BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 68/10 Verkündet am: 7. März 2013 Besirovic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 138 Abs. 1 Bb, § 632 Abs. 2; VOB/B (2000) § 2 Nr. 6 Abs. 2 a) Steht die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung für im Vertrag nicht vo r- gesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erfo r derlich werden, in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältn is zu diesen Leistungen, kann die der Prei s- bildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein. b) Beträgt die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung nahezu das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises, kann ein auffälliges Mis s verhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffäll i- gen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut g e- sehen als auch im Vergleich zur Gesamta uftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Vorau s- setzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftra g- nehmers. c) An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Vergütung tritt die Vereinbarung, die Lei s- tungen nach dem üblichen Preis zu vergüten (Fortführung von BGH, Urteil vom 18. Deze m- ber 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213). BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10 - OLG Jena LG Müh lhausen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8 . November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , d ie Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick, Halfmeier und Dr. Kartzke für Recht erk annt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 7. April 2010 aufgeh o- ben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beruf ungsg e- richt zurückverwiesen . Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin macht Restwerklohn geltend. Sie w urde von der Beklagten im Rahmen der Sanierung eines Krankenhauses mit Trockenbauarbeiten b e- au f tragt . Die VOB/B (Stand 2000 ; im Folgenden nur: VOB/ B ) ist Bestandteil des Vertra ges . A bzurechnen ist nach Einheitspreisen. Im Leistungsverzeichnis sind unter anderem folgende Positionen enthalten: 1 - 3 - 04.05.11 Wanddurchführungen, Ständerwände, Zulage; Wan d- durchführungen in Trockenbauständerwänden durch Herste l len des Ausschnitts sowie des elastischen Anschlusses durchführe n- der Leitungen, Kanäle und dergleichen; als Zulage; Größe; 20/20 - 40/40 cm; 50 Stück á 67,99 04.05.12 Rundloch für Dosen und dergleichen; Rundloch in Gip s- karton - bzw. Gipsfaser platten für Elektrosteckdosen oder ähnl i- ches b ohren; Durchmesser: ca. 80 mm, 1250 Stück á 0,05 62,50 . In ihren Schlussrechnungen , die zusammen ein Volumen von etwa 1.125.000 rechnete die Klägerin insgesamt 4.725 Stück Wan d- durchführungen zu je 65,50 r unter einer Position 04.05.11 A ab. Dem lag zugrunde, dass sie in dieser Anzahl sowohl runde als auch eckige Wanddurchführungen in einer Größe bis zu 20 x 20 cm , jedoch mit einem größeren Durchmesser als 80 mm hergestellt hatte. Den Schlussrechnungen war ein Schreiben der im Namen der Beklagten handel n- den P. GmbH bezüglich dieser Arbeiten vorausgegangen, worin es unter and e- rem hieß: "Die Leistung ist in ihrer Ausführung als LV - Position nicht entha l- ten, so dass es sich erforderlich macht, diese über eine entspr e- chende Nachtragsposition zu regeln. Wir fordern Sie im Namen des Bauherrn auf, hierfür ein entsprechendes Nachtragsangebot mit einem prüffähigen Kalkulationsnachweis einzureichen ." Hierauf reagierte die Klägerin mit Nachtragsangebot vom 18. April 2005, in de m sie die Position entsprechend der späteren Abrechnung in den Schlus s- rechnungen anbot. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Einheitspreis für die Nac h- tragsposition sei nach Maßgabe de r Urkalkulation des Hauptvertrages unter Berücksichtigung der vergleichbaren Position 04.05.11 zu berechnen. Denn die 2 3 4 - 4 - Leistungen seien mit Ausnahme der Größe der Wanddurchführungen identisch. In beiden Fällen seien bereits vorhandene Leitungen, Rohre, Kanä le oder ähnl i- ches in die Trockenbauwände einzubinden gewesen . Für die Wanddurchfü h- r ungen aus der Position 04.05.11 habe sie mit einem Zeitaufwand von 136 Minuten pro Öffnung kalkuliert. Wegen der etwas kleineren Öffnungen habe sie diesen Aufwand für die Na chtragsposition um fünf Minuten gekürzt und sei bei einem Lohn von 30 e- langt. Demgegen über sei entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffa s- sung die ausgeschriebene Position 04.05.12 nicht vergleichbar. Das dort vorg e- sehene Bohren von Rundlöchern erfolge nach Herstellung der Montage der Gipskartonplatten und führe damit zu keiner Unterbrechung im Montageablauf. Auch sei e n Anzeich n en und Messen entbehrlich. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung v on 37. 981,98 Zinsen unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt. Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Zahlung von insgesamt 355.767,43 r- lan gt hat, blieb erfolglos. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kläger in ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht . 5 6 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die mit der streitig en Pos i- tion der Schlussrechnung abgerechnete Leistung weder auf einer Änderung des Bauentwurfs beruhe noch ihr eine andere Anordnung des Auftraggebers im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B zugrunde liege. Ebenso wenig könne dem Antrag der Klägerin auf der Grundlage des § 2 Nr. 6 VOB/B entsprochen werden. Zwar liege eine typische Zusatzleistung vor, weil die streitgegenständliche Leistung zur Herbeiführung der von der Beklagten beabsichtigten Sanierung notwendig gewe sen sei . Die Leistung sei jedoch nicht Gegenstand d es zwischen den Pa r- teien zustande gekommene n Vertrages über die Trocken bau arbeiten gewo r- den. Denn sie sei aus der Ausschreibung nicht ersichtlich gewesen; demen t- sprechend habe sich das Angebot der Klägerin hierauf auch nicht bezogen. E i- ne über das Leistung sverzeichnis hinausgehende Ausführung sei deshalb nicht geschuldet gewesen. Die Klägerin habe jedoch gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B einen Anspruch auf Vergütung für die Herstellung der 4.725 Stück Wanddurchführu n- gen mit einer Größe bis zu 20 x 20 cm . Die Beklagte habe die zusätzliche Lei s- tung der Klägerin mit der in ihrem Namen erklärten Aufforderung der P. GmbH zur Erstellung eines Nachtragsangebots vom 12. April 2005 nachträglich ane r- kannt. Deshalb gelte gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 3 VOB/B für die Angeme s- senheit der Vergütung § 2 Nr. 6 VOB/B entsprechend. Die danach zu berec h- nende Vergütung sei aus der Urkalkulation abzuleiten. Hierfü r sei auf die Posit i- on 04.05.11 des Leistungsverzeichnisses des Vertrages zurückzugreifen. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen seien die Leistungen vergleic h- bar, weil in beiden Fällen die Wanddurchführungen vor dem Montieren der Pla t- ten angezeichnet und hergestellt würden. Auch habe die Klägerin in beiden P o- sitionen nach dem erforderlichen Zeitaufwand kalkuli ert. Gleichwohl habe die 7 8 - 6 - Klägerin keinen Anspruc h auf eine Fort schreibung des Preises aus der Position 04.05.11. D ie Bindung an den alten Preis finde dort ihre Grenze, wo d as Au s- maß der Mehrleistung jeden äquivalenten Rahmen s prenge. Das sei jedenfalls der Fall, wenn die Änderung mehr als 30 % der Vertragsvergütung ausmache. Dieser Ausnahmefall liege hier vor. Die Mehrleistung (4.725 Stück) überschreite die Leistung, die der Kalkulation der Kl ägerin zu der Position 04.05.11 zugrunde gelegen habe (50 Stück), um nahezu das 100 - fache. Daher schulde die Bekla g- te lediglich die ortsübliche und angemessene Vergütung, die der Sachverstä n- dige zutreffend mit 6,44 Wanddurchführungen ermittelt und die das Landger icht mit einem Mittelwert jeden falls nicht zum Nachteil der Klägerin der Berechnung des noch zuerkan n- te n Betrages zugrunde gelegt habe. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Im Ansatz zutreffend geht d as Berufungsgericht davon aus, dass der geltend gemachte Vergütungsanspruch für die ausgeführten 4.725 Stück Wanddurchführungen mit einer Größe bis zu 20 x 20 cm gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 , Satz 3 VOB/B i.V.m. § 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 VOB/B begründet sei n kann. a) Die von der Klägerin ausgeführten weiteren 4.725 Stück Wanddurc h- führungen in der Größe bis zu 20 x 20 cm sind nach der vertretbaren und von den Parteien im Tatsächlichen nicht angegriffenen Würdigung des Berufung s- gerichts Leistungen im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit 9 10 11 - 7 - Abs. 1 Satz 1 VOB/B . Nach diesen Regelungen muss es sich um Leistungen handeln, die der Auftragnehmer ohne Auftrag (oder was hier nicht in Betracht kommt unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag) ausgefü hrt hat. Lei s- tungen ohne Auftrag in diesem Sinne sind jedenfalls auch die nicht vereinbarten Leistungen im Sinne von § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B . Das sind solche Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung , nämlich des geschuldeten Wer k - erfolgs, erforde rlich, jedoch von der auf die einzelnen Ausführungsleistungen bezogenen Vergütungsvereinbarung nicht erfasst sind. Reichen die vertraglich vereinbarten Ausführungsl eistungen, die im Einheitspreisvertrag zu gleich der Be messung der Vergütung dienen , n icht aus, um den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeizuführen , gestattet § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B dem Auftraggeber, ei n- seitig zu verlangen, dass die zur Erreichung des ge schuldeten Erfolgs erforde r- lichen weiteren Leistungen vom Auftragnehmer durchgeführt w erden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392, 399) . Als Au s- gleich hierfür gewährt § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B dem Auftragnehmer einen Anspruch auf eine besondere, im Vertrag bisher nicht vereinbarte, (zusätzliche) Vergütung. Sie bestimmt sich nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 VOB/B . Fehlt es an der Forderung dieser im Vertrag nicht vereinbarten Ausfü h- rungsleistung durch den Auftraggeber , kann gleichwohl ein Vergütungsa n- spruch bestehen. Er ist in den Fällen der in § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B g e- nannten Anerkennung durch den Auftraggeber gerechtfertigt, weil sie nachträ g- lich dessen fehlende Veranlassung ersetzt. b) Die Leistung, deren Vergütung hier in Streit steht, ist eine solche im Sinne von § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B. Sie war zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich. Zwar hat das Berufungsgericht angenommen, sie sei nicht Gegenstand des zwischen den Parteien ursprünglich geschlossenen Vertrags über die Trockenbauarbeiten gewesen. Soweit es damit gemeint haben soll te, 12 13 - 8 - der ursprünglich von der Klägerin geschuldete Werkerfolg sei auch ohne He r- stellung dieser Wanddurchführungen mangelfrei erreichbar gewesen, wäre dies jedoch recht s fehlerhaft. Denn das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die streitgegenständliche Le istung zur Herbeiführung der von der Beklagten bea b- sichtigten Sanierung notwendig gewesen ist. Die Wanddurchführungen waren passend zu den Installationen von Leitungen, Kanälen und ähnlichem a n den von der Klägerin aufzustellenden Trockenbauständerwänden v or deren Einbau herzustellen. Damit konnten die der Klägerin übertragenen Trockenbauarbeiten nicht sinnvoll ohne diese Wanddurchführungen erbracht werden. Es ist une r- heblich, dass diese Leistung im Einzelnen der Ausschreibung nicht entnommen werden konnte. Dieser Umstand hat nur Bedeutung für die Frage, ob und wie die Leistung zu vergüten ist. c ) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte habe die zusätzliche Leistung der Klägerin mit der in ihrem Namen erklärten Aufforderung der P. GmbH zur Erstellung eines Nachtragsangebots vom 12. April 2005 im Sinne von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B nachträglich ane r- kannt. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht dem nicht en t- gegen, dass die Beklagte bei ihrer Aufforderung zur Abg abe eines Nac h- tragsangebots mit der von der Klägerin gewünschten Vergütung in Anl ehnung an die Position 04.05.11 nicht einverstanden war. Davon sind das vom Ber u- fungsgericht zu Recht als entscheidend angesehene Einverständnis mit der Leistung und die Billi gung als in den Vertrag einbezogen nicht in Frage gestellt. d ) Bei den in Rede stehenden Leistungen handelt es sich nach allem um Leistungen, die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu vergüten sind . Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die nach § 2 Nr . 6 VOB/B zu berechnende Vergütung aus der Urkalkulation abzuleiten. Hierfür sei auf die 14 15 16 - 9 - Position 04.05.11 des Leistungsverzeichnisses des Vertrages zurückzugreifen. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen seien die Leistungen ve r- gleichbar, weil in beiden Fällen die Wanddurchführungen vor dem Montieren der Platten angezeichnet und hergestellt würden. Auch habe die Klägerin in beiden Positionen nach dem erforderlichen Zeitaufwand kalkuliert. Letzteres sei damit die Grundlage der Preisermittlung für d ie vertragliche Leistung, die von der Klägerin ihrer Klageforderung zu Recht zugrunde gelegt worden sei. Diese Beurteilung ist in der Revision von keiner Partei angegriffen wo r- den . Sie beruht auch auf Grundsätzen, die der herrschenden Meinung in der Lit eratur entsprech en (Nachweise bei Althaus, BauR 2012, 359 ff.) . Zutreffend ist das Berufungsgericht auf dieser Grundlage davon a usgegangen, dass § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B in der Weise anzuwenden ist, dass die Vergütung aus dem vereinbarten Preis einer verglei chbaren Position des Leistungsverzeichnisses abzuleiten ist. Denn dies entspricht dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien von dem Inhalt dieser Klausel der als Allgemeine Geschäftsbedingu n- gen vereinbarten VOB/B. Die Beklagte hatte die Klägerin desha lb aufgefordert, hierfür ein Nachtragsangebot mit einem prüffähigen Kalkulationsnachweis ei n- zureichen. Die Klägerin hatte dem entsprochen. Die Parteien haben - auch im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren - nur darüber gestritten, welches die z u- treffende Vergleichsposition aus dem Leistungsverzeichnis ist. Damit kommt es nicht darauf an, wie eine objektive Ausle gung des § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B vo r- zuneh men wäre . Haben die Vertragsparteien eine Klausel übereinstimmend in einem bestimmten Sinne verstanden, so geht dieser übereinstimmende Wille nicht nur der Auslegung einer Individualvereinbarung, sondern auch der Ausl e- gung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor ( BGH, Versäumnisurteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 16 m.w.N. ). 17 - 10 - 2. Das B erufungsgericht vertritt die Auffassung, die Bindung an den alten Preis finde dort ihre Grenze, wo das Ausmaß der Mehrleistung jeden äquivale n- ten Rahmen sprenge. Das sei jedenfalls der Fall, wenn die Änderung mehr als 30 Prozent der Vertragsvergütung ausma che. Diese Auffassung kann so nicht geteilt werden. Das Berufungsgericht lässt nicht erkennen, aus welchem Grund es die Bindung an den vereinbarten Preis nicht mehr für gegeben hält. Der Hinweis auf Kapellmann/Messe rschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 217, und auf die große Mengenmehrung, die allerdings irrtümlich auf das 1.000 - fache angesetzt wird, lässt vermuten, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage annehmen will. I n- soweit ist das Berufungsurtei l jedoch nicht ausreichend begründet. Die Vorau s- setzungen des Wegfalls der Geschä ftsgrundlage ergeben sich aus § 313 Abs. 1 und 2 BGB. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden g e- meinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschä ftsgegner e r- kennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertrag s- partei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGH, Urteil vom 30. Jun i 2011 - VII ZR 13/10, BGHZ 190, 212 Rn. 21). Grundsätzlich ist es möglich, dass die Parteien bestimmte Vorstellungen zu der tatsächlichen Menge der unter Position 04.05.11 ausgeschriebenen oder einer vergleichbaren Leistung entwickelt haben, die zur Grund lage des Vertrages geworden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2011 - VII ZR 216/08, BauR 2011, 1162 = NZBau 2011, 353). Diese Vorstellungen müssten sich als falsch herausgestellt haben. Die Parteien müssten, wenn sie dies vorausgesehen hätten, den Ve r- trag anders geschlossen haben. Eine Anpassung des Vertrages kann zudem nur gefordert werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverte i- lung, das Festhalten am unver änderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. 18 - 11 - Zu diesen Voraussetzungen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen g e- troffen. Allein der Umstand, dass die einer Position zugrunde gelegte Menge drastisch überschritten wird, begründet nicht den Wegfall de r Geschäftsgrun d- lage. Insbesondere gibt es keinen vom Einzelfall unabhängigen Prozentsatz der Vertragsvergütung, der die Annahme rechtfertigt, eine bestimmte Menge sei Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden (so aber Kapel l- mann/Messe rschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 217; Leinemann/Schoofs, VOB/B, 4. Aufl ., § 2 Rn. 215: Wegfall der Geschäftsgrun d- lage bei einer Änderung, die mehr als 30 % der Vertragsvergütung ausmacht). Auch hat das Berufungsgericht nicht begründet, warum es den Vertrag in der vorgenommenen Weise anpasst. 3. Das Berufungsgericht erhält durch die Aufhebung und Zurückverwe i- sung Gelegenheit, die notwendigen Feststellungen zu treffen und insoweit e r- neut zu entscheiden. Dabei wird es jedoch zuvor zu prüfen haben, ob der vo n der Klägerin verlangte Preis schon deshalb nicht gefordert werden kann, weil die ihm zugrunde liegende Preisvereinbarung nichtig ist. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch besteht nicht, wenn die Ve r- einbarung, auf der Grundlage des in der Position 04. 05.11 vereinbarten Ei n- heitspreises eine Vergütung nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung zu bestimmen , sittenwidrig und nichtig ist , § 138 Abs. 1 BGB . Das kommt in B e- tracht. a) Der Senat hat bereits entschieden, dass d ie Prüfung der Sittenwidri g- keit auf die Vereinbarung einzelner Einheitspreise und auch auf die Vereinb a- rung der Preisbildung für den Fall der Mengenmehrung beschränkt werden kann . Denn diese Vereinbarungen bil den Teile des Rechtsgeschäfts, deren Si t- 19 20 21 - 12 - tenwidrigkeit unabhängig davon beurteilt werden kann, ob die sonstigen Reg e- lungen des Rechtsgeschäfts sittenwidrig sind. Bei der Beurteilung kommt es maßgeblich darauf an, welcher Preis im Vertrag vereinbart ist und wie sich di e- ser Preis auf die neue Vergütung aus wirkt ( vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213 Rn. 9 ). In der Rechtsprechung ist es a n- erkannt, dass die Vereinba rung eines Preises gem äß § 138 Abs. 1 BGB sitte n- widrig sein kann, wenn der Preis in einem auffälligen Missverhältnis zur Gege n- leistung steht. Dafür erforderlich ist sowohl ein objektiv auffälliges, wucherähnl i- ches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung als auch das Hinzutreten subjektiver Umstände, wie zum Beispie l das Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten ( BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 VII ZR 201/06, aaO Rn. 11 m.w.N.). Dabei sind die subjektiven Umstände des Tatbe standes des § 138 Abs. 1 BGB häufig einem direkten Nachweis nicht z u- gängl ich und können oft nur aus den objektiven Umständen erschlossen we r- den, wobei in manchen Fallgestaltungen Art und Ausmaß der objektiven U m- stände eine Vermutung für das Vorliegen auch der subjektiven Tatbestand s- merkmale begründen (BGH, Urteil vom 18. Dezemb er 2008 - VII ZR 201/06, aaO Rn. 11 m.w.N.). Hiervon