BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 67/09 Verk374ndet am: 17. Februar 2010 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 305, 310 a) Ein Stellen von Vertragsbedingungen liegt nicht vor, wenn die Einbeziehung vor-formulierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Dazu ist es erforderlich, dass er in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erh344lt, alternativ eigene Textvorschl344ge mit der effektiven M366glichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen. b) Sind Vertragsbedingungen bei einvernehmlicher Verwendung eines bestimmten Formulartextes nicht im Sinne von 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt, finden die 247247 305 ff. BGB auf die Vertragsbeziehung keine Anwendung. BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09 - LG D374sseldorf AG D374sseldorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider f374r Recht erkannt: Die Revision des Kl344gers gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 6. Februar 2009 wird zur374ckge-wiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kl344ger zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte verkaufte im Mai 2007 einen gebrauchten Pkw Volvo V 40, den sie zwei Jahre zuvor selbst von einem Gebrauchtwagenh344ndler erworben hatte, zu einem Preis von 4.600 200 an den Kl344ger. Als Vertragsformular wurde ein Vordruck der V. Versicherung verwendet, der als "Kaufvertrag Ge-brauchtwagen - nur f374r den Verkauf zwischen Privatpersonen" gekennzeichnet ist und von der Beklagten zur Verf374gung gestellt wurde. In diesem Formular findet sich folgende Klausel: 1 "Der K344ufer hat das Fahrzeug 374berpr374ft und Probe gefahren. Die Rechte des K344ufers bei M344ngeln sind ausgeschlossen, es sei denn, der Verk344u-fer hat einen Mangel arglistig verschwiegen und/oder der Verk344ufer hat - 3 - eine Garantie f374r die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes abge-geben, die den Mangel betrifft." Ferner ist in dem Vertragsformular folgendes angekreuzt: 2 "Der Verk344ufer erkl344rt, dass nach seiner Kenntnis das Fahrzeug in dem Zeitraum, in dem es sein Eigentum war, sowie in davor liegenden Zeiten unfallfrei 205 ist." Mit der Behauptung, das Fahrzeug habe vor 334bergabe an ihn einen er-heblichen Unfallschaden gehabt, beansprucht der Kl344ger eine Minderung des von ihm gezahlten Kaufpreises um 1.000 200 sowie die Erstattung seiner vorge-richtlichen Anwaltskosten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Mit seiner vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Zahlungsbegehren weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist daher zur374ckzuweisen. 4 I. Das Berufungsgericht hat den vereinbarten Gew344hrleistungsausschluss f374r wirksam erachtet und zur Begr374ndung ausgef374hrt: 5 Die Wirksamkeit des Gew344hrleistungsausschlusses beurteile sich nicht am Ma337stab der 247247 309 ff. BGB, weil die Beklagte die vorformulierten Kaufver-tragsbedingungen nicht im Sinne von 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt habe und deshalb nicht Verwenderin dieser Bedingungen sei. Dies habe das Amtsge-richt nach dem von ihm erhobenen Zeugenbeweis zutreffend festgestellt, wo-nach die Parteien vor Vertragsschluss telefonisch dar374ber gesprochen h344tten, 6 - 4 - wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und wonach man sich schlie337lich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular der V. Versiche-rung geeinigt habe. Genauso wie nach 247 1 AGBG, bei dem es f374r ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht auf eine irgendwie gest366rte Vertragsparit344t, sondern allein darauf angekommen sei, wer ihre Einbeziehung in den Vertrag verlangt habe, sei es zwar auch im Rahmen von 247 305 BGB f374r ein Stellen von Vertragsbedingungen grunds344tzlich ausreichend, dass eine Partei den Wunsch 344u337ere, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden. Hier liege der Fall aber anders. Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, nach der bei einem Gebrauchtwagenkauf zwischen Privatleuten ein umfassender Gew344hrleistungs-ausschluss auch formularm344337ig problemlos m366glich gewesen sei, habe 247 309 Nr. 7 BGB f374r den Privatverk344ufer eine - f374r ihn oft nicht 374bersehbare - Haf-tungsversch344rfung mit sich gebracht. Deshalb werde im Schrifttum mit Recht erwogen, bei Verwendung von Mustervertr344gen, welche allgemein f374r den Ge-brauchtwagenkauf zwischen Privaten als "Serviceleistung" vom ADAC und nach dessen Vorbild von verschiedensten Institutionen zur Verf374gung gestellt w374rden, die Frage des Stellens 344u337erst kritisch zu pr374fen und im Zweifel zu verneinen. Denn es sei in diesem Fall nicht angemessen, einer Partei allein die Verantwortung f374r einen solchen Mustervertrag zuzuweisen. Wenn eine Privat-person als einmaliges oder jedenfalls seltenes Ereignis in ihrem Leben einen Gebrauchtwagen verkaufe, sei sie verst344ndlicherweise unsicher 374ber ihre Rech-te und Pflichten sowie die M366glichkeiten, wie man einen f374r beide Seiten ange-messenen Kaufvertrag formulieren k366nne. Gerade der auf Sorgfalt bedachte Privatverk344ufer werde sich in diesem Fall regelm344337ig auf derartige Musterver-tr344ge verlassen, die zum Teil sogar 374ber das Internet angeboten w374rden. Diese f374r beide Seiten gleicherma337en verwendbaren Mustervertr344ge k366nnten ebenso gut vom K344ufer wie vom Verk344ufer gew344hlt werden, ohne dass eine Seite da- - 5 - durch besonders bevorzugt oder benachteiligt werden solle. Im Gegenteil seien beide Seiten bei einem Privatverkauf regelm344337ig au337erstande, die rechtliche Wirksamkeit einzelner Klauseln zu beurteilen, und hofften, mit dem Musterver-trag den sicheren Weg gew344hlt zu haben. Vor diesem Hintergrund sei es eine Fiktion anzunehmen, diejenige Partei, die zuf344llig den Mustervertrag mitge-bracht oder besorgt habe, sei diejenige, welche unter Aus374bung einseitiger ver-traglicher Gestaltungsmacht der anderen vorformulierte Vertragsbedingungen stelle. H344tte der Kl344ger, wie hier urspr374nglich wohl einmal angedacht gewesen sei, den ADAC-Mustervertrag 2002, der den Anforderungen des 247 309 Nr. 7 BGB Rechnung trage, selbst mitgebracht, h344tte die Beklagte die Gew344hrleis-tung auch wirksam ausschlie337en k366nnen. Eine interessengerechte Beurteilung des Falles k366nne sich deshalb nicht daran orientieren, wer zuf344llig welches Musterformular mitgebracht habe. Eine Berufung der Beklagten auf den vereinbarten Gew344hrleistungsaus-schluss scheitere schlie337lich auch nicht an 247 444 BGB. Nach dem Beweiser-gebnis sei nicht feststellbar, dass die Beklagte von dem behaupteten Vorscha-den Kenntnis gehabt habe. Daran 344ndere nichts, dass ihr damaliger Verk344ufer seinerzeit ausdr374cklich keine Garantie f374r die Unfallfreiheit des Fahrzeugs 374bernommen habe. Diese Erkl344rung habe die Beklagte nicht als Mitteilung ei-nes Unfallschadens, sondern so verstehen m374ssen, dass ihr Verk344ufer keine Beschaffenheitsgarantie habe 374bernehmen und nur "normal" auf Gew344hrleis-tung habe haften wollen. Diesen Umstand habe sie dem Kl344ger jedoch nicht mitteilen m374ssen. Ebenso wenig habe in der von ihr abgegebenen Erkl344rung zur Unfallfreiheit 374ber eine blo337e Wissensmitteilung hinaus eine Beschaffen-heitsvereinbarung 374ber die Unfallfreiheit vor ihrer Besitzzeit gelegen, da der Kl344ger vern374nftigerweise nicht habe erwarten k366nnen, die Beklagte habe aus-gerechnet f374r die Zeit, 374ber die sie keine eigene Kenntnis gehabt habe, die Un-fallfreiheit als Sollbeschaffenheit vereinbaren wollen. 7 - 6 - II. 8 Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. Die Beklagte ist dem Kl344ger weder zur Zahlung des geltend gemachten Minderungsbetrages noch zur Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsan-waltskosten verpflichtet, weil die Parteien nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Gew344hrleistung f374r M344ngel des verkauften Fahrzeugs wirksam ausgeschlossen haben. 