BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 68/05 vom 17. November 2005 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 17. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 24. Februar 2005 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren betr344gt 25.000 EUR. Gr374nde: I. Die Parteien sind Eigent374mer benachbarter Grundst374cke in P. . Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten die Bewilligung einer Grunddienst-barkeit f374r ein Wege- und Fahrrecht 374ber deren Grundst374ck. 1 Es kam zu einem ersten Rechtsstreit zwischen den Parteien, den die im Grundbuch eingetragenen drei Gesellschafter als Kl344ger f374hrten. Er endete mit der Verurteilung der Beklagten zur Bewilligung einer Grunddienstbarkeit nach 247 116 SachenRBerG. Daraufhin wurde die auf Grund der Bewilligung aus dem 2 - 3 - Jahre 1994 eingetragene Grunddienstbarkeit gel366scht und als Folge des Urteils eine neue Grunddienstbarkeit eingetragen. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Restitutionsklage, mit der sie geltend machte, dass einer der Kl344ger bereits l344ngere Zeit vor der Erhebung der Klage im Vorprozess verstorben sei. Aufgrund dessen wurde das erste Urteil f374r wirkungslos erkl344rt. 3 In diesem Rechtsstreit verlangt die Kl344gerin als Gesellschaft b374rgerlichen Rechts von der Beklagten die Bewilligung der Grunddienstbarkeit nach dem Gestattungsvertrag vom 1. August 1994, hilfsweise aus 247 116 Abs. 1 SachenRBerG, sowie den R374ckbau des die Zufahrt zu ihrem Grundst374ck versperrenden Zaunes. 4 Die Klage hat in erster Instanz Erfolg gehabt. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. 5 II. Das angefochtene Urteil ist wegen eines den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzenden Verfahrensfehlers des Berufungsgerichts aufzuheben. 6 1. Das Berufungsgericht h344tte, nachdem es selbst einen Versto337 des Landgerichts gegen die Hinweispflicht aus 247 139 Abs. 1 ZPO festgestellt hatte, den von der Beklagten in der Berufungsbegr374ndung gestellten Beweisantr344gen nachgehen m374ssen und sich nicht mehr mit der Heranziehung der Niederschrift der Vernehmung dieser Zeugen in dem fr374heren Rechtsstreit begn374gen d374rfen. 7 a) Die tats344chlichen Feststellungen in der Entscheidung des Land-gerichts beruhten auf einem Verfahrensmangel. 8 - 4 - Das Landgericht hatte zwar nicht gegen den Grundsatz der Unmittelbar-keit der Beweisaufnahme (247 355 Abs. 1 Satz 1 ZPO) versto337en. Die Verwertung der Niederschrift einer Zeugenaussage aus einem anderen Verfahren im Wege des Urkundenbeweises ist zul344ssig (RGZ 106, 219, 221; BGHZ 7, 116, 120; Urteil vom 9. Juni 1992, VI ZR 215/91, NJW-RR 1992, 1214, 1215) und setzt nicht die Zustimmung beider Parteien voraus (BGH, Urt. v. 19. April 1983, VI ZR 253/81, VersR 1983, 667, 668). Auch der Widerspruch einer Partei gegen die Verwertung einer protokollierten Aussage steht deren Auswertung im Wege des Urkundenbeweises nicht entgegen (BGH, Urt v. 19. Dez. 1969, VI ZR 128/68, VersR 1970, 322, 323). Der Zeuge muss in solchen F344llen jedoch dann angeh366rt werden, wenn eine Partei dessen Vernehmung unmittelbar durch das Prozessgericht beantragt (RGZ 106, 219, 221; BGHZ 7, 116, 121; BGH, Urt. v. 9. Juni 1992, VI ZR 215/91, NJW-RR 1992, 1214, 1215 std. Rspr.). Vor dem Landgericht hatte die Beklagte den f374r eine Zeugenvernehmung unverzichtbaren Antrag nach 247 373 ZPO indes nicht gestellt. 9 Der Entscheidung des Landgerichts liegt dennoch ein Verfahrensmangel zugrunde, den das Berufungsgericht auch festgestellt hat. Angesichts der Er-kl344rung der Beklagten, mit der Verwertung des Protokolls 374ber die fr374here Ver-nehmung nicht einverstanden zu sein, war das Gericht zu einem Hinweis nach 247 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf den f374r einen Zeugenbeweis erforderlichen Beweisantritt nach 247 373 ZPO verpflichtet (vgl. OLG K366ln, VersR 1993, 1366, 1367). Ein solcher Hinweis ist geboten, wenn eine Partei den Zeugenbeweis m366glicherweise antreten kann und will, aber infolge eines Versehens den daf374r erforderlichen Antrag nach 247 373 ZPO nicht stellt (vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni 1997, VI ZR 133/96, NJW 1998, 155, 156). 10 - 5 - b) Zu Recht r374gt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungs-gericht jedenfalls auf das Beweisangebot in der Berufungsbegr374ndung nach 247 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Zeugen h344tte vernehmen m374ssen. Nach dieser Vorschrift ist neues Vorbringen zuzulassen, wenn das Eingangsgericht die nach 247 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO gebotenen Hinweise unterlassen hat (Senat, BGHZ 158, 295, 302). Ein solcher Verfahrensfehler hat zur Folge, dass die Be-schr344nkungen f374r die Zulassung neuen Vorbringens im Berufungsrechtszug nicht gelten und der Partei insoweit die zweite Tatsacheninstanz er366ffnet ist. 11 Nach dem Wortlaut des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO ist allerdings erforderlich, dass das neue Vorbringen infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, was im Einzelfall auch die Feststellung zu tragen vermag, dass der Verfahrensmangel f374r das Unterlassen des Vorbringens in erster Instanz nicht urs344chlich war. Eine Zur374ckweisung des Beweisantrags aus dieser Erw344gung kommt hier jedoch nicht in Betracht. 