BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL VII ZR 68/05 Verk374ndet am: 13. Juli 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ VOB/B 247 14 Nr. 1 Hat der Auftragnehmer bei einem gek374ndigten Pauschalpreisvertrag pr374fbar abge-rechnet, muss das Gericht in die Sachpr374fung eintreten, ob und in welcher H366he die geltend gemachte Werklohnforderung berechtigt ist. Dabei ist auch eine vom Auftragnehmer nachtr344glich erstellte Kalkulation auf ihre sachliche Richtigkeit zu 374berpr374fen und gegebenenfalls zu korrigieren. Bei der Ermittlung des dem Auf-tragnehmer zustehenden Werklohns ist 247 287 ZPO anwendbar. BGH, Vers344umnisurteil vom 13. Juli 2006 - VII ZR 68/05 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 9. Februar 2005 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt nach K374ndigung eines Pauschalpreisvertrags Werklohn f374r erbrachte Leistungen und die Eintragung einer Bauhandwerkersi-cherungshypothek. 1 Im Februar und M344rz 1999 beauftragten die Beklagten die Kl344gerin mit der Erstellung eines Einfamilienhauses zu einem Gesamtpauschalpreis ein-schlie337lich Zusatzleistungen von 351.320 DM (179.627,06 200) brutto. Die Gel-tung der VOB/B war vereinbart. Nachdem die Kl344gerin einen Teil der Leistun-gen erbracht hatte, k374ndigten die Beklagten den Vertrag fristlos. 2 - 3 - Die Kl344gerin hat 60.233,51 200 eingeklagt und weiter begehrt, die Beklag-ten zu verurteilen, die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in dieser H366he zu bewilligen. W344hrend des Verfahrens ist ein Antrag der Kl344gerin auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen worden. Die Kl344gerin wurde wegen Verm366genslosigkeit im Handelsregister gel366scht. Ihr ehemaliger Gesch344ftsf374hrer wurde durch Gerichtsbeschluss zum Liquidator bestellt. Das Landgericht hat der Klage in H366he von 41.355,47 200 stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewie-sen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihre An-spr374che in H366he von 38.799,01 200 weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision der vom Berufungsgericht zutreffend f374r partei- und prozessf344hig erachteten Kl344gerin hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 4 Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden Gesetzen (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 5 I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, die Schlussrechnung der Kl344gerin sei pr374fbar und entspreche den Anforderungen, die an die Abrechnung eines ge-k374ndigten Pauschalpreisvertrags zu stellen seien. Nach dem Ergebnis der Be- 6 - 4 - weisaufnahme sei jedoch davon auszugehen, dass sie inhaltlich nicht richtig sei. Die inhaltliche Richtigkeit setze unter anderem voraus, dass die kalkulatori-schen Bewertungsans344tze hinsichtlich der erbrachten und der nicht erbrachten Leistungen plausibel seien. Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers durch eine nachtr344gliche h366here Bewertung der erbrachten Leistungen m374ssten aus-geschlossen werden k366nnen. Diesen Beweis der Plausibilit344t habe die Kl344gerin nicht gef374hrt. Nach ihrer Kalkulation seien die erbrachten Leistungen mit 44,45 % der Gesamtbaukosten zu bewerten, wobei von der Grundausstattung des Hauses ohne Zusatzleistungen auszugehen sei. 334blich seien jedoch f374r vergleichbare Leistungen nur durchschnittlich 35,04 %. Eine dem niedrigeren, 374blichen Wert entsprechende Verg374tung k366nne nicht zugesprochen werden. Die Klage sei vielmehr insgesamt abzuweisen. Denn die der Kl344gerin zuste-hende vertragliche Verg374tung lasse sich nur auf der Grundlage einer plausiblen Kalkulation ermitteln. Die nicht plausible Schlussrechnung sei auch keine Grundlage f374r eine Sch344tzung nach 247 287 ZPO. Es habe kein Anlass bestan-den, der Kl344gerin Gelegenheit zu erg344nzendem Vortrag zu geben. Die Beden-ken gegen die Plausibilit344t der Schlussrechnung seien f374r die Kl344gerin erkenn-bar gewesen. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Die Erw344gungen des Berufungsgerichts rechtfertigen die Klageabweisung nicht. 7 1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klage sei wegen fehlender Plausibilit344t der Schlussrechnung der Kl344gerin insgesamt abzuweisen, ist rechtsfehlerhaft. 