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend und von der Revision unange-griffen davon aus, dass der im Kaufvertragsformular enthaltene Ausschluss der Rechte des K344ufers bei M344ngeln des verkauften Fahrzeugs einer 334berpr374fung am Ma337stab des 247 309 Nr. 7 BGB nicht standhielte und unwirksam w344re, wenn es sich um eine Allgemeine Gesch344ftsbedingung handeln w374rde (vgl. BGHZ 170, 67, Tz. 10; 174, 1, Tz. 10). Das ist jedoch nicht der Fall. Allgemeine Ge-sch344ftsbedingungen sind nach 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle f374r eine Vielzahl von Vertr344gen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Ein solches Stellen der im verwendeten Kaufvertragsformular enthaltenen Ver-tragsbedingungen durch die Beklagte, die das Formular zur Verf374gung gestellt hatte, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint. 9 a) F374r die Frage, ob die Beklagte dem Kl344ger mit der Zurverf374gungstel-lung des Vertragsformulars Allgemeine Gesch344ftsbedingungen gestellt hat und damit Verwender ist, kommt es nicht entscheidend darauf an, wer die Ge-sch344ftsbedingungen entworfen hat. Allgemeine Gesch344ftsbedingungen liegen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten f374r eine Vielzahl von Vertr344gen vor-formuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 10 - 7 - 53/99, ZIP 2000, 1535, unter II 1 b, insoweit in BGHZ 144, 242 nicht abge-druckt; Beschluss vom 23. Juni 2005 - VII ZR 277/04, ZIP 2005, 1604, unter II 1; jeweils m.w.N.). Sind die Bedingungen wie hier von einem Dritten formuliert, ist f374r die Anwendbarkeit der 247247 305 ff. BGB ma337gebend, ob eine der Vertrags-parteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen muss (BGHZ 126, 326, 332 m.w.N.). b) Zur Beantwortung der Frage, ob eine solche Zurechnung stattfinden kann, hat das Berufungsgericht keine f374r den Kl344ger sprechende Vermutungs-wirkung aus dem Umstand hergeleitet, dass die Beklagte das verwendete Ver-tragsformular eingebracht hat. Es hat f374r eine Zurechnung vielmehr mit Recht darauf abgestellt, auf wessen Initiative der verwendete Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden ist und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt hat. Zwar gelten bei einem hier nicht gegebenen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher Allgemeine Ge-sch344ftsbedingungen nach 247 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als vom Unternehmer ge-stellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingef374hrt wurden, weil er selbst auf der Verwendung eines bestimmten Vertragsformulars wie zum Beispiel beim Autokauf des ADAC-Formulars bestanden hat (so zum unver344ndert 374bernommenen 247 24a Nr. 1 AGBG bereits BT-Drs. 13/2713, S. 7). Dagegen gibt es bei Vertr344gen zwischen Verbrauchern keine gesetzliche Ver-mutung daf374r, dass die Gesch344ftsbedingungen von einer der Parteien gestellt worden sind und welche der Parteien sie gestellt hat. Dies beurteilt sich viel-mehr nach den jeweiligen Umst344nden des Einzelfalls, wobei die Verwenderei-genschaft grunds344tzlich von demjenigen darzulegen und zu beweisen ist, der sich im Individualprozess auf den Schutz der 247247 305 ff. BGB beruft (BGHZ 118, 229, 238; 130, 50, 58). 11 - 8 - c) Ein Stellen von Vertragsbedingungen setzt, wie das Berufungsgericht weiter richtig gesehen hat, auch au337erhalb des Anwendungsbereichs des 247 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht voraus, dass ein Ungleichgewicht zwischen den Ver-tragsbeteiligten hinsichtlich der vertraglichen Durchsetzungsmacht besteht. Verwender im Sinne von 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB kann vielmehr auch eine Vertragspartei sein, die der anderen weder wirtschaftlich noch sonst 374berlegen ist (Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 247 305 BGB Rdnr. 26 m.w.N.; Palandt/Gr374neberg, BGB, 69. Aufl., 247 305 Rdnr. 10; Lapp in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., 247 305 Rdnr. 17). Denn die im Stellen einer Vertragsbe-dingung zum Ausdruck kommende Einseitigkeit der Auferlegung, in der der Ge-setzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemei-nen Gesch344ftsbedingungen den inneren Grund und Ansatzpunkt f374r die rechtli-che Sonderbehandlung von Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen gegen374ber Individualabreden gesehen hat (BT-Drs. 7/3919, S. 15) und woran bei Erlass des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes inhaltlich nichts