VII ZR 68/03 - VII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVII ZR 68/03Verkündet am: 22. Januar 2004Seelinger-Schardt,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein BGB §§ 648a, 643, 645 Abs. 1a)§ 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach der Abnahme das Recht,eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages(Mängelbeseitigung) fordert.b)Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahmedie Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zuverweigern.c)Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648aAbs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheits-leistung mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenndie Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf derNachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer - 2 -sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGBder Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütungund der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu.d)Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Be-steller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Lei-stungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheitnicht gestellt hat.BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03 -OLGNaumburgLGHalle - 3 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 22. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und dieRichter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Baunerfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Naumburg vom 21. Februar 2003 insoweitaufgehoben, als die Minderung des Werklohns wegen etwaigerMängel nicht berücksichtigt worden ist.Insoweit wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.Im übrigen wird die Revision verworfen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Beklagte beauftragte die Klägerin am 2. August 2000 mit Bauarbei-ten am Vorhaben "Altenwohnzentrum H. ". Die VOB/B wurde vereinbart.Nach der Abnahme durch ein für den Beklagten tätiges Ingenieurbüro stellte dieKlägerin die Schlußrechnung. Mit der im Juli 2001 erhobenen Klage hat dieKlägerin zuletzt Zahlung von 63.278,76 nrnr DM) nebst Zinsen ver-langt. Der Beklagte verteidigte sich unter anderem mit Mängelrügen. Mit - 4 -Schreiben vom 12. Februar 2002 forderte die Klägerin den Beklagten auf, biszum 26. Februar 2002 eine Sicherheit in Höhe von 63.278,76 ellen. MitSchreiben vom 8. März 2002 setzte die Klägerin dem Beklagten unter Hinweisauf die gesetzlichen Folgen eine Nachfrist bis zum 13. März 2002. Der Beklagteübersandte unter dem 21. März 2002 eine Bürgschaft, die die Klägerin als ver-spätet zurückwies und zurückgab.Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin63.278,76 !r""$#&%(')*%#,+-*./!0102#r!r$354$677627+r8:9e-klagten stehe kein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln zu. Die Auf-rechnung mit einer Vertragsstrafe sei unbegründet. Ein Preisanpassungsan-spruch nach § 2 Nr. 3 VOB/B stehe dem Beklagten nicht zu. Die Berufung isterfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinenKlageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision hat zum Teil Erfolg. In diesem Umfang führt sie zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht. Im übrigen ist sie zu verwerfen.I.Das Berufungsgericht nimmt Bezug auf die Ausführungen des Landge-richts. Zur Problematik des § 648a BGB führt es ergänzend aus, die Anwend-barkeit dieser Regelung nach der Abnahme sei nicht ausgeschlossen. Mit Ab- - 5 -lauf der Frist aus dem Schreiben vom 12. Februar 2002 habe dem Beklagtenein Leistungsverweigerungsrecht nicht mehr zugestanden. Die Klägerin habeihren Vergütungsanspruch einredefrei geltend machen können. Das Ergebnissei nicht unbillig. Sei der Besteller wirtschaftlich nicht in der Lage, eine Sicher-heit auf Kosten des Werkunternehmers beizubringen, so müsse der Verzöge-rung durch eine Beweisaufnahme nach der Intention des Gesetzes entgegen-gewirkt werden. Bringe der Besteller die Sicherheit bei, lebe sein Leistungsver-weigerungsrecht wieder auf.Der Werkvertrag sei nach Ablauf der Frist aus dem Schreiben vom8. März 2002 gekündigt worden. Es könne dahinstehen, ob es sich tatsächlichum eine Kündigung handele oder nur um eine Beendigungsform des Werkver-trages, auf die die Kündigungsvorschriften analog anzuwenden seien. Nach dergesetzlichen Regelung scheine sich die Höhe der Vergütung nach dem Umfangder Vorleistung zu richten. Nach der vom Berufungsgericht geteilten Auffassungdes Bundesgerichtshofs erfolge die Abrechnung jedoch nach den Grundsätzendes § 649 BGB. Es bleibe bei einem Anspruch des Bestellers auf eine mangel-freie Leistung, wie auch bei dem Nachbesserungsanspruch des Werkunter-nehmers. In welcher Form die behaupteten Mängel im Rahmen des Abrech-nungsverhältnisses Berücksichtigung fänden, könne offen bleiben. Die Klägerinhabe die Mängel bestritten. Der Beklagte sei deshalb auf den Weg des § 633BGB a.F. zu verweisen und müsse die Klägerin zunächst in Verzug setzen. So-dann stehe es ihm frei, die Mängel beseitigen zu lassen und den Ersatz derAufwendungen zu verlangen. Die Gegenansprüche des Beklagten in Geldkönnten dann dem Anspruch der Klägerin im Wege der Aufrechnung entgegen-gehalten werden.Die Frage der Anwendbarkeit des § 648a BGB nach der Abnahme seistreitig. Dies gelte ebenso für die Fragen des Zurückbehaltungsrechts in einfa- - 6 -cher Höhe der behaupteten Mängelbeseitigungskosten trotz Unterlassens derBeibringung einer Sicherheit und der Berücksichtigung der behaupteten Mängelbei einer Abrechung nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Die Revision seideshalb zuzulassen.II.Die Revision verfolgt ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagtenwegen der behaupteten Mängel. Ferner bekämpft sie das Berufungsurteil, so-weit der Vertragsstrafenanspruch und ein Anspruch auf Preisanpassung nach§ 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verneint worden sind.III.Die Revision ist unzulässig, soweit sich der Beklagte dagegen wendet,daß der Anspruch auf Preisanpassung und der zur Aufrechnung gestellte Ver-tragsstrafenanspruch verneint worden sind. Das Berufungsgericht hat die Revi-sion zur Klärung der Fragen zugelassen, welche Rechte sich daraus ergeben,daß der Besteller eine nach Abnahme geforderte Sicherheit nach § 648a BGBnicht stellt, sich aber gegenüber dem Werklohnanspruch wegen Mängeln aufein Leistungsverweigerungsrecht beruft. Damit ist die Zulassung beschränkt aufden davon betroffenen selbständig abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes.Es handelt sich um einen Teil des Streitgegenstandes, auf den der Revisions-kläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278), indem er mit ihr lediglich sein Lei-stungsverweigerungsrecht wegen Mängeln verfolgt. Einwendungen gegen die - 7 -Werklohnforderung, die sich nicht aus den behaupteten Mängeln ergeben, sindder Überprüfung in der Revision entzogen. Zur Überprüfung steht deshalb auchnicht mehr, ob die Abnahme tatsächlich erfolgt ist.IV.Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, daß die Kläge-rin den Werklohnanspruch ungeachtet der Mängelrügen durchsetzen kann. DieKlägerin hat lediglich einen Werklohnanspruch, der um den Minderwert zu kür-zen ist, der sich aus etwa vorhandenen Mängeln ergibt.1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts.Der Unternehmer eines Bauwerks kann grundsätzlich auch nach der Abnahmevom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringende Vorleistung einschließ-lich der dazugehörigen Nebenforderungen in der Weise verlangen, daß er demBesteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärungbestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Er darfnach fruchtlosem Fristablauf die Leistung verweigern. Das folgt aus § 648aAbs. 1 Satz 1 BGB.a) Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt,die weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnenangemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hatund die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischendem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch fürdie Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertragesverlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung imSinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, daß die Vorlei- - 8 -stungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grund-sätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlan-gen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44).Denn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinneab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sin-ne. Das hat der Senat bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er Vorlei-stungen im Sinne des Gesetzes auch dann als gegeben angenommen hat,wenn die Leistungen bereits erbracht, jedoch noch nicht bezahlt sind (Urteilvom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 32).b) Der Unternehmer ist nach der Abnahme genötigt, wirtschaftlich dieVorleistung in Form der Mängelbeseitigung zu erbringen, weil er ohne sie denZahlungsanspruch nicht durchsetzen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973- VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 46; Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82,BauR 1984, 395, 398 f.). Der Schutzzweck des § 648a Abs. 1 BGB gebietet es,dem Unternehmer das Leistungsverweigerungsrecht auch für den Fall einzu-räumen, daß der Besteller nach der Abnahme noch Erfüllung des Vertragesverlangt. § 648a BGB bezweckt, dem Unternehmer eine möglichst einfache undflexible Möglichkeit zu verschaffen, sich vor dem Risiko einer ungesichertenWerkleistung zu schützen (vgl. BR-Drucks. 12/1836, S. 6). Dieses Risiko be-steht darin, daß der Unternehmer eine Vergütung für die erbrachten Leistungennicht erhält und seinen Anspruch möglicherweise infolge einer Insolvenz desBestellers auch nicht mehr durchsetzen kann. Es besteht auch dann, wenn derBesteller nach der Abnahme den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und dieBezahlung von der Nacherfüllung des Vertrages abhängig macht (Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14 ff., jeweils m.w.N.).c) Etwas anderes kann entgegen einer Meinung in der Rechtsprechungund Literatur (vgl. Rathjen, BauR 2002, 242 ff.; Frank, Jahrbuch Baurecht 2002, - 9 -143, 147 ff., jeweils m.w.N.; OLG Rostock, NZBau 2002, 97; OLG Hamm,NJW-RR 2001, 806) nicht daraus hergeleitet werden, daß der Unternehmernach § 648a Abs. 5 BGB das Recht hat, den Vertrag aufzuheben. Mit dieserRegelung hat der Gesetzgeber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Unter-nehmer nur vor der Abnahme eine Sicherheit verlangen kann. Richtig ist, daßeine Aufhebung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt, wenn die Abnah-me erklärt worden ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, BauR1975, 280, 281). Gleichwohl kann dem Gesetzgeber mit der Formulierung des§ 648a Abs. 5 BGB nicht unterstellt werden, daß er nur das Sicherungsverlan-gen vor der Abnahme regeln wollte. Das durch § 648a Abs. 1 BGB eingeräumteLeistungsverweigerungsrecht hat auch nach Abnahme Bedeutung. Im übrigenist § 648a Abs. 5 BGB nach der Abnahme sinngemäß anzuwenden, vgl. dazuunten 2. b).2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, dieKlägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen, weil die Beklagtekeine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit § 648a BGB nichtvereinbaren.a) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicher-heit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146,24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistungzu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird.Außerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung derSicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen,daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Fristgestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Fristgilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeberdem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der - 10 -Wirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht er-brachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält derUnternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurech-nen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst,der dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistungmangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Vor-aussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit derSchlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Be-steller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß demUnternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maß-gabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruchauf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unter-nehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu.b) An dieser gesetzlichen Systematik ändert sich nichts, wenn der Be-steller die Leistung des Unternehmers abgenommen hat. In diesem Fall wirdder Vergütungsanspruch des Unternehmers allerdings fällig, § 641 Abs. 1Satz 1 BGB. Der Besteller hat jedoch auch nach der Abnahme noch den An-spruch auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages. Wegen dieses Anspruchs stehtihm ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen derfür die Beseitigung eines Mangels erforderlichen Kosten zu, § 641 Abs. 3 BGB.Der fällige Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grund-sätzlich