BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 69/07 vom 18. November 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin-nen Dr. Kessal-Wulf und Harsdorf-Gebhardt am 18. November 2009 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision ge-gen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. Februar 2007 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zu-r374ckverwiesen. Streitwert: 72.000 200 Gr374nde: Die Beschwerde f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache. Die Verurteilung des Beklagten auf der Grundlage des vom Kl344ger behaupteten Darlehens (1.) beruht ebenso wie die hilfsweise angenommene Herausgabepflicht 1 - 3 - aus einem vom Beklagten behaupteten Spielauftrag (2.) auf einer Verlet-zung des Anspruchs des Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG. 1. Das Landgericht hatte sich nach Vernehmung der Zeugen K. und Frau C. , Einsichtnahme in Fotos und mehrfache Anh366-rung der Parteien nicht vom Abschluss eines Darlehensvertrages 374ber-zeugen k366nnen. Das Berufungsgericht ist nach dem Ergebnis der erstin-stanzlich durchgef374hrten Beweisaufnahme und nach Anh366rung der Par-teien zu der 334berzeugung gelangt, der dem Beklagten vom Kl344ger 374ber-gebene Geldbetrag sei als bis Weihnachten 2004 r374ckzahlbares Darle-hen gew344hrt und nicht zur Durchf374hrung eines Spielauftrags 374berlassen worden. Den Beweis der Darlehensabsprache hat es durch die erstin-stanzliche Aussage des Zeugen K. als gef374hrt angesehen. 2 a) Dieses verfahrensrechtliche Vorgehen verst366337t gegen 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und verletzt zugleich den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Geh366r (vgl. Senatsbeschluss vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05 - VersR 2006, 949 Tz. 1). Die Beschwerde beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht zu vom Landgericht abweichenden Tatsa-chenfeststellungen jedenfalls nicht ohne erneute Vernehmung des Zeu-gen K. und auch nicht ohne Vernehmung des vom Beklagten benann-ten Zeugen H. gelangen durfte. 3 aa) Der Zeuge K. musste schon deshalb vom Berufungsgericht vernommen werden, weil das Landgericht von einer W374rdigung seiner Aussage mangels Entscheidungserheblichkeit ganz abgesehen hatte. In einem solchen Fall ist das Berufungsgericht verpflichtet, den Zeugen selbst zu vernehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - III ZR 295/98 - NJW-RR 2000, 432 unter II 2 b). Das dr344ngte sich hier insbe- 4 - 4 - sondere deshalb auf, weil aufgrund der vom Beklagten vorgelegten ei-desstattlichen Versicherung des Kellners H. und der Fotos der Hotel-lobby beachtliche Zweifel daran erkennbar waren, ob die vom Zeugen K. angegebene Entfernung zum Tisch des Kl344gers und des Beklagten stimmte und ob er wegen anderer G344ste und laufender Musik in der Lage war, den Gespr344chsinhalt ausreichend wahrzunehmen. bb) Die Vernehmung des Zeugen H. h344lt das Berufungsgericht f374r 374berfl374ssig, weil er nach dem Inhalt seiner eidesstattlichen Versiche-rung lediglich habe mutma337en k366nnen, der Zeuge K. habe das Ge-spr344ch gar nicht h366ren k366nnen. Darin liegt eine vorweggenommene Be-weisw374rdigung, die im Prozessrecht keine St374tze findet und Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Januar 2008 - IV ZR 9/06 - VersR 2008, 659 Tz. 3 m.w.N.). Die Vernehmung des Zeugen H. h344tte auch nicht deshalb abgelehnt werden d374rfen, weil er nur in erster Instanz, nicht aber ausdr374cklich in der Berufungserwiderung be-nannt war. Der Hinweis auf dessen eidesstattliche Versicherung gen374gte, um daraus konkludent den Antrag auf dessen Vernehmung ersehen zu k366nnen (vgl. zur konkludenten Bezugnahme BGH, Beschl374sse vom 5. M344rz 2008 - XII ZB 182/04 - NJW 2008, 1740 Tz. 11, 12 und vom 15. Februar 1995 - XII ZB 7/95 - NJW 1995, 2112 unter II 1 b). Der Be-klagte durfte sich im 334brigen in seiner Berufungserwiderung auf die Ver-teidigung des erstinstanzlichen Urteils beschr344nken (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 195/05 - NJW 2007, 2106 Tz. 43, 44 m.w.N.). Eine Regelung, die es dem Berufungsbeklagten auferlegte, erst-instanzliches Vorbringen zu wiederholen oder jedenfalls in Bezug zu nehmen, existiert nicht (BVerfG NJW 2000, 131). 