ge344ndert werden sollte (BT-Drs. 14/6040, S. 150, 160), beruht nicht zwingend auf einer solchen 334berlegenheit. Als wesentliches Charakteristikum von Allgemeinen Gesch344fts-bedingungen hat der Gesetzgeber vielmehr die Einseitigkeit ihrer Auferlegung und den Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gew366hnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drs. 7/3919, S. 15 f.). Dagegen hat der Gesetzgeber der Frage, worauf dies beruht, ersichtlich keine Bedeutung beigemessen. Dies hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt, sondern zum Stellen einer Vertrags-bedingung grunds344tzlich schon den (einseitigen) Wunsch einer Partei f374r aus-reichend erachtet, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedin-gungen zu verwenden. 12 - 9 - d) Keine f374r sich allein entscheidende Bedeutung f374r eine Zurechnung kommt dagegen dem Umstand zu, dass die Beklagte durch den formularm344337ig vorgesehenen Gew344hrleistungsausschluss beg374nstigt wird. 13 14 aa) Verschiedentlich wird allerdings die Auffassung vertreten, dass die Rolle des Verwenders unabh344ngig von der Herkunft des Vertragsformulars (zumindest im Zweifel) derjenigen Partei zuzuweisen sei, auf deren Veranlas-sung die f374r sie g374nstige Einbeziehung der vorformulierten Regelungen in den Vertrag zur374ckgeht (OLG D374sseldorf, BB 1994, 1521; vgl. auch M374nch-KommBGB/Basedow, 5. Aufl., 247 305 Rdnr. 27). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn die Sichtweise, wonach aus dem Inhalt von Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen auf die Verwendereigenschaft zu schlie337en und jeweils derjenige Vertragspartner zumindest im Zweifel als Verwender anzusehen sein soll, den die einzelne Klausel - hier der Gew344hrleistungsausschluss - beg374ns-tigt, ist mit der Systematik und dem Regelungszweck des Gesetzes unverein-bar. Vielmehr kn374pfen die Schutzbestimmungen der 247247 305b ff. BGB mit ihren bis zur Unwirksamkeit reichenden Korrekturen des vertraglich Vereinbarten ent-scheidend daran an, dass eine Vertragspartei der anderen unter Inanspruch-nahme einseitiger Gestaltungsmacht vorformulierte Bedingungen gestellt hat. Ob das der Fall ist, l344sst sich aus dem Inhalt und der Formulierung einer Ver-tragsklausel als solcher noch nicht erschlie337en, so dass Inhalt und Formulie-rung einer Klausel zur Beurteilung der Verwendereigenschaft f374r sich allein je-denfalls in der Regel nicht aussagekr344ftig sind (vgl. BGHZ 130, 50, 57; BGH, Urteil vom 4. M344rz 1997 - X ZR 141/95, WM 1997, 1586, unter I 2 c). Allenfalls kann im Einzelfall aus dem Inhalt benachteiligender Formularvertr344ge oder Formularklauseln auf eine bestimmte Marktst344rke einer der Vertragsparteien geschlossen werden, welche dann zusammen mit anderen Anhaltspunkten den weiteren Schluss auf die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch ein Stellen vorformulierter Bedingungen gegen374ber der benachteiligten Partei - 10 - zul344sst (vgl. BGHZ 118, 229, 239; BGH, Urteil vom 4. M344rz 1997, aaO). Tatsa-chen, die einen solchen Schluss im vorliegenden Fall tragen k366nnten, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. 334bergangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf. 15 bb) Allerdings kann umgekehrt dem Berufungsgericht nicht gefolgt wer-den, wenn es ein Stellen der in Rede stehenden Formularbedingungen durch die Beklagte schon deshalb verneinen will, weil es unter den gegebenen Um-st344nden, die nach Einf374hrung des 247 309 Nr. 7 BGB im Zuge des Schuldrechts-modernisierungsgesetzes f374r einen Privatverk344ufer durch eine oft nicht 374ber-schaubare Haftungsversch344rfung gekennzeichnet seien, unangemessen sei, einer der Parteien die Verantwortung f374r den verwendeten Mustervertrag und den darin enthaltenen Gew344hrleistungsausschluss zuzuweisen. Hierbei kn374pft das Berufungsgericht an eine im Schrifttum vertretene Auffassung an, wonach bei Vertragsmustern, die f374r eine Vielzahl von (Kauf-)Vertr344gen konzipiert und auf dem Markt erh344ltlich sind, ein Einbeziehungsvorschlag auch dann, wenn er nicht von beiden Vertragspartnern, sondern nur von der einen Seite ausgehe, nicht selten inhaltlich dem 374bereinstimmenden Willen beider Seiten entspreche, so dass es weder sinnvoll noch geboten sei, einer Partei die Verantwortung f374r diesen Mustervertrag zuzuweisen (Ulmer, aaO, 247 305 BGB Rdnr. 29; Lapp, aaO, 247 305 Rdnr. 23; vgl. ferner Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. 