nur durchsetzbar, wenn die Nacherfüllung erfolgt ist. Verlangt der Un-ternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit nach § 648a BGB, entsteht dergleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen vor der Abnahme.Er ist in gleicher Weise aufzulösen. - 11 -Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5BGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Män-gelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eineNachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, dieVertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosemFristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Abrech-nung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinnge-mäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5 Satz 2BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich verein-barte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweitdie Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatzdes Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. Dasbedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge einesMangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigungmöglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werdenkann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendigsind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bau-werks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BauR 2003, 533= IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356).Zu Unrecht begründet das Berufungsgericht seine abweichende Auffas-sung mit der Rechtsprechung des Senats. Der Senat hat entschieden, daß dieAbrechnung der Vergütung gemäß § 645 Abs. 1 BGB nach den zu § 649 Satz 2BGB entwickelten Grundsätzen zu erfolgen hat (BGH, Urteil vom 11. Februar1999, VII ZR 91/98, BauR 1999, 631 = IBR 1999, 202 = NJW 1999, 2036= ZfBR 1999, 194). Daraus ergibt sich nichts dazu, wie abzurechnen ist, wennder Besteller eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht stellt. Soweit das Beru-fungsgericht den Besteller auf die Möglichkeit verweisen will, die Voraussetzun- - 12 -gen für auf Geldzahlung gerichtete Mängelansprüche schaffen zu können,übersieht es im übrigen, daß der Besteller den Unternehmer nicht in Verzugsetzen kann, solange dieser die Mängelbeseitigung zu Recht deshalb verwei-gert, weil ihm keine Sicherheit gestellt worden ist.Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eineMinderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern dievolle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Lei-stungsverweigerungsrecht geltend macht.c) Der Senat kann nicht anderen Lösungsvorschlägen folgen, die ein Lei-stungsverweigerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungsver-weigerungsrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe derMängelbeseitigungskosten einräumen. Sie entfernen sich von der dargestelltenSystematik des Gesetzes und benachteiligen entweder den Unternehmer oderden Besteller unangemessen.aa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Ver-gütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau,NZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu,daß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Die-ses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemes-sen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in derHand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das istnicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindertsein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl.Frank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oderwenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllungnicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft - 13 -mangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmerswird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichendRechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die ge-minderte Vergütung verlangen ) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die VergütungZug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999,1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er ge-zwungen, eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütungdurchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus gutenGründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeiterhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen,wie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolventgeworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unter-nehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergü-tung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß dieLösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe desmindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zu-steht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KGKG-Report 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR2001, 421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzep-tiert. Ihm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen willoder ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemes-sene Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nurnoch die geminderte Vergütung geltend ) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht,er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederumZug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann - 14 -(vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002,1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648aBGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröff-net, daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält.Denn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahme-verzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn voll-strecken, § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn ernach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Bran-denburg, BauR 2002, 1859).3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil keinen Bestand.a) Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, dieKlägerin habe durch Ablauf der Nachfrist aus dem Schreiben vom 8. März 2002den Vertrag auch insoweit aufgehoben, als sie von der Verpflichtung zur Besei-tigung der Mängel frei geworden ist. Zu Unrecht meint die Revision, es sei ein-hellige Auffassung, daß der Besteller jederzeit die Sicherheit stellen und damitdie Voraussetzungen für sein Leistungsverweigerungsrecht schaffen könne.Diese Möglichkeit hat der Besteller nur, soweit sein Erfüllungsanspruch in Folgeeiner Vertragsaufhebung nach § 643 BGB nicht untergegangen ist. - 15 -b) Damit kann die Klägerin nur noch den sich aus § 645 Abs. 1 BGB er-gebenden Anspruch geltend machen. Der von den Vorinstanzen mit63.278,76 &6262r;%r$7r8?+@AB0DC'-3rEFB$r

Full & Egal Universal Law Academy