BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 70/07 Verk374ndet am: 17. Februar 2010 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 323, 433; ZPO 247 286 A a) Die Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe stellt im Regelfall einen erheblichen Sachmangel und eine erhebliche Pflichtverletzung des Verk344ufers dar. Dies gilt auch dann, wenn der K344ufer neben der im Kaufver-trag festgelegten zun344chst auch eine andere Fahrzeugfarbe in Betracht gezogen hatte. b) Zur Frage der Verwertbarkeit der Aussage eines Zeugen 374ber den Inhalt eines Telefonats, das er ohne Einwilligung des Gespr344chspartners mitgeh366rt hat (im Anschluss an BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 - XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727 und BGHZ 162, 1). BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07 - OLG Stuttgart LG Ellwangen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. M344rz 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin begehrt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht der B. Corporation mit Sitz in F. (USA) die Zahlung des Kaufpreises von 54.510 US-Dollar f374r einen Personenkraftwagen Chevrolet Corvette, Modell 2005 (im Folgenden: Corvette), Zug um Zug gegen 334bergabe und 334bereignung des Fahrzeugs, sowie die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmever-zug befindet. Daneben begehrt sie aus eigenem Recht die Zahlung von 14.347,55 200 f374r die Umr374stung, die Verzollung und den Transport des Fahr-zeugs aus den USA nach Deutschland sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in H366he von 749,95 200. 1 - 3 - Die Parteien kamen Anfang des Jahres 2005 miteinander in Kontakt, da der Beklagte eine Corvette der neuesten Modellreihe erwerben wollte. Dieses Modell wurde damals erst seit kurzer Zeit auf dem amerikanischen Markt ge-handelt und war begehrt. Mit Schreiben vom 24. Januar 2005 teilte der Beklagte der Kl344gerin die Ausstattungsmerkmale mit, die das Fahrzeug haben sollte. Als gew374nschte Farbe gab er "black oder le mans blue metallic" an. Daraufhin teilte die Kl344gerin ihm durch Schreiben vom 11. Februar 2005 mit, wie die Beschaf-fung des Fahrzeugs erfolgen werde. Die wesentlichen Punkte dieses Schrei-bens lauten: 2 "Wenn wir ein Fahrzeug gefunden haben, schicken wir Ihnen ein Angebot zur Unterschrift von der B. Corporation in USA. Bei Auftragsertei-lung wird eine Zahlung von 20 % f344llig, die Sie bitte bei Auftragserteilung auf unser US-$ Konto [205] in Deutschland 374berweisen. [205] Bez374glich der Restsumme gehen wir in Vorauslage bis zur Auslieferung. F374r diesen Zeitraum zahlen Sie uns die anfallenden Zinsen von z. Zt. 6,8 %. [205] Die Restsumme in US-$ wird f344llig bei 334bernahme nebst Zinsen und Ausla-gen." Dar374ber hinaus enth344lt das Schreiben die Mitteilung, dass die Kl344gerin zus344tzlich damit zu beauftragen sei, den Transport des Fahrzeugs nach Deutschland und die Verzollung sowie die T334V-Umr374stung vorzunehmen, und der Beklagte f374r die im Schreiben im Einzelnen aufgelisteten Kosten eine ge-sonderte Rechnung erhalten werde. 3 Mit Schreiben vom 18. M344rz 2005 374bersandte die Kl344gerin dem Beklag-ten ein Angebot der B. Corporation 374ber eine Corvette zum Preis von 51.950 US-Dollar zuz374glich Frachtkosten von 900 US-Dollar und bat den Be-klagten, dieses Schreiben unterzeichnet als Kaufbest344tigung zur374ckzusenden sowie eine schnellstm366gliche 334berweisung des genannten Betrages zu veran-lassen. Das dem Schreiben beigef374gte Angebot 374ber eine "2005 Chevrolet Cor-vette 2dr Coupe Base" zu dem genannten Preis enthielt neben weiteren Aus- 4 - 4 - stattungsmerkmalen des Fahrzeugs als Farbbezeichnung die Angabe "Le Mans Blue Metallic". Der Beklagte sandte dieses Angebot am selben Tag unter-schrieben an die B. Corporation zur374ck, die ebenfalls noch am selben Tag den Auftrag schriftlich best344tigte. 