BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 70/08 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Richtlinie 1999/44/EG Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gem344337 Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt: a) Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie 1999/44/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsg374terkaufs und der Garantien f374r Verbrauchsg374ter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Rege-lung entgegenstehen, wonach der Verk344ufer im Falle der Vertragswidrigkeit des gelieferten Verbrauchsgutes die vom Verbraucher verlangte Art der Abhilfe auch dann verweigern kann, wenn sie ihm Kosten verursachen w374rde, die verglichen mit dem Wert, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit h344tte, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit unzumutbar (absolut unverh344ltnism344337ig) w344ren? b) Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Unterabs. 3 der vorbezeichneten Richtlinie dahin auszulegen, dass der Verk344ufer im Falle der Herstellung des vertragsgem344337en Zustands des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung die Kosten des Ausbaus des vertragswid-rigen Verbrauchsgutes aus einer Sache, in die der Verbraucher das Verbrauchs-gut gem344337 dessen Art und Verwendungszweck eingebaut hat, tragen muss? BGH, Beschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08 - OLG Frankfurt am Main LG Kassel - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 14. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wie-chers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ge-m344337 Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie 1999/44/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Ver-brauchsg374terkaufs und der Garantien f374r Verbrauchsg374ter da-hin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Rege-lung entgegenstehen, wonach der Verk344ufer im Falle der Ver-tragswidrigkeit des gelieferten Verbrauchsgutes die vom Ver-braucher verlangte Art der Abhilfe auch dann verweigern kann, wenn sie ihm Kosten verursachen w374rde, die verglichen mit dem Wert, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit h344tte, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit unzumutbar (absolut unverh344ltnism344337ig) w344ren? 2. Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Unterabs. 3 der vorbezeichneten Richtlinie dahin auszulegen, dass der Verk344ufer im Falle der Herstellung des vertragsgem344337en Zustands des Verbrauchs-gutes durch Ersatzlieferung die Kosten des Ausbaus des ver-tragswidrigen Verbrauchsgutes aus einer Sache, in die der Verbraucher das Verbrauchsgut gem344337 dessen Art und Ver-wendungszweck eingebaut hat, tragen muss? - 3 - Gr374nde: I. 1 Der Kl344ger kaufte bei der Beklagten, die einen Baustoffhandel betreibt, am 24. Januar 2005 45,36 m262 polierte Bodenfliesen eines italienischen Herstel-lers zum Preis von 1.191,61 200 ohne und 1.382,27 200 mit 16% Mehrwertsteuer. Er lie337 rund 33 m262 der Fliesen im Flur, im Bad, in der K374che und auf dem Trep-penpodest seines Hauses verlegen. Danach zeigten sich auf der Oberfl344che Schattierungen, die mit blo337em Auge zu erkennen sind. Der Kl344ger erhob des-wegen M344ngelr374ge, die die Beklagte nach R374cksprache mit dem Hersteller am 26. Juli 2005 zur374ckwies. In einem vom Kl344ger eingeleiteten selbst344ndigen Be-weisverfahren kam der Sachverst344ndige zu dem Ergebnis, dass es sich bei den bem344ngelten Schattierungen um feine Mikroschleifspuren handele, die nicht beseitigt werden k366nnten, so dass Abhilfe nur durch einen kompletten Aus-tausch der Fliesen m366glich sei. Die Kosten daf374r bezifferte der Sachverst344ndige mit 5.026,35 200 ohne und 5.830,57 200 einschlie337lich 16% Mehrwertsteuer. Nach vergeblicher Leistungsaufforderung mit Fristsetzung hat der Kl344ger die Beklagte in dem vorliegenden Rechtsstreit auf Lieferung mangelfreier Flie-sen und auf Zahlung von 5.830,57 200 nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagte aus dem 226 vom Kl344ger nicht geltend gemachten 226 Gesichtspunkt der Minderung zur Zahlung von 273,10 200 nebst Zinsen verurteilt und die Klage im 334brigen abgewiesen. Auf die Berufung des Kl344gers hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter teilweiser Ab344nderung des erstinstanzli-chen Urteils zur Lieferung von 45,36 m262 mangelfreier Fliesen und zur Zahlung von 2.122,37 200 nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelas-senen Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 2.122,37 200 nebst Zinsen. 