12 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nach dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegr374ndung nicht festgestellt werden, dass das Ausbleiben des Beweisantrags in erster Instanz nicht auf einer Fehlvorstellung der Beklagten, die durch den richterlichen Hinweis zu korrigieren gewesen w344re, sondern auf einer davon unabh344ngigen Entscheidung der Beklagten beruhte. Diese hat ausgef374hrt, dass sie wegen des Beweisantrags der Kl344ger auf Vernehmung der Zeugen davon ausgegangen sei, nicht auch ihrerseits einen solchen Antrag stellen zu m374ssen. Das ist ein Indiz daf374r, dass die Beklagte bereits in erster Instanz den Beweisantrag gestellt h344tte, wenn sie durch einen richterlichen Hinweis auf dessen Erforderlichkeit f374r eine Zeugenvernehmung aufmerksam gemacht worden w344re. 13 - 6 - Dem steht auch nicht das Vorbringen der Beklagten in der Berufungs-begr374ndung entgegen, dass sie keine Veranlassung gehabt habe, von sich aus die Zeugen zu benennen, die im vorangegangenen Rechtsstreit f374r sie un-g374nstig ausgesagt h344tten. Dies ist zwar als eine Erkl344rung f374r ihr Verhalten in der ersten Instanz zu verstehen. Dieser Vortrag vermag jedoch nicht den Schluss des Berufungsgerichts zu tragen, dass die Beklagte selbst auf den gebotenen richterlichen Hinweis in der ersten Instanz nicht den Beweisantrag gestellt h344tte, den sie im Berufungsverfahren gestellt hat. 14 2. Die Zur374ckweisung des Beweisantritts zu einer Vernehmung der Zeugen durch das Prozessgericht verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG). Das Gericht ist danach verpflichtet, den gesamten Vortrag der Partei zur Kenntnis zu nehmen und zu w374rdigen (BVerfGE 60, 247, 248; 70, 288, 293). Das Berufungsgericht hatte daher auch den Vortrag der Beklagten in seine Erw344gung einzubeziehen, das Ausbleiben des Beweisantritts habe auf der Fehlvorstellung beruht, dass ein Beweisantritt nicht n366tig gewesen sei. 15 Nach diesem Vortrag war das Berufungsgericht aus Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet, dem Beweisantritt nachzugehen, weil eine unzul344ngliche Ver-fahrensleitung durch das Landgericht dessen Ausbleiben in der Eingangs-instanz mitverursacht hatte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 1999, 2 BvR 1292/96, NJW 2000, 945, 946). Die Zur374ckweisung des Beweisantrages durch das Berufungsgericht unter Herausgreifen eines Teils des Vorbringens der Beklagten in der Berufungsbegr374ndung dazu, warum sie einen eigenen Be-weisantrag f374r nicht erforderlich gehalten hat, kommt einer Verhinderung des zul344ssigen Antrages auf Vernehmung der Zeugen durch das Prozessgericht gleich. 16 - 7 - 3.a) Die Beweisfrage betrifft einen f374r den zuerkannten Anspruch aus 247 116 SachenRBerG entscheidungserheblichen Punkt. Die von der Beklagten bestrittene Mitbenutzung vor dem 3. Oktober 1990 ist eine Voraussetzung des Anspruchs. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht nach einer Anh366rung der Zeugen zu einem anderen Beweisergebnis gelangen wird. 17 b) Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig dar (247 561 ZPO). Nach den Vereinbarungen zwischen der Stadt P. und der Beklagten vom August 1994 ist ein dingliches Recht der Kl344gerin nicht entstanden. 247 328 Abs. 1 BGB ist auf die dingliche Einigung nach 247 873 Abs. 1 BGB nicht anzuwenden (Senat, BGHZ 41, 95, 96; BGH, Urt. v. 8. Juli 1993, IX ZR 222/92, NJW 1993, 2617, 2618, insoweit in BGHZ 123, 178 ff. nicht abgedruckt). Die Begr374ndung eines Anspruchs des jeweiligen Eigent374mers des Nachbargrundst374cks aus 247 328 Abs. 1 BGB, von der Beklagten die Bestellung einer Grunddienstbarkeit verlangen zu k366nnen, ist nach den getroffenen Feststellungen auszuschlie337en. 18 - 8 - III. Der Senat hat von der M366glichkeit der Aufhebung und Zur374ckverweisung durch Beschluss nach 247 544 Abs. 7 ZPO Gebrauch gemacht. 19 Die Entscheidung 374ber den Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde folgt aus 247 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 247 3 ZPO. 20 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 02.04.2004 - 1 O 461/03 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 5 U 42/04 -
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