmen ist, hat der Beklagte in beiden Tatsacheninsta n - zen eine Freistellungsverpflichtung gegenber dem Klger und seinen Mitg e - sellschaftern schon dem Grunde nach in Abrede gestellt und vorgebracht, er sei nie bereit gewesen, Verbindlichkeiten der GmbH oder der Gesellschafter zu bernehmen oder abzulsen. Unter diesen Umstnden htte das Erfordernis einer Mahnung und einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung eine reine Frmelei dargestellt. Die gegenber dem Klger zum Ausdruck gebrachte E r - fllungsverweigerung war ausreichend, um den Freistellungsanspruch der G e - sellschafter in einen Schadensersatzanspruch umzuwandeln. Als Mitglubiger der Freistellungsverpflichtung zugunsten der GmbH (§ 432 BGB) war er, wenn nicht schon aus eigenem Recht (vgl. Erman/Ehmann, BGB, 10. Aufl., § 432 Rdnr. 37 und 40), so doch jedenfalls deshalb zur Mahnung und zur Fristse t - zung mit Ablehnungsandrohung berechtigt, weil er aufgrund der Abtretung s - vertrge vom April 1997 zumindest als befugt anzusehen war, auch die Rechte der Mitgesellschafter wahrzunehmen und die erforderlichen und zweckmûigen Erklrungen abzugeben (vgl. BGHZ 94, 117, 120; BGH, Urteil vom 12. Mrz 1993 aaO). 3. Nachdem sich der Anspruch der Gesellschafter auf Freistellung der GmbH von den Verpflichtungen gegenber der Stadtsparkasse in einen Sch a - densersatzanspruch umgewandelt hat, kann der Klger schon in seiner Eige n - schaft als Mitglubiger der anderen Gesellschafter (§ 432 BGB) gemû § 249 Satz 1 BGB von den Beklagten Schadensersatz durch Leistung an die Spa r - kasse verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mrz 1993 aaO) unter 2 d). Im br i - - 8 - gen sind ihm diese Ansprche durch die Abtretungen vom April 1997 zur alle i - nigen Berechtigung bertragen worden. 4. Die von der Revision erhobene Rge, das Berufungsgericht habe den Treuwidrigkeitseinwand des Beklagten (§ 242 BGB) zu Unrecht fr unbegr n - det gehalten, greift nicht durch. Die Revision beanstandet (§ 286 ZPO), das Berufungsgericht habe den von dem Beklagten geltend gemachten Zusammenhang zwischen einer Fre i - stellungspflicht und der Zuzahlungsverpflichtung des Veruûerers bersehen. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt, daû die Freiste l - lungsverpflichtung des Beklagten nicht in einem Abhngigkeitsverhltnis zu der von dem Gesellschafter C. R. sen. geschuldeten Zuzahlung gestanden hat. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe nicht da r - getan, daû die Ablsung der Kredite in Hhe von rund 562.000 DM wegen e i - ner versptet erfolgten Zuzahlung durch C. R. sen. nicht habe erfolgen knnen, ist nicht zu beanstanden. Der Gesellschafter C. R. sen. hat nach einer verbindlichen Festlegung seiner Zahlungspflicht durch eine Schiedsve r - einbarung (vgl. Nr. III des notariellen Vertrages) die geschuldete Summe von 190.866,69 DM durch Zahlung und durch eine vergleichsweise erfolgte Ve r - rechnung getilgt. III. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben, soweit das Berufung s - gericht den Hauptantrag abgewiesen hat. Da der Rechtsstreit zur Endentsche i - dung reif ist, ohne daû weitere Feststellungen in Betracht kommen, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ). Mit der Ve r - urteilung des Beklagten nach dem Hauptantrag ist dem Berufungsurteil bez g - lich seiner Entscheidung ber den Hilfsantrag die verfahrensrechtliche Grun d - - 9 - lage entzogen, und es ist daher zur Klarstellung aufzuheben, ohne daû es e i - nes - 10 - dahingehenden Antrags bedurft htte (vgl. BGHZ 112, 229, 232; BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147, 3150 unter II, 3 b). Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen
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