BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 70/07 Verk374ndet am: 18. Juli 2008 L e s n i a k, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 675, 433 Die nach Vertragsschluss einsetzende defizit344re Entwicklung eines Mietpools l344sst allein nicht den Schluss auf einen Beratungsfehler des Verk344ufers zu. BGH, Urt. v. 18. Juli 2008 - V ZR 70/07 - OLG Celle LG Verden - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. M344rz 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte), deren pers366nlich haftender Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, kauft Altwohnbest344nde auf, nimmt an ih-nen Renovierungsma337nahmen vor und ver344u337ert sie nach Aufteilung in Woh-nungseigentum weiter. Ende 1998 erwarb sie eine Wohnanlage in E. und teilte diese im April 1999 in 78 Wohnungen auf. 1 Mit notariellem Vertrag vom 19. Juli 1999 kauften die Kl344gerin und ihr Ehemann, der Drittwiderbeklagte, eine Wohnung dieser Anlage von der Beklag-ten. Ferner traten sie einer von einer Schwesterfirma der Beklagten verwalteten Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei. Den Vertragsschl374ssen vorange- 2 - 3 - gangen waren Beratungsgespr344che, in denen Beauftragte der Beklagten einen Vorschlag zur Finanzierung des Kaufpreises gemacht und auf dieser Grundlage in einer sog. Musterrentabilit344tsberechnung den monatlichen Eigenaufwand der Kl344gerin und ihres Ehemanns errechnet hatten. Als ihnen monatlich zuflie337ende Mieteinnahmen waren dabei 495 DM (7,50 DM/qm) abz374glich 50 DM Verwal-tungskosten angesetzt worden. In den Jahren 1999 bis 2003 kam es zu Unterdeckungen des Mietpools. Das Minus des Jahres 1999 in H366he von 21.783,05 DM wurde von der Beklag-ten ausgeglichen. Im folgenden Jahr belief sich die Unterdeckung auf 48.021,93 DM. Trotz Nachzahlungen der am Mietpool beteiligten Eigent374mer und Verrin-gerung der Mietaussch374ttungen um 1 DM/qm kam es im Jahr 2001 zu einer Unterdeckung von 196.999,58 DM. In den Jahren 2002 und 2003 war der Miet-pool - nach erneuter Absenkung der Aussch374ttungen und weiteren Nachzah-lungen - mit 45.013,36 200 bzw. 54.113,88 200 im Minus. 3 Die Kl344gerin, die sich in mehrfacher Hinsicht falsch beraten f374hlt, verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemanns die R374ckabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz auch des weiteren Schadens verpflichtet sind. Die Beklagten erstreben mit einer ge-gen den Ehemann der Kl344gerin erhobenen Drittwiderspruchsklage die Feststel-lung, dass diesem keine Schadensersatzanspr374che aus dem Kaufvertrag vom 19. Juli 1999 zustehen. 4 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Drittwiderklage ab-gewiesen. Die Berufung der Beklagten zu 1 und 2 ist im Wesentlichen erfolglos geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgen sie ihre An-tr344ge weiter. Die Kl344gerin und der Drittwiderbeklagte beantragen die Zur374ckwei-sung der Revision. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Oberlandesgericht meint, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem mit der Kl344gerin und deren Ehemann zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt, weil sie ein unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gegeben habe. Dies folge daraus, dass sich der Mietpool von Anfang an im Minus befunden habe. Wenn bereits im ersten Jahr eine Unterdeckung des Mietpools eintrete, die sich in den Folgejahren fortsetze und sogar ver-sch344rfe, m374sse daraus geschlossen werden, dass es sich hierbei objektiv um eine bei Vertragsschluss absehbare Entwicklung gehandelt habe. Zudem bele-ge der im Kaufvertrag nicht vereinbarte Ausgleich des Mietpoolsdefizits f374r das Jahr 1999, dass sich die Beklagte der Fehlerhaftigkeit ihrer Kalkulation bewusst gewesen sei. Soweit sie eine durch die gesamtwirtschaftliche Situation bedingte drastische Ver344nderung des Mietmarktes f374r die Entwicklung des Mietpools verantwortlich mache, sei nicht ersichtlich, warum diese f374r sie bei Vertrags-schluss nicht vorhersehbar gewesen sei. Die Drittwiderklage sei bereits unzu-l344ssig. 6 II. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 7 1. a) Zutreffend legt das Berufungsgericht allerdings die st344ndige Recht-sprechung des Senats zugrunde, wonach zwischen Verk344ufer und K344ufer ein Beratungsvertrag zustande kommen kann, wenn der Verk344ufer im Zuge einge-hender Vertragsverhandlungen dem K344ufer einen ausdr374cklichen Rat erteilt; 8 - 5 - dies gilt insbesondere, wenn der Verk344ufer dem K344ufer Berechnungsbeispiele 374ber Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die diesen zum Ver-tragsabschluss bewegen sollen (Senat, BGHZ 156, 371, 374; 140, 111, 115; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. M344rz 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821 f.; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 175 f.; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, ju-ris). b) Richtig ist ferner, dass der Verk344ufer seine aus dem Beratungsvertrag folgenden Pflichten verletzt, wenn er ein in tats344chlicher Hinsicht unzutreffen-des, zu positives Bild des Wertsteigerungspotentials (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, aaO) oder der Ertragserwartung der Immobile (Senat, Urt. v. 10. November 2006, V ZR 66/06, aaO, S. 176) gibt. Letzteres ist bei unrichti-gen Angaben 374ber die erzielbare Miete sowie dann gegeben, wenn das in dem vorgesehenen Beitritt zu einem Mietpool liegende Risiko, auch die anteiligen Lasten der Unvermietbarkeit anderer Wohnungen zu tragen, bei der Berech-nung des Eigenaufwands nicht angesprochen und nicht in Form von Abschl344-gen bei den Einnahmen oder von Zuschl344gen bei den monatlichen Belastungen angemessen ber374cksichtigt wird (Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, aaO, S. 176 f.; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, aaO). 9 c) Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, eine im ersten Jahr eintretende und sich in den Folgejahren fortsetzende Unterdeckung des Mietpools lasse den Schluss zu, dass der Verk344ufer die den K344ufern in Aussicht gestellten Mieteinnahmen fehlerhaft kalkuliert habe. 10 - 6 - aa) Ein Beratungsfehler ist nicht schon dann gegeben, wenn sich die Kalkulation des Verk344ufers in der R374ckschau, also bei einer ex-post-Betrachtung, als unzureichend erweist. Denn der Verk344ufer 374bernimmt in aller Regel keine Garantie f374r eine bestimmte Ertragserwartung der Immobilie (vgl. Senat, Urt. v. 18. Juli 2008, V ZR 71/07, zur Ver366ffentlichung bestimmt). Er haf-tet nicht allein deshalb, weil der Eigenaufwand des K344ufers h366her als von ihm angegeben oder von diesem erwartet ist (vgl. Senat, Urt. v. 30. M344rz 2007, V ZR 89/06, BB 2007, 1077; Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660). 11 Die Annahme eines Beratungsfehlers setzt vielmehr die Feststellung voraus, dass die Kalkulation nach den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ge-gebenen Verh344ltnissen fehlerhaft war. Der Verk344ufer muss allerdings sich ab-zeichnende ung374nstige Entwicklungen f374r den Reinmietertrag - wie absehbare Instandhaltungskosten oder konkret drohende Leerst344nde - durch Risikozu-schl344ge ber374cksichtigen (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 376). Ma337geblich ist, ob die Information des K344ufers zu dem k374nftigen Mietertrag nach den bei der Bera-tung bekannten Umst344nden fachlich vertretbar war (vgl. Czub, ZfIR 2007, 41, 47 f.). Feststellungen dazu, dass die Kalkulation der Beklagten in diesem Sinne fehlerhaft war, enth344lt das angefochtene Urteil nicht. 12 bb) Das Berufungsgericht st374tzt sich zwar auch darauf, dass die Ursa-chen f374r die negative Entwicklung des Mietpools - ein 334berangebot an Miet-wohnungen, hohe Arbeitslosigkeit der Mieter und darauf beruhende schlechte Zahlungsmoral sowie die Entwicklung des Stadtteils B. zu einem sozia-len Brennpunkt - im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erkennbar gewe-sen seien. Belastbare Feststellungen dazu hat es indessen nicht getroffen. 