1979; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 162). Hiervon ausgehend h344lt es das Berufungsgericht f374r eine reine Fiktion anzunehmen, dass die Partei, die zuf344llig den Mustervertrag mitgebracht oder besorgt habe, diejenige sei, welche unter Aus374bung einseitiger vertraglicher Gestaltungsmacht der anderen vorfor-mulierte Vertragsbedingungen stelle. Vielmehr griffen die Vertragsparteien in solchen F344llen angesichts ihrer Unsicherheit 374ber eine rechtlich einwandfreie Vertragsgestaltung auf Mustervertr344ge zur374ck, die ebenso gut vom K344ufer wie - 11 - vom Verk344ufer gew344hlt werden k366nnten, ohne dass eine Seite hierdurch be-sonders bevorzugt oder benachteiligt werden sollte. 16 Diese Schlussfolgerung und die ankn374pfende Wertung, das Ergebnis des Rechtsstreits k366nne sich nicht daran orientieren, wer zuf344llig welches Muster-formular mitgebracht habe, sondern m374sse den Interessen der Parteien Rech-nung tragen, die unter anderem durch ein anerkennenswertes Interesse des privaten Verk344ufers gepr344gt seien, nicht f374r ihm unbekannte M344ngel des Fahr-zeugs haften zu m374ssen, beanstandet die Revision mit Recht als rechtsfehler-haft. Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Sichtweise n344mlich nicht mehr mit der Frage befasst, ob die Beklagte den verwendeten Formularvertrag unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht zur Vertragsgrundlage erhoben und ihn damit im Sinne von 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt hat. Es hat viel-mehr aus dem Inhalt des Formularvertrages, insbesondere einer von ihm ange-nommenen Ausgewogenheit der Vertragsbedingungen und einer Angemessen-heit des Gew344hrleistungsausschlusses, auf die Verwendereigenschaft ge-schlossen und dadurch in einer mit Systematik und Regelungszweck dieser Vorschrift unvereinbaren Weise die Verwendereigenschaft allein von einer im Gesetz nicht vorgesehenen Pr374fung einer inhaltlichen Angemessenheit oder Ausgewogenheit der verwendeten Klauseln abh344ngig gemacht (vgl. BGHZ 130, 50, 57). e) Gleichwohl erweist sich das Berufungsurteil aus einem anderen Grun-de als richtig. Denn die Verneinung einer Verwendereigenschaft der Beklagten wird im Ergebnis auch sonst von den Feststellungen des Berufungsgerichts ge-tragen. 17 aa) Charakteristisch f374r Allgemeine Gesch344ftsbedingungen sind, wie vor-stehend ausgef374hrt (unter II 1 c), die Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie der 18 - 12 - Umstand, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung kon-frontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gew366hnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drs. 7/3919, S. 15 f.). An dem hierin durch einseitige Ausnutzung der Ver-tragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es jedoch, wenn deren Einbeziehung sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. M344rz 1997, aaO). Dazu gen374gt es zwar nicht, dass der an-dere Vertragsteil lediglich die Wahl zwischen bestimmten, von der anderen Sei-te vorgegebenen Formularalternativen hat. Erforderlich ist vielmehr, dass er - wenn er schon auf die inhaltliche Gestaltung des vorgeschlagenen Formulartex-tes keinen Einfluss nehmen konnte (vgl. BGHZ 126, 326, 333) - in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erh344lt, alternativ eigene Textvorschl344ge mit der effektiven M366glichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (vgl. BGH, Urteile vom 3. De-zember 1991 - XI ZR 77/91, WM 1992, 50, unter II 3 a; vom 7. Februar 1996 - IV ZR 16/95, WM 1996, 483, unter I 2 a; ferner BGHZ 141, 108, 110). bb) Eine solche Freiheit in der Auswahl der in Betracht kommenden Formulartexte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorlie-genden Fall bestanden. 