5 In der Folgezeit versuchte die B. Corporation, in den USA ein entsprechendes Fahrzeug anzukaufen, was wegen dessen erst kurz zuvor er-folgter Markteinf374hrung und der hohen Nachfrage Schwierigkeiten bereitete. Als die B. Corporation am 7. April 2005 noch kein Fahrzeug f374r den Be-klagten gefunden hatte, rief deren Gesch344ftsf374hrer bei dem Beklagten an und hinterlie337 eine Nachricht auf dessen Anrufbeantworter, wonach noch "zwei Ei-sen im Feuer seien" und deshalb um weitere 24 Stunden gebeten werde, nach deren Ablauf dem Beklagten gegebenenfalls abgesagt werden m374sse. Zwi-schen den Parteien ist streitig, ob anschlie337end in der Zeit zwischen dem 7. und 10. April 2005 in einem Telefonat des Gesch344ftsf374hrers der B. Corpo-ration mit dem Beklagten eine Einigung auf die Lieferung einer schwarzen Cor-vette erfolgte. Der B. Corporation gelang es kurz darauf, eine schwarze Corvette mit gegen374ber dem Angebot vom 18. M344rz 2005 weiterem Zubeh366r anzukaufen. Dies teilte sie dem Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2005 mit, dessen Inhalt auszugsweise lautet: "Nach vielem 202Hin- und Her222 freuen wir uns, Ihnen mitteilen zu k366nnen da337 wir die schwarze Corvette jetzt fest f374r Sie kaufen konnten. Diese Autos sind derzeit so gefragt, da337 wir von Gl374ck sagen k366nnen, dieses Fahr-zeug bekommen zu haben. Wie wir Ihnen telefonisch mitgeteilt hatten, bekommen Sie jetzt etwas mehr Zubeh366r wie folgt: [205]. Dieses Fahrzeug bekommen Sie zum vereinbarten Preis von 53.610,-- US-Dollar zuz374glich Shipping. Die Rechnung [205] erstellen wir Ihnen morgen. Wir werden f374r schnellste Verschiffung sorgen - bitte 374berweisen Sie umgehend die An-zahlung, da wir das Fahrzeug ab heute in voller H366he bezahlt haben." - 5 - Noch am selben Tag wurde dem Beklagten die Fahrzeugrechnung 374ber-sandt, in der als Fahrzeugfarbe "black" angegeben war. Einen Tag sp344ter wies die Kl344gerin den Beklagten schriftlich darauf hin, dass Ihr ein Rechenfehler bei der Bildung der Gesamtsumme unterlaufen sei, die 54.510 US-Dollar lauten m374sse, k374ndigte die 334bersendung einer korrigierten Rechnung an und wies darauf hin, dass die Anzahlung des Beklagten in H366he von 10.500 US-Dollar bisher nicht eingegangen sei. In der korrigierten Rechnung 374ber 54.510 US-Dollar ist als Fahrzeugfarbe wiederum "black" angegeben. In der Folgezeit ver-anlasste die B. Corporation die Verschiffung der schwarzen Corvette nach Deutschland und teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 2. Mai 2005 den 17. Mai 2005 als Ankunftstermin mit. Zur Vorbereitung der Verzollung unter-zeichnete der Beklagte am 16. Mai 2005 eine Vollmacht f374r die Firma R. in Br. , die von ihm erm344chtigt wurde "f374r mich mein Fahrzeug Corvette Coupe [205] zu verzollen." In der Folgezeit wurde das Fahrzeug verzollt und von der Kl344gerin f374r die T334V-Abnahme umger374stet. Die hierf374r angefallenen Kosten stellte die Kl344gerin dem Beklagten gesondert in Rechnung. Am 1. Juni 2005 war das Fahrzeug auslieferungsbereit. 6 Der Beklagte lehnte die Abnahme des Fahrzeugs ab und leistete keine Zahlung. Er vertritt die Auffassung, zwischen den Kaufvertragsparteien sei am 18. M344rz 2005 ein Vertrag 374ber eine blaue Corvette zustande gekommen. Mit der angebotenen Lieferung einer schwarzen Corvette habe die Verk344uferin die-sen Vertrag jedoch nicht ordnungsgem344337 erf374llt. Zum einen habe die Verk344ufe-rin die Erf374llung abgelehnt, indem sie am 7. April 2005 mitgeteilt habe, vom Ver-trag Abstand zu nehmen, wenn sie nicht innerhalb von 24 Stunden eine ent-sprechende Corvette finden werde. Daher sei aus seiner Sicht der Vertrag be-reits erledigt gewesen, als die Verk344uferin ihm am 10. April 2005 - nach Fristab-lauf - mitgeteilt habe, dass sie nun doch ein Fahrzeug gefunden habe. Zum an- 7 - 6 - deren habe er einer Vertrags344nderung von einer blauen zu einer schwarzen Corvette nicht zugestimmt. 