2 - 4 - II. 3 Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, OLGR 2008, 325 = ZGS 2008, 315) hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 4 Der Kl344ger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Lieferung man-gelfreier Fliesen aus 247 434, 247 437 Nr. 1, 247 439 Abs. 1 Fall 2 BGB. Die ihm von der Beklagten verkauften und gelieferten Fliesen seien mangelhaft (247 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Gem344337 dem Gutachten des gerichtlichen Sachver-st344ndigen wiesen sie einen herstellungsbedingten Polierfehler auf, der insbe-sondere bei Tageslichteinfall in der Fl344che sichtbar sei, wie eine Inaugen-scheinnahme des Gerichts best344tigt habe. Eine Beseitigung des Mangels (247 439 Abs. 1 Fall 1 BGB) sei technisch nicht m366glich. Die von der Beklagten erhobene Einrede nach 247 439 Abs. 3 BGB, dass die vom Kl344ger verlangte Lie-ferung mangelfreier Fliesen unverh344ltnism344337ige Kosten verursache, sei unbe-gr374ndet. Es komme nur eine absolute Unverh344ltnism344337igkeit (247 439 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB) in Betracht. Dabei sei das Interesse des Kl344gers an der Durchf374hrung der Nacherf374llung gegen das Interesse der Beklagten, nicht mit den daf374r anfallenden Kosten belastet zu werden, abzuw344gen. Zu diesen Kos-ten geh366rten nicht die des Einbaus der neuen Fliesen, sondern lediglich die f374r deren Lieferung (rund 1.200 200 einschlie337lich Transport) sowie die f374r die Besei-tigung, also Ausbau und Entsorgung, der mangelhaften Fliesen (rund 2.100 200). Der Wortlaut des 247 439 Abs. 1 Fall 2 BGB, in dem von der "Lieferung ei-ner mangelfreien Sache" die Rede sei, spreche zwar dagegen, die Aus- und Einbaukosten zu den Nacherf374llungskosten zu z344hlen. Da der Nacherf374llungs-anspruch nur ein modifizierter Erf374llungsanspruch sei, sei auch die Annahme fernliegend, dass zu den urspr374nglichen kaufvertraglichen Pflichten der 334ber-gabe und 334bereignung der Kaufsache zus344tzlich bisher nicht geschuldete 5 - 5 - Handlungspflichten hinzukommen sollten. Andererseits ergebe sich aber aus der Pflicht des Verk344ufers, dem K344ufer Eigentum und Besitz 226 nur 226 an der mangelfreien Kaufsache zu verschaffen, im Umkehrschluss, dass der K344ufer nicht verpflichtet sei, neben der mangelfreien Sache auch noch die mangelhafte zu behalten. Daraus folge eine vertragliche R374cknahmeverpflichtung des Ver-k344ufers hinsichtlich der mangelhaften Sache. Damit falle neben der Pflicht zur Mitnahme auch das dieser notwendigerweise vorgelagerte Herausrei337en der mangelhaften Fliesen in den Bereich der Nacherf374llungspflicht. Den Gesetzes-materialien lasse sich zudem entnehmen, dass 247 439 BGB der Umsetzung von Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsg374terkaufs und der Garantien f374r Gebrauchsg374ter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12) diene. Bei der gebote-nen richtlinienkonformen Auslegung sei zu beachten, dass in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie nicht wie in 247 439 Abs. 1 BGB von "Nacherf374llung", son-dern von "Herstellung des vertragsgem344337en Zustands des Verbrauchsgutes" die Rede sei und dass die Nacherf374llungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" noch mit den Worten "Ersatzlieferung nach Ma337gabe des Absatzes 3" umschrieben sei. Danach treffe den Verk344ufer mehr als nur die Pflicht zur 334bergabe und 334bereignung einer mangelfreien Kaufsache. Vielmehr schulde er die "Herstellung" eines vertragsgem344337en "Zustands". Dieser sei dadurch ge-kennzeichnet, dass die Kaufsache inzwischen bestimmungsgem344337 verarbeitet worden sei. Auch der Begriff "Ersatzlieferung" spreche daf374r, dass der Verk344u-fer mehr schulde als nur "Lieferung". Wer eine Sache "ersetze", m374sse nicht nur die neue Sache 374bergeben, sondern auch die alte wegnehmen, weil er sonst "hinzusetze". Das ergebe sich auch aus Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie, wonach die Ersatzlieferung "ohne erhebliche Unannehmlichkeiten f374r den Ver-braucher" erfolgen m374sse, wobei "die Art des Verbrauchsgutes sowie der - 6 - Zweck, f374r den der Verbraucher das Verbrauchsgut ben366tigte", zu ber374cksichti-gen seien. 