8 - 5 - Hat bei einem gek374ndigten Pauschalpreisvertrag der Auftragnehmer pr374fbar abgerechnet, muss das Gericht in die Sachpr374fung eintreten, ob und in welcher H366he die geltend gemachte Werklohnforderung berechtigt ist. Hat der Auftraggeber die Richtigkeit der Schlussrechnung bestritten, ist hier374ber Beweis zu erheben (st. Rspr.; z.B. BGH, Urteil vom 25. November 2004 - VII ZR 394/02, BauR 2005, 385, 386 = NZBau 2005, 147 = ZfBR 2005, 252). Feststel-lungen zur H366he der dem Auftragnehmer zustehenden Verg374tung sind, soweit m366glich, auch dann zu treffen, wenn sich die Unrichtigkeit seiner Schlussrech-nung daraus ergibt, dass der Auftragnehmer die kalkulatorischen Ans344tze hin-sichtlich der erbrachten Leistungen nachtr344glich zu hoch bewertet und so den Verg374tungsanteil f374r die erbrachten Leistungen zum Nachteil des Auftraggebers zu Unrecht erh366ht. Derartige Verschiebungen machen eine Schlussrechnung nicht insgesamt "unplausibel" und rechtfertigen nicht ohne weitere Feststellun-gen eine Klageabweisung. Auch insoweit kann und muss die nachtr344gliche Kal-kulation auf ihre sachliche Richtigkeit 374berpr374ft werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02, BauR 2003, 1207, 1208 = NZBau 2003, 497 = ZfBR 2003, 567). 9 2. Ebenfalls unzutreffend ist die nicht n344her begr374ndete Ansicht des Be-rufungsgerichts, die Schlussrechnung der Kl344gerin sei keine ausreichende Grundlage f374r eine Sch344tzung nach 247 287 ZPO. Gerade dann, wenn der Auf-tragnehmer nach K374ndigung eines Pauschalpreisvertrags die erbrachten Leis-tungen pr374fbar, aber sachlich fehlerhaft abgerechnet hat, gibt 247 287 ZPO dem Gericht die M366glichkeit, den dem Auftragnehmer zustehenden Werklohn durch Sch344tzung zu ermitteln (BGH, Urteile vom 13. Mai 2004 - VII ZR 424/02, BauR 2004, 1441, 1442 = NZBau 2004, 549 = ZfBR 2004, 687 und vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 50/04, BauR 2006, 517, 519 = NZBau 2006, 179 = ZfBR 2006, 239). Die Kl344gerin hat ein Aufma337 vorgelegt und ihre Kalkulation offen gelegt, die von einem gerichtlichen Sachverst344ndigen 374berpr374ft worden ist. Ausrei- 10 - 6 - chende Grundlagen f374r eine Sch344tzung nach 247 287 ZPO, soweit eine solche erforderlich sein sollte, liegen damit vor. 11 3. Die Revision beanstandet ferner zu Recht, dass das Berufungsgericht seiner richterlichen Hinweispflicht nach 247 139 ZPO nicht hinreichend nachge-kommen ist. Das Gericht erf374llt seine Hinweispflicht nicht, indem es allgemeine oder pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr muss es die Parteien auf fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverst344ndlich hinweisen und ihnen die M366glichkeit er366ffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu erg344nzen. Es muss darauf hinwirken, dass sich die Parteien 374ber erhebliche Tatsachen vollst344ndig erkl344ren und ungen374gende Angaben zu den geltend ge-machten Tatsachen erg344nzen (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365; Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 34/04, BauR 2005, 1918, 1920 = NJW 2006, 60, zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt; Beschluss vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 67/05, BauR 2006, 558 = NZBau 2006, 240). Dieser Hinweispflicht hat das Berufungsgericht nicht gen374gt. Das Land-gericht hat die Kalkulation der Kl344gerin als plausibel angesehen und als Ab-rechnungsgrundlage anerkannt. Bedenken gegen diese Beurteilung lassen sich den Beschl374ssen des Berufungsgerichts vom 16. Juni und 6. September 2004, auf die es sich beruft, nicht entnehmen. Mit ihnen wurde dem gerichtlichen Sachverst344ndigen aufgegeben, sein vor dem Landgericht erstattetes Gutachten zur Angemessenheit der Kalkulation der Kl344gerin in einigen Punkten zu erg344n-zen. Erst in der m374ndlichen Verhandlung vom 19. Januar 2005 wurde nach An-h366rung des Sachverst344ndigen pauschal darauf hingewiesen, dass sich die "Un-plausibilit344t der Kalkulation der Kl344gerin" herausgestellt habe und "die Schl374s-sigkeit der Berechnung der Klageforderung insgesamt als nicht mehr gegeben" erachtet werde. Im Anschluss daran wurde Termin zur Verk374ndung einer Ent- 12 - 7 - scheidung, bei der es sich dann um das Berufungsurteil handelte, bestimmt, ohne der Kl344gerin Gelegenheit zur Erg344nzung ihres Vortrags zu geben. Dressler Wiebel Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 07.11.2003 - 10 O 378/99 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 09.02.2005 - 4 U 190/03 -
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