8 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die von dem Beklagten hiergegen eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageab-weisungsbegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 9 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 10 Der Kl344gerin stehe aus abgetretenem Recht der geltend gemachte Kauf-preisanspruch Zug um Zug gegen 334bergabe und 334bereignung der in Rechnung gestellten schwarzen Corvette, mit deren Annahme sich der Beklagte im Verzug befinde, sowie ein Anspruch auf Zahlung der mit der Verbringung des Fahr-zeugs nach Deutschland verbundenen Kosten zu. Auch hinsichtlich der von der Kl344gerin aus eigenem Recht geltend gemachten weiteren Forderungen sei die Klage begr374ndet. 11 Auf die Vertragsbeziehung zwischen der B. Corporation und dem Beklagten finde deutsches Recht Anwendung. Zwischen der B. Corporation und dem Beklagten sei am 18. M344rz 2005 ein wirksamer Kaufver-trag 374ber eine gattungsm344337ig bestimmte Corvette Baujahr 2005 mit der Farbe Le Mans Blue Metallic zustande gekommen. Dieser Kaufvertrag sei nicht infolge 12 - 7 - des Anrufs des Gesch344ftsf374hrers der B. Corporation bei dem Beklagten am 7. April 2005 aufgehoben worden. Entgegen der Auffassung des Beklagten habe es sich bei diesem Anruf um keine rechtsgesch344ftliche Erkl344rung in Rich-tung einer Aufhebung des Kaufvertrags, sondern lediglich um eine Sachstands-mitteilung gehandelt. 13 Ein Recht zur Zur374ckweisung der schwarzen Corvette stehe dem Beklag-ten nicht zu. Voraussetzung eines Zur374ckweisungsrechts noch vor der Liefe-rung der Kaufsache sei das Bestehen eines R374cktrittsrechts. Gem344337 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB k366nne der Gl344ubiger jedoch nur bei einer erheblichen Pflichtverletzung vom Vertrag zur374cktreten, an der es hier fehle. Dabei k366nne dahingestellt bleiben, ob angesichts des dem Kaufvertragsangebot vom 18. M344rz 2005 vorausgegangenen Schreibens des Beklagten vom 24. Januar 2005, in welchem dieser Interesse am Erwerb einer schwarzen oder blauen Corvette bekundet habe, das Kaufvertragsangebot vom 18. M344rz 2005 374ber-haupt eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic beinhalte und die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette eine Vertragsverletzung darstelle. Denn selbst bei einer Eingrenzung der Gattung auf eine blaue Corvette, beste-he kein R374cktrittsrecht des Beklagten. Unabh344ngig davon, ob 374berhaupt die 374brigen R374cktrittsvoraussetzungen vorl344gen, sei ein R374cktritt deshalb ausge-schlossen, weil die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette hier keine erhebliche Pflichtverletzung darstelle. Mit seinem Schreiben vom 24. Ja-nuar 2005 habe der Beklagte zu erkennen gegeben, dass die blaue oder schwarze Farbe des Fahrzeugs f374r ihn kein ma337gebliches Kaufkriterium gewe-sen sei. Unabh344ngig davon sei der Senat davon 374berzeugt, dass sich die Partei-en in einem zwischen dem 7. und 10. April 2005 gef374hrten Telefonat des Ge-sch344ftsf374hrers der B. Corporation mit dem Beklagten darauf geeinigt 14 - 8 - h344tten, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werden solle. Dies ergebe sich aus der Aussage der Zeugin B374. . Das Landgericht sei an einer Verwertung der Angaben dieser Zeugin nicht gehindert gewesen, obwohl sie das Telefonat ohne Kenntnis des Beklagten 374ber eine Freisprechan-lage mitgeh366rt habe. In der Verwertung der Zeugenaussage liege kein Eingriff in das verfassungsrechtlich gesch374tzte Recht am gesprochenen Wort. Denn die vorzunehmende Abw344gung zwischen dem gegen die Verwertung streitenden allgemeinen Pers366nlichkeitsrecht und dem Interesse an einer funktionst374chtigen Straf- und Zivilrechtspflege sowie dem Streben nach einer gerechten Entschei-dung falle hier zugunsten der letztgenannten Gesichtspunkte aus. Das Mith366ren sei im