19 (1) Das Berufungsgericht hat sich dem aufgrund der Aussage des Zeu-gen Z. gewonnenen Beweisergebnis des Amtsgerichts angeschlossen, wo-nach die Parteien telefonisch dar374ber gesprochen h344tten, wer ein Vertragsfor-mular mitbringen solle, und wonach man sich schlie337lich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular geeinigt habe; hiernach sei davon auszu-gehen, dass sich die Parteien auf die Verwendung des Vertragsformulars der V. Versicherung geeinigt h344tten, ohne dass die Beklagte dies im rechtli- 20 - 13 - chen Sinne verlangt h344tte. Bei diesen Gegebenheiten, die nach den Feststel-lungen des Berufungsgerichts zus344tzlich dadurch gekennzeichnet waren, dass es den Parteien weniger um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes als um die Benutzung eines rechtlich einwandfreien Vertragsmusters gegangen ist, ist dem Kl344ger die M366glichkeit einger344umt worden, ein Vertragsformular ei-gener Wahl mitzubringen und es anstelle des bei der Beklagten vorhandenen Formulars dem Vertragsschluss zugrunde zu legen. Es kann dahinstehen, ob in einem derartigen Fall der einvernehmlichen Verwendung eines bestimmten Formulartextes keine der Parteien als Verwen-der im Sinne von 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen werden kann (Erman/ Roloff, BGB, 12. Aufl., 247 305 Rdnr. 12; Ulmer, aaO; Palandt/Gr374neberg, aaO, 247 305 Rdnr. 13; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., 247 305 Rdnr. 32) oder ob beiden Parteien die Eigenschaft eines Verwenders zukommt (Staudinger/Schlosser, BGB (2006), 247 305 Rdnr. 31). Selbst wenn man eine Verwendereigenschaft der Beklagten nicht verneinen wollte, k366nnten die 247247 305 ff. BGB auf die vorliegende Vertragsbeziehung schon deshalb nicht angewen-det werden, weil diese Bestimmungen - wie es bereits im Wortlaut des 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ihren Ausdruck gefunden hat - darauf abzielen, die Rechts-beziehungen zwischen einem Verwender und einer anderen Vertragspartei, nicht aber zwischen zwei Verwendern zu regeln (OLG K366ln, NJW 1994, 59; Pa-landt/Gr374neberg, aaO; Erman/Roloff, aaO; Ulmer, aaO; Pfeiffer, aaO; aA Stau-dinger/Schlosser, aaO). 21 (2) Die gegen diese tats344chlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erhobenen Verfahrensr374gen der Revision hat der Senat gepr374ft, sie aber nicht f374r durchgreifend erachtet. Von einer Begr374ndung wird gem344337 247 564 Satz 1 ZPO abgesehen. 22 - 14 - 2. Der vereinbarte Gew344hrleistungsausschluss ist auch nicht aus einem anderen Grunde unwirksam. 23 24 a) 247 475 Abs. 1 Satz 1 BGB steht einer Berufung der Beklagten auf den Gew344hrleistungsausschluss nicht entgegen, weil beide Parteien als Verbrau-cher (247 13 BGB) gehandelt haben, so dass kein Verbrauchsg374terkauf im Sinne von 247 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgelegen hat. b) Auch 247 444 BGB steht nicht entgegen, wonach sich der Verk344ufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des K344ufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschr344nkt werden, nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie f374r die Beschaffenheit der Sache 374bernommen hat. Das Berufungsgericht hat vielmehr im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 21. Januar 1981 - VIII ZR 10/80, WM 1981, 323, unter II 2 b aa; vom 12. M344rz 2008, NJW 2008, 1517, Tz. 12 ff.) an-genommen, dass in der abgegebenen Erkl344rung zur Unfallfreiheit lediglich eine Wissensmitteilung der Beklagten, nicht aber eine Beschaffenheitsvereinbarung zumindest f374r die Zeit vor ihrer Besitzzeit gelegen habe. Die Revision greift dies ebenso wenig an wie die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte von dem behaupteten Vorschaden keine Kenntnis gehabt habe und nicht gehalten gewesen sei, den Kl344ger dar374ber aufzukl344ren, dass ihr damaliger Verk344ufer seinerzeit ausdr374cklich keine Garantie f374r die Unfallfreiheit des Fahr- 25 - 15 - zeugs 374bernommen habe. Das l344sst einen Rechtsfehler ebenfalls nicht erken-nen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG D374sseldorf, Entscheidung vom 19.08.2008 - 28 C 15536/07 - LG D374sseldorf, Entscheidung vom 06.02.2009 - 22 S 321/08 -
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