ausgehend hat der Senat angenommen, jedenfalls eine entw e- der auf § 2 Nr. 3 oder § 2 Nr. 5 VOB/B gegründete Vereinbarung der Parteien, für Mehrmengen eine (im Vergleich zum üblichen und angemessenen Pr eis) um mehr als das Achthundertfache und damit außerordentlich überhöhte Vergütung festzulegen, begrün de die Vermutung, ihr liege ein sittlich verwerfliches G e- winnstreben des Auftragnehmers zugrunde. Diese Vermutung gründet sich auf die Besonderheiten des Bauvertrages. Die Vereinbarung eines außerordentlich überhöhten Preises für Mehrmengen fußt auf der Vereinbarung eines außero r- dentlich überhöhten Einheitspreises in der dem Preisanpassungsverlangen z u- grunde liegenden Position des Leistungsverzeichnisses. Regelmäßig beruht die 22 - 13 - Vereinbarung dieses Einheitspreises auf einem entsprechenden Angebot des Auftragnehmers , dem das Leistungsverzeichnis zum Zwecke der Bepreisung übergeben worden ist. In dem Fall, dass der Auftragnehmer in einer Position des Leistungsv erzeichnisses einen außerordentlich überhöhten Einheitspreis angegeben hat, besteht die widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Position auf eine Mengenmehrung hofft und durch Preisfortschreibung auch für diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöh ten Preis erzie len will . Die ve r- tragsuntypische Spekulation des Auftragnehmers durch Einsatz deutlich übe r- höhter Einheitspreise ist regelmäßig mit der Erwartung verbunden, einen a u- ßerordentlichen Gewinn zu erzielen, der andererseits zu nicht eingeplanten M ehrkosten bei dem Auftraggeber führt, denen kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Regelmäßig beruht die Bildung überhöhter Preise auch auf einem nicht offengelegten Informationsvorsprung des Auftragnehmers , der A n- lass zu der Spekulation gibt, sei e s die auf Tatsachen oder Erfahrungssätze gegründete Erwartung oder sogar die Gewissheit von Mengenmehrungen. Di e- ses Verhalten eines späteren Auftragnehmers widerspricht eklatant dem g e- set z lichen Leitbild eines Vertrages, das - nicht anders als die Vergabe - und Ve r- tragsordnung für Bauleistungen - einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistung saustausch im Blick hat, vgl. § 157 BGB. Es begründet die Vermutung, der Auftraggeber, der über entsprechende Informationen möglicherweise nicht verfügt oder die mit der Preisgestaltung verfolgte Absicht im Einzelfall nicht e r- kennt, solle aus sittlich verwerflichem Ge winnstreben übervorteilt werden ( BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, aaO Rn. 15). b) Vergleichbares gilt für die Vereinbarung einer Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Le istung erforderlich werden (§ 1 Nr. 4 Satz 1, § 2 Nr. 6 Abs. 2, Nr. 8 Abs. 2 VOB/B). 23 - 14 - Der Senat hat es in seinem Ur teil vom 18. Dezember 2008 (VII ZR 201/06, a aO ) für unerheblich gehalten, ob das auffällige Missverhältnis zwischen neu ermitteltem Preis und Gegenleistung auf ein er Mengenmehrung im Sinne von § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B oder einer Änderung des Bauentwurfs oder and eren Anordnungen im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B beruht. Mit der Mö g- lichkeit des Eintritts jeder der Varianten rechnen die Parteien eines Bauvertr a- ges von vorherein, was sich an der entsprechenden vorsorglichen Vereinbarung der Vergütung zeigt. Deshalb ist auch die Annahme der Vermutung gerechtfe r- t igt, ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben liege der Preisbildung zugrunde, wenn sie zu einem außerordentlich überhöhten Preis führt. Gleiches gilt für die (vorsorgliche) Vereinbarung der Vergütung für (bisher) im Vertrag nicht vorg e- sehene , aber erforde rliche Leistungen. Auch mit der Möglichkeit einer derart i- gen Änderung rechnen die Parteien eines Bauvertrages aufgrund der allgeme i- nen Erfahrungen von vornherein, weshalb sie mit der VOB/B hierfür ebenfalls bereits eine Vergütungsvereinbarung treffen. Auch auf diese im Rahmen der vertraglichen Leistung erforderlich werdenden Änderungen können