Rahmen des allgemeinen Gesch344ftsbetriebs und lediglich zur Erleichte-rung des von der Zeugin vorzubereitenden weiteren Schriftverkehrs erfolgt, nicht aber zum Zwecke der Beweisverschaffung. Die Glaubhaftigkeit der Aus-sage der Zeugin B374. werde dadurch gest374tzt, dass auf Kl344gerseite die gesamte Gesch344ftsbeziehung sehr ausf374hrlich durch zahlreiche Schreiben do-kumentiert sei, w344hrend auf Seiten des Beklagten ein Widerspruch gegen die Ank374ndigung, dass nunmehr ein schwarzes Fahrzeug geliefert werde, nicht einmal vorgetragen, geschweige denn schriftlich dokumentiert sei. Die Aussage der Zeugin diene daher lediglich der Abrundung der vorgelegten, f374r sich allein bereits f374r eine (nachtr344gliche) Einigung der Parteien auf eine schwarze Corvet-te sprechenden Unterlagen. So ergebe sich unter anderem bereits aus der Rechnung vom 11. April 2005, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werde. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, zu irgendeinem Zeitpunkt erkl344rt zu haben, dass er keine schwarze Corvette erhalten wolle, sondern auf der Vertragserf374llung mit einer blauen Corvette bestehe. Im Gegenteil habe er noch am 18. Mai 2005 die Firma R. schriftlich beauftragt, f374r ihn die schwar-ze Corvette zu verzollen. Da der Beklagte in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angegeben habe, zwischenzeitlich anderweitig eine - 9 - blaue Corvette erworben zu haben, sei davon auszugehen, dass er an der schwarzen Corvette schlicht kein Interesse mehr habe und nunmehr nach Aus-fl374chten suche, um aus dem Vertrag herauszukommen. II. 15 Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Zur374ckweisungsrecht des Beklagten nicht mit der Begr374ndung verneint werden, die Voraussetzungen f374r einen R374cktritt des Beklagten vom Kaufvertrag l344gen schon deshalb nicht vor, weil die Lieferung eines schwarzen statt eines blauen Fahrzeugs keine er-hebliche Pflichtverletzung darstelle. Zudem darf die vom Berufungsgericht an-genommene sp344tere einvernehmliche 304nderung des Vertragsgegenstandes von einer blauen in eine schwarze Corvette nicht auf die Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugin B374. gest374tzt werden, weil dieser Teil der Zeugenaussage auf dem heimlichen Mith366ren eines Telefonats beruht und insoweit nicht erhoben werden durfte und einem Beweisverwertungsverbot un-terliegt. 1. Im Ergebnis zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall internes deutsches Recht ange-wendet. Die vom Berufungsgericht daf374r gegebene Hilfsbegr374ndung, dass der Kaufvertrag insbesondere in Anbetracht der von der Kl344gerin in Deutschland vorzunehmenden zus344tzlichen Leistungen, vor allem der hier zu erbringenden Umr374stung des Fahrzeugs f374r den deutschen Markt, die engsten Beziehungen mit Deutschland aufweise (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 16 - 10 - 2. Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass zwischen den Par-teien am 18. M344rz 2005 ein Kaufvertrag 374ber einen noch zu beschaffenden Neuwagen vom Typ Corvette geschlossen wurde, ist frei von Rechtsfehlern. Ob in diesem Vertrag die Farbe des Fahrzeugs verbindlich vereinbart worden ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen. Revisionsrechtlich ist demnach davon auszugehen, dass im Vertrag eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic er-folgt und damit eine dementsprechende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des 247 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen worden ist. 17 Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass der Kaufvertrag nicht infolge des Anrufs des Ge-sch344ftsf374hrers der B. Corporation bei dem Beklagten am 7. April 2005 aufgehoben worden ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, die auf dem An-rufbeantworter des Beklagten aufgezeichnete, im Tatbestand wiedergegebene Mitteilung des Gesch344ftsf374hrers der B. Corporation, sei nicht so zu ver-stehen, dass f374r den Fall eines erfolglosen Ablaufs der Frist eine Aufhebung des Kaufvertrags angeboten werde, l344sst entgegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ging offenbar auch der Beklagte selbst - trotz seines gegenteiligen Vortrags - damals nicht davon aus, dass mit dem erfolglosen Verstreichen der 24-Stunden-Frist die Bestellung der Corvette hinf344llig werden sollte. Anderenfalls h344tte er nicht am 16. Mai 2005 eine Vollmacht f374r die Verzollung der Corvette erteilt. 