5 - 5 - 6 b) Das Landgericht hat die Abweisung des Darlehensr374ckzah-lungsanspruchs ma337geblich auf 304u337erungen des Kl344gers bei seiner An-h366rung in der m374ndlichen Verhandlung vom 15. Februar 2006 gest374tzt. Es hatte aus diesen spontanen Angaben des Kl344gers, dem anschlie337en-den Eingreifen seines Anwalts durch Zuschieben eines Zettels und der folgenden Erkl344rung des Kl344gers den festen Eindruck gewonnen, dieser habe das Geld dem Beklagten tats344chlich im Zusammenhang mit einem Spielauftrag 374berlassen. Das Berufungsgericht misst diesen 304u337erungen des Kl344gers keine Bedeutung bei, weil er bei seiner pers366nlichen Befra-gung in der Berufungsverhandlung habe klarstellen k366nnen, dass folgen-de S344tze hypothetisch unter der Annahme eines Spielvertrages gestan-den h344tten: "Wenn der Beklagte mich gefragt h344tte, w344re ich sicherlich mitgekommen. Es ging ja um mein Geld." Auch das ist verfahrensrechtlich zu beanstanden und verst366337t ge-gen Art. 103 Abs. 1 GG. 7 aa) Das Berufungsgericht nimmt den vom Landgericht mit Recht f374r bedeutsam gehaltenen vorangehenden Satz nicht zur Kenntnis: "Der Beklagte hat erkl344rt, dass ich nicht mitkommen solle, um nicht sein Spielsystem kennen zu lernen." Dieser Satz l344sst f374r hypothetische 334ber-legungen oder konjunktivische Formulierungen im Sinne des Kl344gers schwerlich Raum. Es verst366337t auch gegen 247 286 ZPO, die sorgf344ltige, abgewogene und nachvollziehbare W374rdigung des Landgerichts mit kur-zen und inhaltsleeren formelhaften Wendungen beiseite zu schieben (vgl. zur ordnungsgem344337en W374rdigung nach 247 286 ZPO BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 aaO). 8 - 6 - 9 bb) Schlie337lich h344tte das Berufungsgericht von der auf die konkre-te Verhandlungssituation abstellenden W374rdigung des Landgerichts nicht ohne die vom Beklagten beantragte Vernehmung der Richterin und des Prozessbevollm344chtigten des Beklagten abweichen d374rfen. 2. Dem auf einen Spielauftrag gest374tzten Hilfsvorbringen des Kl344-gers hat das Landgericht nach Parteivernehmung des Beklagten den Er-folg versagt. Es hat sich davon 374berzeugt, dass er das Geld beim Spie-len f374r den Kl344ger verloren hat. Demgegen374ber bejaht das Berufungsge-richt einen Herausgabeanspruch nach 247 667 BGB, weil der Beklagte die Ausf374hrung des Auftrags nicht bewiesen habe. Die Parteivernehmung sei unzul344ssig gewesen. An der Beweisbarkeit der Behauptungen des Be-klagten fehle nicht nur das "T374pfelchen auf dem i", vielmehr spreche im Gegenteil mehr f374r den Wahrheitsgehalt der Behauptung des Kl344gers. 10 Dieser Beurteilung ist schon wegen der vorstehenden Ausf374hrun-gen unter 1. der Boden entzogen. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, dass das Berufungsgericht nicht mitteilt, welcher Behauptung des Kl344gers Wahrheitsgehalt beigemessen werde. Davon abgesehen ist die W374rdigung des Berufungsgerichts f374r sich genommen verfahrensfehler-haft und als Geh366rsversto337 zu werten, weil es sich mit der ausf374hrlichen Beweisw374rdigung des Landgerichts und dem Vorbringen des Beklagten nicht auseinandergesetzt hat. Es geht insbesondere nicht darauf ein, dass bei einem Spielauftrag Beweismittel f374r den Verlust nach dem Vor-trag des Beklagten grunds344tzlich nicht vorhanden sind (vgl. zur Partei-vernehmung in solchen F344llen BGH, Urteil vom 9. M344rz 1990 - V ZR 244/88 - NJW 1990, 1721 unter I 1 b). Der Kl344ger behauptet auch nicht, wie von ihm zu beweisen w344re (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 11 - 7 - - III ZR 147/03 - NJW-RR 2004, 927 unter II 1), dass die Sicherung von Beweismitteln Inhalt des Auftrags gewesen sei. 3. Der Senat verweist die Sache gem344337 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO an einen anderen Spruchk366rper des Berufungsgerichts zur374ck. 12 Terno Dr. Schlichting Seiffert Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG Hanau, Entscheidung vom 28.04.2006 - 9 O 258/05 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.02.2007 - 16 U 110/06 -
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