ECLI:DE:BGH:2017:310517UVIIIZR69.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 69/16 Verkündet am: 31. Mai 2017 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 531 Abs. 2 In der Berufungsi nstanz neu sind alle Angriffs - und Verteidigungsmittel, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz nicht vorg e- bracht worden sind oder die zunächst vorgebracht, dann aber fallen gelassen worden sind (vgl. § 399 ZPO). Hierzu gehört ein in der ersten Instanz angetr e- tener Sachverständigen - oder Zeugenbeweis, der mangels Einzahlung des a n- - 2 - geforderten Vorschusses g e mäß §§ 402, 379 Satz 2 ZPO nicht erhoben worden ist, nicht ohne weiteres (in A b grenzung zu BGH, Urteil vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 152/81, NJW 1982, 2559 unter 3 a [zu § 528 Abs. 2 ZPO aF]). BGH, Urteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 69/16 - OLG Frankfurt am Main LG Hanau Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Mai 2017 durch die Vorsitz ende Richterin Dr. Milger, die Richterin nen D r. Hessel und Dr. Fetzer sowie d ie Richter Dr. Bünger und Hoffmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. März 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin kaufte von der Beklagten Anfang 201 3 das Pferd K . zum ergabe bemängelte die Klägerin eine peri o- disch auftretende entzündliche Augenerkra nkung. Die Beklagte bestritt den 1 - 3 - Mangel, bot der Klägerin aber an, sich im Austausch ein anderes Pferd aus ihrem Besta nd auszusuchen. Die Klägerin suchte sich daraufhin An fang 2014 ein anderes Pferd aus. Bei diesem zweiten Pferd ( " N . " ) bemängelte die Kl ä- gerin später " Spat " b eziehungsweise Lahmheit infolge eines Röntgenbefundes mit klinis chen Auswirkungen und erklärte - nach vergeblicher Fristsetzung zur Nacherfüllung - den Rücktritt vom Kaufvertrag. Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin die Zahlung von 17.217,97 sowie entstandene Fütterungs - und sonstige Kosten) nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten, Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferde s N . , sowie die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich künftiger Schäden. Das Landgericht hat die Parte ien darauf hingewiesen, dass es den Aus - tausch der Pferde als Tauschvertrag nach § 480 BGB einordne, weshalb die Klägerin nicht die Rückzahlung des Kaufpreises, sondern allenfalls die Rückg a- be des Pferdes K . sowie Ersatz der für das Pferd N . im F all seiner Ma n- gelhaftigkeit vergeblich getätigten Aufwendungen verlangen könne . Die Kläg e- rin hat daraufhin mitgeteilt, sie habe kein Interesse, " statt des lahmen Pferdes N . das blinde Pferd K . zu erhalten " und werde unter diesen Umständen auch de n für die Einholung eines Gutachtens über die Mangelhaftigkeit von N . geforderten Vorschuss nicht einzahlen. Das Landgericht hat daraufhin das Sachverständigengutachten nicht eingeholt und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat keinen E r- folg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht zu. Zwar sei das Landgericht zu Unrecht von einem Tausc h- geschäft ausgegangen. Denn die Vereinbarung der Parteien über den A u s- tausch der Pferde sei rechtlich als Einräumung eines Nacherfüllungsanspruchs zu werten. Gleichwohl habe die Klage keinen Erfolg, weil die Klägerin den Beweis der Mangelhaftigkeit des Pferdes N . nicht geführt h abe. Die Aussage des Zeugen Dr. W . reiche hierzu, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt h a- be, nicht aus. Mit der weiteren Beweisführung zur Feststellung des von ihr b e- haupteten Mangels einer " Lahmheit " des Pferdes N . sei die Klägerin im Ber u- fungsverfahren nach § 531 Abs. 1 , § 296 A bs. 1, § 282 ZPO ausgeschlossen. Denn sie habe durch ihre Weigerung, de n ihr mit Beweisbeschluss vom 20. A p- ril 2015 auferlegten Kostenvorschuss einzuzahlen, die gebotene Beweisführung vereitelt. Entschuldigungsgründe für die Unterlassung der Vorschusszahlu ng habe die Klägerin mit der Berufung nicht geltend gemacht und seien auch nicht ersichtlich. Die Durchführung der Beweisaufnahme sei der Klägerin auch z u- mutbar gewesen. II. 