18 Anders als die Revision meint, ist in 334bereinstimmung mit dem Beru-fungsgericht auch nicht davon auszugehen, dass der Kaufvertrag erst zustande kommen sollte, wenn der Beklagte die geforderte Anzahlung von 10.500 US-Dollar geleistet hat. Die im Schreiben vom 11. April 2005 enthaltene Formulie-rung, es werde um schnellstm366gliche Anweisung (der Anzahlung) gebeten, da 19 - 11 - diese die Voraussetzung f374r das Gesch344ft sei, ist lediglich als dringende Zah-lungsaufforderung zu sehen, die im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 10. April 2005 steht, in welchem unter Hinweis darauf, dass die B. Cor-poration das Fahrzeug bereits in voller H366he bezahlt habe, um 334berweisung der Anzahlung gebeten worden war. Zudem ergibt sich aus dem Kaufvertrag selbst kein Hinweis darauf, dass die Anzahlung Voraussetzung f374r dessen Zu-standekommen sein sollte. Nichts anderes gilt f374r das dem Kaufvertragsschluss vorausgegangene Schreiben der Kl344gerin vom 11. Februar 2005. Darin wird lediglich mitgeteilt, dass im Falle einer Auftragserteilung eine Anzahlung von 20 % des Kaufpreises f344llig werde, nicht aber, dass sie Voraussetzung f374r den Abschluss des Kaufvertrags sei. 3. Nicht gefolgt werden kann dagegen den Ausf374hrungen des Beru-fungsgerichts zum Nichtbestehen eines Rechts des Beklagten, die Lieferung der schwarzen Corvette zur374ckzuweisen. Mit der gegebenen Begr374ndung, es bestehe kein R374cktrittsrecht, weil es jedenfalls an der Erheblichkeit einer m366gli-chen Pflichtverletzung fehle, kann ein Zur374ckweisungsrecht nicht verneint wer-den. 20 a) Dabei kann offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen ein Zu-r374ckweisungsrecht besteht. In der Literatur wird entgegen dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach ein Zur374ckweisungsrecht nur dann in Betracht komme, wenn dem Beklagten ein R374cktrittsrecht zustehe, die Auffassung ver-treten, dass der K344ufer grunds344tzlich zur Zur374ckweisung der ihm vom Verk344ufer als Vertragserf374llung angebotenen Sache berechtigt sei, wenn diese eine ver-tragswidrige Beschaffenheit aufweise oder sonst mit M344ngeln behaftet sei (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., 247 433 Rdnr. 47; M374nchKommBGB/ Westermann, 5. Aufl., 247 437 Rdnr. 16; Staudinger/Beckmann, BGB (2004), 247 433 Rdnr. 89 und 160; Jauernig/Berger, BGB, 13. Aufl., 247 437 Rdnr. 29; Ernst, 21 - 12 - NJW 1997, 896, 897 und 901; Jud, JuS 2004, 841, 843 f.; Lamprecht, ZIP 2002, 1790; vgl. auch OLG Hamm, BB 1995, 1925). Dabei sei unter Zur374ckweisung der Ware die Weigerung des K344ufers oder sonstigen Sachgl344ubigers zu verste-hen, die ihm angebotene Ware als Erf374llung anzunehmen (Jud, aaO, S. 841; vgl. auch Lamprecht, aaO). Dabei soll eine Berechtigung zur Zur374ckweisung der zur Abnahme angebotenen Sache - anders als vom Berufungsgericht an-genommen - nicht zwingend voraussetzen, dass die Voraussetzungen eines R374cktrittsrechts best374nden; sie komme vielmehr grunds344tzlich auch sonst in Betracht, wenn die angebotene Ware aufgrund ihrer Mangelhaftigkeit zur374ckzu-gew344hren sei (vgl. Jauernig/Bender, aaO; Ernst, aaO, S. 901; Jud, aaO, S. 843 f.; M374nchKommBGB/Westermann, aaO), beispielsweise wenn der K344u-fer eine Nacherf374llung in Form der Ersatzlieferung verlangen k366nne (vgl. Pa-landt/Weidenkaff, aaO). 