sie deshalb in gleicher Weise spekulieren. c) Der für die zusätzliche n Leistungen geforderte, nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B berechnete Preis beträgt 359.005 (4.725 x 65,50 16 % Umsatzsteuer) . Der vom Sachverständigen ermittelte ortsübliche und a n- gemessene Preis für rechteckige Ausschnitte beträgt 45.549 x 9,64 brutto). Der geltend gemachte Preis beträgt damit nahezu das Achtfac he des üblichen Preises. Ein solches Verhältnis stellt auch unter Berücksichtigung von gewissen Schwankungen zwischen einzelnen Einheitspreisen im Vergleich zu üblichen Preisen, die sich bei den ursprünglich ausgeschriebenen Mengen hä u- fig ausgleichen werde n, ein auffälliges Missverhältnis dar. Dieses ist auch w u- cherähnlich. Für diese Feststellung bedarf es allerdings einer zusätzlichen Ko n- trolle, ob der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche 24 25 - 15 - Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absol ut gesehen als auch im Vergleich zu Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hinge nommen werden kann. Denn obwohl die ei n- zelne Preisermittlungsregelung für sich genommen an dem Maßstab der Si t- tenwidrigkei t zu messen ist, kann von einer wucherähnlichen Auswirkung nur gesprochen werden, wenn der Werklohn insgesamt in nennenswerter W eise beeinflusst wird, die zugleich auch die Vermutung sittlich verwerflichen Gewin n- strebens trägt. Dabei kommt in Betracht, das s je größer der absolute Betrag ist, desto kleiner die relative Überschreitung sein kann, bis zu der die Auswirku n- gen noch hingenommen werden können. Hier beträgt die absolute Überschre i- tung des Preises 313.456 hezu 39 % der Gesamtabrechnung s- summe bei Ansatz der üblichen Preise (1.125.000 313.456 Beide Werte sind jedenfalls ausreichend erheblich, ohne dass feste Grenzwerte bestimmt werden müssten. d) D as auffällige und wucherähnliche Missverhältnis begründet die Ve r- mutung, der Auftraggeber solle aus sittlich verwerflichem Gewinnstreben übe r- vorteilt werden. Diese Vermutung ist widerlegba r (vgl. BGH, Urteil vom 18. De - zember 2008 VII ZR 201/06, aaO Rn. 16 ff.). Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Der Klägerin ist Gelegenheit zu geben, zur Vermutung ihrer verwerflichen Gesinnung Stellung zu nehmen und diese zu widerlegen. Bisher steht nur fest, dass die Klägerin ihren Preis so hoch kalk u- liert hat, weil sie 131 Minuten Arbeitszeit pro Ausschnitt angesetzt hat, während nach dem Sachverständigengutachten hierfür regelmäßig tatsächlich nur 15 Minuten Arbeitszeit gebraucht werden. Das ist für sich genommen nicht geei g- net, die Vermutung z u widerlegen. 26 - 16 - III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Für den Fall, dass das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit der Vergütungsvereinb a- rung für die in Rede stehenden Leistungen bejaht, tritt a n die Stelle der nicht i- gen Verei nbarung zur Vergütung die Vereinbarung, die Leistungen nach den üblichen Einheitspreisen zu vergü ten (vg l. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, aaO Rn. 29 ff.). Entgegen der Ansicht der Revision ist das B e- rufungsgericht verfahrensfehlerfrei d avon ausgegangen, dass die vom Landg e- richt ermittelte Höhe der ortsüblichen und angemessenen Vergütung für die in Rede stehenden Leistungen jedenfalls nicht zu Ungunsten der Klägerin unz u- treffend ist. Der gerügte Gehörsverstoß liegt nicht vor. Mit ihrer Be rufungsb e- gründung hat die Klägerin die Anhörung des Sachverständigen nur noch zu der Frage begehrt, ob die Leistungen mit der ausgeschriebenen Position 04.05.11 27 - 17 - vergleichbar seien. Die Ermittlung der Höhe der ortsüblichen Vergütung hat sie dagegen nicht mehr angegriffen. Das Berufungsgericht war deshalb zu einer Anhörung des Sachverständigen zu diesem Punkt nicht verpflichtet. Kniffka Safari Chabestari Eick Halfmeier Kartzke Vorinstanzen: LG Mühlhausen, Entscheidung vom 20.05.2009 - 1 HKO 124/06 - OLG Jena, Entscheidung vom 07.04.2010 - 7 U 499/09 -
Full & Egal Universal Law Academy