5 6 7 8 9 - 5 - Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufung sgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Rückabwicklung des Kaufvertrages (§ 346 BGB iV m § 437 Nr. 2, § § 440, 323 BGB) sowie auf Ersatz v ergeblicher Aufwendun gen (§ 437 Nr. 3, § 284 BGB) nicht verneint werden. Zu Recht ist das Be rufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Austausch der beiden Pferde nicht als Tauschvertrag im Sinne des § 480 BGB, sondern als eine einvernehmlich durchgeführte Nacherfüllung (Ersatzli e- ferung) zu werten ist. Nachdem die Klägerin die Beklagte im Hinblick auf die von ihr behaupteten Mängel des ersatzweise gelieferten Pferdes N . unter Fristsetzung vergeblich zur Nacherfüllung aufgefordert hatte, kam es deshalb für die Begründetheit des Rückabwicklungsbegehrens der Klägerin allein auf die Ma ngelhaftigkeit des ersatzweise gelieferten Pferdes N . an. Insoweit hatte die Klägerin den Antrag auf Einholung eines Sachverstä n- digengutachtens in der Berufungsinstanz aufrechterhalten. Diesen Beweisa n- trag durfte das Berufungsgericht jedoch nicht - wie geschehen - nach § 531 Abs. 1, § 296 Abs. 1, § 282 ZPO zurückweisen. 1. Nach § 531 Abs. 1 ZPO bleiben Angriffs - und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, ausgeschlossen. Hieran fehlt es. Zwar kann e in An trag auf Vernehmung eines Zeugen oder auf Einholung eines Sachverständigengutach tens bei unterbliebener Ei n- zahlung des angeforderten Auslagenvorschuss es unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden (BGH, Urteil vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 1 5 2/81, NJW 1982, 2559 u nter 2 b; Beschlü ss e vom 27. November 1 99 7 - III ZR 246/96, NJW 1998, 761 unter 1 b; vom 10. Mai 2016 - VIII ZR 97/15, GE 2016, 1207 Rn. 11). 10 11 12 13 - 6 - Auf diese Weise ist das Landgericht aber gerade nicht verfahren, denn es hat den Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Mangelhaftigkeit des Pferdes N . nicht z urückgewiesen, sondern in seinem Urteil lediglich ausgeführt, das Gutachten s ei gemäß § § 402, 379 Satz 2 ZPO nicht eingeholt worden , weil die angeforderte Vorschusszahlung unterblieben ist . Z udem hat das Landgericht weder die Vorschrift des § 296 ZPO zitiert, noch de ren Voraussetzungen geprüft. In einem solchen Fall scheidet eine Zurüc k- weisung durch das Berufungsgericht nach § 531 Abs. 1 ZPO vo n vornherein aus (vgl. BVerfG E 69, 145 [ zu einer Zurückweisung nach §§ 296, 528 Abs. 3 ZPO aF ] ). 2. Das Berufungsgericht durfte die vom Landgericht unterlassene Z u- rückweisung auch nicht etwa selbst vornehmen . Denn nach der Rechtspr e- chung des Bundesgeri chtshofs kann das Rechtsmittelgericht weder eine von der Vorin stanz unterlassene Zurückweisung nachholen noch die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewendete Verspätung salternat i- ve stüt zen (BGH, Urteil e vom 4. Mai 2005 - XII ZR 23/ 03, NJW - RR 2005, 1007 unter 2 b bb; vom 22. Februar 2006 - IV ZR 56/05, BGHZ 166, 227 Rn. 12 ; vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, NJW - RR 2013, 655 Rn. 11). Unabhängig davon ist aber auch die Annahme des Berufungsgerichts, eine Zurückweisung des Antrags auf E inholung eines Sachverständigengutachten s über die Mangelha f- tigkeit des Pferde s N . hätte auf § 296 Abs. 1 ZPO gestützt werden können , von Rechtsfehlern beeinflusst . Die vom Berufungsgericht allein in Betracht ge zogene Vorschrift des § 296 Abs. 1 Z PO ist schon nicht einschlägig, weil sie sich nur auf die Versä u- mung bestimmter , ausdrücklich genannter Fristen bezieht, zu der eine Frist zur Einzahlung eines Auslagenvorschusses nicht gehört. Vielmehr hätte eine Z u- rückweisung (durch das Landgericht) nur unter den Voraussetzungen des § 296 14 15 16 - 7 - Abs. 2 ZPO erfolgen können. D ies hätte allerdings unter anderem eine grobe Nachlässigkeit der Klägerin vorausgesetzt, an der es fehlte. D enn die Klägerin hatte die Einzahlung des Kostenvorschusses ausdrücklich mit dem Hi nweis a b- gelehnt, sie habe kein Interesse daran, statt des " lahmen N . " den " blinden K . " zu erhalten. Dies bezog sich ersichtlich auf die - auch vom Berufungsg