334berdies stehe dem K344ufer hinsichtlich der Kaufpreis-zahlung die Einrede aus 247 320 BGB zu (vgl. M374nchKommBGB/Westermann, aaO, 247 433 Rdnr. 60). b) Einer Entscheidung der vorstehend genannten Fragen bedarf es hier nicht. Denn dem Berufungsgericht kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt jedenfalls darin nicht gefolgt werden, dass in der hier gegebenen Farbabweichung nur eine unerhebliche Pflichtverletzung gem344337 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu sehen sei. 22 aa) Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabw344gung (OLG D374sseldorf, NJW-RR 2008, 1230, 1231; OLG N374rnberg, NJW 2005, 2019, 2020; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., 247 323 Rdnr. 39; Pa-landt/Gr374neberg, aaO, 247 323 Rdnr. 32; Palandt/Weidenkaff, aaO, 247 437 Rdnr. 23), wobei es auf die Umst344nde des Einzelfalls ankommt (M374nch-KommBGB/Ernst, aaO, 247 323 Rdnr. 243; vgl. hierzu Senatsurteile vom 14. Sep- 23 - 13 - tember 2005 - VIII 363/04, NJW 2005, 3490, unter II 2; vom 12. M344rz 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517, Tz. 22; vom 5. November 2008, VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508, Tz. 18 - 21; Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, NJW 2007, 2111, Tz. 3). Dabei wird in der Regel ein Versto337 gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung - hier die Vereinbarung einer be-stimmten Wagenfarbe - die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indizieren (Pa-landt/Gr374neberg, aaO). bb) Danach kann im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts nicht von einer unerheblichen Pflichtverletzung im Sinne der genannten Vorschrift ausgegangen werden. Die Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe stellt im Regelfall einen erheblichen Sachmangel und damit auch eine erhebliche Pflichtverletzung gem344337 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dar. Dies gilt auch dann, wenn der K344ufer im Rahmen der dem Vertragsschluss vorausgegangenen Verhandlungen neben der im Kaufver-trag festgelegten zun344chst auch eine andere Fahrzeugfarbe in Betracht gezo-gen hatte. 24 Hinsichtlich der Farbe der bestellten Corvette haben die B. Cor-poration und der Beklagte, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist (siehe oben unter 2), im Kaufvertrag vom 18. M344rz 2005 eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des 247 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahingehend getroffen, dass ein Fahr-zeug in der Farbe Blue Metallic geliefert werden sollte. Gemessen an dieser Beschaffenheitsvereinbarung ist die von der Kl344gerin angebotene schwarze Corvette daher nicht frei von Sachm344ngeln (vgl. OLG K366ln, NJW 2006, 781, 782; OLG Karlsruhe NJW-RR 2009, 777, 778; LG Aachen NJW 2005, 2236, 2238). Der in dieser Farbabweichung liegende Sachmangel ist nicht als eine nur unerhebliche Pflichtverletzung gem344337 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu bewer-ten. Die Lackfarbe stellt ein 344u337eres Merkmal des Kraftfahrzeugs dar, welches 25 - 14 - regelm344337ig zu den f374r den K344ufer im Rahmen seiner Kaufentscheidung ma337-geblichen Gesichtspunkten geh366rt (so auch OLG K366ln, aaO). Der Entscheidung des K344ufers f374r eine bestimmte Farbe kann auch eine wirtschaftliche Bedeu-tung zukommen, etwa weil bei einem sp344teren Verkauf des Fahrzeugs f374r be-stimmte Wagenfarben eine st344rkere Nachfrage zu erwarten ist. 26 cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts l344sst sich aus dem Umstand, dass der Beklagte urspr374nglich Interesse am Erwerb einer Corvette in Schwarz oder Blue Metallic gezeigt hat, nicht ableiten, dass die Lieferung einer schwarzen statt der im Kaufvertrag vereinbarten blauen Corvette eine nur uner-hebliche Pflichtverletzung gem344337 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB darstelle. Dass der K344ufer eines Neufahrzeugs vor dem