13 - 7 - Mit dem Verweis darauf, dass der Beklagten aufgrund ihrer Standortana-lyse und ihres mehrere Monate dauernden Alleineigentums s344mtliche f374r eine werthaltige Kalkulation des Mietpools erheblichen Daten bekannt gewesen sei-en, legt das Berufungsgericht erneut eine unzul344ssige ex-post-Betrachtung zugrunde. Es stellt n344mlich nicht fest, welche Einsch344tzung die (unbekannten) Daten und Analysen bei der gebotenen ex-ante-Betrachtung in Bezug auf die Mieteinnahmen nahelegten, sondern begn374gt sich mit dem Befund, dass sie sich jedenfalls im Nachhinein als unrichtig erwiesen haben. Dass die Beklagte im Jahr 2007, also r374ckblickend, ge344u337ert hat, infolge einer wirtschaftlichen Depression in Deutschland habe bereits Ende der 90er Jahre eine Ver344nderung des Mietmarktes bis hin zu einer v366lligen Umkehrung der Verh344ltnisse einge-setzt, l344sst ebenfalls nicht den Schluss zu, dass dies 1999 von ihr schon als l344ngerfristige Entwicklung erkannt worden ist oder bei Anwendung der gebote-nen Sorgfalt erkennbar war. Entsprechendes gilt f374r die Entwicklung des Stadt-teils B. . Die Stra337e, in der die streitgegenst344ndliche Wohnanlage liegt, wurde erst nach Vertragsschluss in das Programm 204Soziale Stadt223 aufgenom-men; die Fallstudie, auf die sich das Berufungsgericht beruft, stammt aus dem Jahr 2003. Zwar ist die Annahme nicht fernliegend, dass die negative Entwick-lung des Stadtteils schon Mitte 1999 erkennbar war. Dass es sich tats344chlich so verh344lt, ist indessen nicht festgestellt. Schlie337lich folgt aus dem Ausgleich des Mietpooldefizits des ersten Jahres kein Eingest344ndnis der Beklagten, die erziel-bare Miete von vornherein falsch kalkuliert zu haben. Die Zahlung kann in dem Bem374hen erfolgt sein, einer als vor374bergehend eingesch344tzten und im Juli 1999 noch nicht absehbaren Entwicklung entgegenzuwirken. 14 Zudem h344tte das Berufungsgericht jedenfalls dem Vortrag der - insoweit allerdings nicht darlegungs- und beweispflichtigen - Beklagten nachgehen m374s-sen, sie habe die Mieteinnahmen nach den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegebenen Verh344ltnissen und absehbaren Entwicklungen ordnungsgem344337 kal- 15 - 8 - kuliert. Denn der Vorwurf der fehlerhaften Kalkulation w344re unberechtigt, wenn im Juli 1999 - wie das im Mai 1999 im Rahmen eines Zwangsversteigerungs-verfahrens f374r eine vergleichbare Wohnung erstellte Sachverst344ndigengutach-ten nahelegt 226 l344ngerfristig mit Mieteinnahmen von 9,09 DM/qm gerechnet wer-den konnte, sofern diese Einnahmen unter Ber374cksichtigung der notwendigen Instandhaltungsr374ckstellungen und Zuschl344ge f374r das Mietausfall- und Leer-standsrisiko (vgl. hierzu Senat, Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660, 1661; Urt. v. 30. November 2007, V ZR 284/06, NJW 2008, 649) gen374gt h344tten, um den in die Berechnung des Eigenaufwands des Kl344gers ein-gestellten Reinertrag von 7,50 DM/qm zu erzielen. 2. Rechtsfehlerhaft ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, die gegen den Ehemann der Kl344gerin gerichtete Drittwiderklage sei unzul344ssig. Die Beklagte hat trotz der Abtretung der Anspr374che aus dem Kaufvertrag an die Kl344gerin und unbeschadet des Umstands, dass sich der Drittwiderbeklagte kei-ner eigenen Anspr374che mehr ber374hmt, ein Interesse an der beantragten Fest-stellung. Zur Begr374ndung wird auf das Senatsurteil vom 13. Juni 2008 (V ZR 114/07 226 zur Ver366ffentlichung bestimmt) verwiesen. 16 III. Das angefochtene Urteil kann daher insgesamt keinen Bestand haben (247 562 Abs. 1 ZPO). 17 Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Zwar legen die von dem Berufungsgericht 226 allerdings unter einem anderen Gesichtspunkt 226 angef374hr-ten Zahlen, wonach die Beklagte mit einer Grundmiete von 9,09 DM kalkuliert hat, von der eine Instandhaltungsr374cklage f374r das Gemeinschaftseigentum von 0,60 DM/qm und f374r das Sondereigentum von 0,99 DM/qm zu bilden waren, 18 - 9 - nahe, dass ein Leerstandsrisiko nicht ber374cksichtigt worden ist. Da das Beru-fungsgericht seine Entscheidung hierauf jedoch nicht gest374tzt hat und die Be-klagte behauptet, ein m366glicher Leerstand sei von ihrer Kalkulation abgedeckt gewesen, sieht sich der Senat nicht in der Lage, insoweit abschlie337end zu ent-scheiden. Im 334brigen ist die Klage auf (weitere) Beratungsfehler gest374tzt wor-den, zu denen das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen hat. Kr374ger RiBGH Dr. Klein ist Stresemann infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 22. Juli 2008 Der Vorsitzende Kr374ger Czub Roth Vorinstanzen: LG Verden, Entscheidung vom 24.05.2006 - 8 O 154/05 - OLG Celle, Entscheidung vom 29.03.2007 - 8 U 143/06 -
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