e- richt als rechtlich unzutreffend eingeordnete - Auffassung des Landgerichts, bei dem A ustausch der Pferde handele es sich um einen Tauschv ertrag nach § 480 BGB mit der Folge, dass die Klägerin auch bei Nachweis der Lahmheit des Pferdes N . ihr hauptsächliches Klageziel, nämlich die Rückzahlung des Kau f- vertrages , nicht hätte erreichen kön nen, sondern allenfalls die Rückgabe von K . und Ersatz der Verwendungen für N . . Dass die Klägerin angesichts die ser - vom Landgericht auch im Folgenden beibehaltenen (unzutreffenden) - Rechtsauffas sung des Gerichts von der Einzahlung des geforder ten Vorschu s- ses abgesehen hat , begründet keine grobe Nach l ässigkeit . 3 . Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus a n- deren Grün den als richtig dar (§ 561 ZPO), denn eine Nichtzulassung des A n- trag s auf Einholung eines Sachverständ ige n gutachtens über die Mangelha f- tigkeit des Pferdes N . war auch nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt . a) Allerdings sind nac h dieser Vorschrift in der Berufungsinstanz neue Angriffs - und Verteidigungsmittel nur unter bestimmten ( eingeschrän kten ) Voraussetzungen zu zulassen. Neu sind dabei alle Angriffs - und Verteidigungsmittel, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz nicht vorgebracht worden sind; dazu gehören auch solche, die die Partei zwar zunächst vorg e- bra cht, dann aber fallen gelassen hat ( vgl. § 399 ZPO). 17 18 19 20 - 8 - Allerdings hat der Senat in einer älteren Entscheidung (Urteil vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 152/81 , NJW 1982, 2559 unter 3 a ; ebenso Münc h Kom m- ZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl. § 520 Rn. 66; Hk - ZPO/Wöstmann, 7 . Aufl., § 531 Rn. 6 ) angenommen, bei einem Zeugenbeweis, für den ein in der ersten Instanz angeforderter Kostenvorschuss nicht eingezahlt worden sei, handele es sich um ein in der Berufungsinstanz neues Angriffs - oder Verteidigungsmittel im Sinne des § 52 8 Abs. 2 ZPO aF, das deshalb bei Vorliegen der weiteren Vorausse t- zungen dieser Vorschrift zurückgewiesen werden könne. Hieran hält der Senat indes jedenfalls unter der Geltung des § 531 ZPO nicht fest. N eu ist ein Beweisantritt vielmehr nur dann, wenn er entweder in der ersten Instanz überhaupt nicht oder zwar zunächst gestellt, aber im Folgenden au f ihn verzichtet worden ist (§ 399 ZPO) . Hieran fehlt es jedoch, denn die Kl ä- gerin hat te das Sachverständigengutachten bereits in der ersten Instan z bea n- trag t und in der Folgezeit auch nicht darauf verzichtet. Die bloße Nichtzahlung eines geforderten Vorschusses kann grundsätzlich nicht als Verzicht auf das Beweismittel angesehen werden ; zudem hat die Klägerin die unterbliebene Vorschusszahlung hier ausdrückli ch mit dem Hinweis auf die vom Landgericht zum " Tausch " geäußerte (unrichtige) Rechtsauffassung be gründet, so dass auch aus diesem Grund von einem Verzicht auf das Beweismittel keine Rede sein kann. b) I m Übrigen wären selbst im Fall eines in der ersten Instanz erklärten Verzichts der Klägerin auf den Beweisantritt die Voraussetzung en einer Zula s- sung eines in der Berufungsinstanz erneut gestellten Beweisa ntrags nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gegeben gewesen . Denn nach der (unrichtigen) Rechtsauffassu ng des Landgerichts waren die Mangelhaftigkeit des Pferdes N . und der darauf bezogene Beweisantritt für die von der Klägerin in erster Linie erstrebte Rückabwicklung des Kaufvertrages beziehungsweise die Rüc k- 21 22 - 9 - zahlung des Kaufpreises unerheblich und h at dies das Prozessverhalten der Klägerin in der ersten Instanz beeinflusst. III. Nach alledem kann das Berufun gsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist zur neuen Verhandlung und Ent scheidung an das Berufungsgericht zurückz u- verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglic h- keit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Hoffmann Vorinstanzen: LG Hanau, Entscheidung vom 25.09.2015 - 4 O 335/14 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.03.2016 - 16 U 221/15 - 23
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