Abschluss des Kaufvertrags sowohl hin-sichtlich der technischen als auch der optischen Ausstattung des Fahrzeugs alternative 334berlegungen anstellt, d374rfte in der Praxis nicht selten der Fall sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob im Kaufvertrag eine eindeutige Wahl der Fahrzeugfarbe erfolgt ist. Dies ist, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist (sie-he oben unter 2), hier der Fall. Die Argumentation des Berufungsgerichts l344uft letztlich darauf hinaus, dass die Farbwahl im Kaufvertrag nicht ernst gemeint gewesen sei. Das hat das Berufungsgericht in dieser Form jedoch weder fest-gestellt noch lassen sich den von ihm in Bezug genommenen Unterlagen aus-reichende Anhaltspunkte hierf374r entnehmen. 4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die alternative Begr374ndung des Berufungsgerichts, wonach sich die Kaufvertragsparteien in einem zwischen dem 7. und dem 10. April 2005 gef374hrten Telefonat auf die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette geeinigt h344tten. Soweit sich das Beru-fungsgericht hierbei auf die Aussage der Zeugin B374. 374ber den Inhalt eines Telefonats zwischen ihrem Ehemann und dem Beklagten st374tzt, begegnet dies durchgreifenden Bedenken. 27 - 15 - a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durfte die Aussage der Zeugin B374. 374ber den Inhalt dieses Telefongespr344chs, das sie ohne Wissen des Beklagten mitgeh366rt hat, nicht verwertet werden. Nach der Recht-sprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt in der Erhebung und Verwer-tung der Aussage eines Zeugen, der ein Telefonat ohne Einwilligung des Ge-spr344chspartners mitgeh366rt hat, ein Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gesch374tzte Recht des Gespr344chspartners am gesprochenen Wort, f374r den es einer dem Rang des grundrechtlichen Schutzes des allgemei-nen Pers366nlichkeitsrechts Rechnung tragenden Rechtfertigung bedarf (vgl. BVerfGE 106, 28, 44 ff.; ebenso BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 226 XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727, unter II 1; vgl. auch BGHZ 162, 1, 5 f.). Dabei reicht das allgemeine Interesse an einer funktionst374chtigen Straf- und Zivilrechtspfle-ge nicht aus, um im Rahmen der erforderlichen Abw344gung von einem gleichen oder h366heren Gewicht ausgehen zu k366nnen, als es dem allgemeinen Pers366n-lichkeitsrecht zukommt. Vielmehr m374ssen weitere Aspekte hinzutreten, die er-geben, dass das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Pers366nlichkeits-rechtsbeeintr344chtigung schutzw374rdig ist. Das Bundesverfassungsgericht und die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verweisen insoweit auf notwehr344hnliche Situationen wie die Anfertigung heimlicher Tonbandaufnahmen zur Feststellung der Identit344t eines anonymen Anrufers oder zur Feststellung erpresserischer Drohungen oder den Fall eines auf andere Weise nicht ab-wehrbaren Angriffs auf die berufliche Existenz (vgl. BVerfGE 106, 28, 49 f.; BGHZ 162, 1, 6; BGH, Urteil vom 18. Februar 2003, aaO, unter II 2 c). 28 b) Damit ist der hier zu beurteilende Fall nicht ann344hernd vergleichbar. Die Zeugin B374. hat das Telefonat nach den Feststellungen des Beru-fungsgerichts mitgeh366rt, um den Inhalt anschlie337end buchm344337ig leichter verar-beiten zu k366nnen. Das Mith366ren ist deshalb m366glicherweise nicht mit dem Ziel geschehen, der Kl344gerin ein Beweismittel zu verschaffen. Gleichwohl bedeutet 29 - 16 - die Vernehmung der Zeugin B374. zu dem Inhalt des Telefongespr344chs ei-nen Eingriff in das Pers366nlichkeitsrecht des Beklagten, f374r den es keine Recht-fertigung gibt. Dass die Zeugin B374. dieselben Informationen im Anschluss an das Telefonat von ihrem Ehemann h344tte erhalten k366nnen, ist rechtlich ohne Bedeutung. Das Recht am gesprochenen Wort sch374tzt nicht die Privatsph344re, sondern die Selbstbestimmung 374ber die unmittelbare Zug344nglichkeit der Kom-munikation; dabei h344ngt der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort weder davon ab, ob es sich bei den ausgetauschten Informationen um personale Kommunikationsinhalte oder gar besonders pers366nlichkeitssensible Daten han-delt, noch kommt es auf die Vereinbarung einer besonderen Vertraulichkeit an (BVerfGE 106, 28, 41). 5. Das Berufungsurteil beruht auf den unter 3 und 4 aufgezeigten Rechtsfehlern (247 545 Abs. 1 ZPO). 30 a) Ein Beruhen der Entscheidung auf der Rechtsverletzung ist bei der Verletzung materiellen Rechts (vgl. oben unter 3) dann gegeben, wenn die Ent-scheidung ohne den Gesetzesversto337 im Ergebnis f374r den Revisionskl344ger g374nstiger ausgefallen w344re (M374nchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., 247 545 Rdnr. 14; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl., 247 545 Rdnr. 12). Bei der Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen (vgl. oben unter 4) gen374gt hingegen be-reits die M366glichkeit, dass das Berufungsgericht ohne den Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis gelangt w344re (BGH, Urteil vom 20. M344rz 1995 - II ZR 198/94, NJW 1995, 1841, unter II 2; M374nchKommZPO/Wenzel, aaO). Danach erweisen sich beide Begr374ndungsstr344nge des Berufungsurteils als mit Rechts-fehlern behaftet, auf denen die Entscheidung beruht. Hinsichtlich der ersten Begr374ndung ist davon auszugehen, dass das Berufungsgericht ohne den unter 3 aufgezeigten Rechtsfehler voraussichtlich nicht zur Verneinung eines Zu-r374ckweisungsrechts gelangt w344re. Hinsichtlich der alternativen Begr374ndung 31 - 17 - (nachtr344gliche einvernehmliche 304nderung des Vertragsgegenstands) ist die M366glichkeit nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht ohne die verfah-rensfehlerhafte Verwertung der einem Beweisverwertungsverbot unterliegenden Aussage der Zeugin B374. zu einem anderen Ergebnis gelangt w344re. 32 b) An dieser M366glichkeit eines anderen Ergebnisses 344ndert der Umstand nichts, dass das Berufungsgericht im Rahmen seines zweiten Begr374ndungs-strangs insbesondere den Unterlagen, die aus der Zeit nach Abschluss des Kaufvertrags stammen, eine erhebliche Bedeutung f374r die Annahme einer nach-tr344glichen Einigung der Kaufvertragsparteien auf eine schwarze Corvette bei-gemessen hat. Das Berufungsgericht gelangt in diesem Zusammenhang zwar zu der - durchaus nicht fern liegenden - Einsch344tzung, die genannten Unterla-gen spr344chen f374r sich alleine bereits f374r eine (nachtr344gliche) Einigung der Par-teien auf eine schwarze Corvette. Diese f374r die rechtliche Beurteilung des Streitfalles wichtige Einsch344tzung hat das Berufungsgericht jedoch nicht als eigenen Gesichtspunkt angef374hrt, sondern lediglich in dem Teil der Urteilsbe-gr374ndung erw344hnt, der sich mit der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin B374. befasst. Bei dieser Sachlage spricht zwar einiges daf374r, dass das Beru-fungsgericht ohne die verfahrensfehlerhafte Verwertung der Aussage der Zeu-gin B374. zu keinem anderen Ergebnis gelangt w344re. Angesichts des Auf-baus der Urteilsbegr374ndung kann jedoch die M366glichkeit einer anderen Ent-scheidung des Berufungsgerichts nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausge-schlossen werden. Es bedarf daher einer erneuten W374rdigung durch den Tat-richter. Dieser wird insbesondere zu beurteilen haben, ob bereits die verwertba-ren Gesichtspunkte ausreichen, um zu der Annahme einer nachtr344glichen Eini-gung auf eine schwarze Corvette zu gelangen. - 18 - III. 33 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil es einer erneuten tatrichterlichen W374rdigung bedarf. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: LG Ellwangen, Entscheidung vom 15.09.2006 - 3 O 579/05 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.03.2007 - 5 U 173/06 -
Full & Egal Universal Law Academy