6 Im Rahmen der Abw344gung des Interesses des Kl344gers an der Durchf374h-rung der Nacherf374llung einerseits mit dem Interesse der Beklagten daran, nicht mit unverh344ltnism344337ig hohen Nacherf374llungskosten belastet zu werden, ande-rerseits k366nne angesichts des Umstandes, dass die Beeintr344chtigung durch die fehlerhaften Fliesen erheblich sei und die Nacherf374llung neben der Lieferung mangelfreier Fliesen nach der nicht angegriffenen Berechnung des gerichtli-chen Sachverst344ndigen Kosten von 2.122,37 200 einschlie337lich 19% Mehr-wertsteuer verursache, nicht festgestellt werden, dass die Nacherf374llung mit unverh344ltnism344337ig hohen Kosten verbunden w344re. Aus dem Vorstehenden folge, dass der Kl344ger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 2.122,37 200 aus 247 434, 247 437 Nr. 1, 247 439 Abs. 1 und 2 BGB in Verbindung mit 247 280 Abs. 3, 247 281 Abs. 1 und 2 BGB habe. Zwar sehe 247 439 Abs. 1 und 2 BGB selbst keinen Zahlungsanspruch vor, son-dern verpflichte den Verk344ufer nur zur Durchf374hrung der Nacherf374llung auf ei-gene Kosten. Indem die Beklagte jedoch vorgerichtlich jegliche Anspr374che des Kl344gers zur374ckgewiesen habe, habe sie ihre Pflicht zur Nacherf374llung schuld-haft verletzt (247 281 Abs. 1 BGB) und die Leistung ernsthaft und endg374ltig ver-weigert (247 281 Abs. 2 BGB), so dass es einer Fristsetzung zur Nacherf374llung nicht bedurft habe. 7 Weitergehende Schadensersatzanspr374che wegen schuldhafter Lieferung mangelhafter Fliesen (247 434, 247 437 Nr. 3, 247 440, 247 280 Abs. 1, 247 281 Abs. 1 BGB) st374nden dem Kl344ger mangels Verschuldens der Beklagten nicht zu. 8 - 7 - III. 9 1. Die Revision ist unzul344ssig, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 273,10 200 nebst Zinsen richtet. In dieser H366he ist die Beklagte durch das Berufungsurteil nicht beschwert, da sie bereits in erster In-stanz zur Zahlung von 273,10 200 nebst Zinsen verurteilt worden ist und dagegen keine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat. 2. Soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 273,10 200, n344mlich von weiteren 1.849,27 200 nebst Zinsen verurteilt worden ist, h344ngt die Entscheidung 374ber die 226 insoweit zul344ssige 226 Revision davon ab, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass der Kl344ger von der Beklagten die Kosten des Ausbaus der Fliesen ersetzt verlangen kann. Die Beantwortung dieser Frage ist wiederum von der Auslegung der oben (unter II) bezeichneten Richtlinie (im Folgenden nur: Richtlinie) abh344ngig, die hier Anwendung findet, da es sich bei dem Kaufvertrag der Parteien, wie das Berufungsgericht unwidersprochen un-terstellt hat, um einen Verbrauchsg374terkauf im Sinne von Art. 1 der Richtlinie (und dementsprechend von 247 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) handelt, bei dem der nicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken handelnde Kl344ger als Verbrau-cher von der gewerblich t344tigen Beklagten als Verk344uferin mit den Fliesen ein Verbrauchsgut gekauft hat. 10 a) Nach dem nationalen deutschen Recht steht dem Kl344ger ein Anspruch auf Ersatz der Kosten f374r den Ausbau der mangelhaften Fliesen nicht zu. Zu Recht und unangegriffen hat das Berufungsgericht insoweit einen Schadenser-satzanspruch des Kl344gers aus 247 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 247 437 Nr. 3, 247 280 Abs. 1 und 3, 247 281 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Lieferung mangelhafter Fliesen verneint, weil die Beklagte weder die Lieferung der mangelhaften Flie-sen selbst verschuldet noch nach 247 278 BGB f374r ein Verschulden der Herstelle- 11 - 8 - rin der Fliesen einzutreten hat (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2008 226 VIII ZR 211/07, zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2008, 1890 = NJW 2008, 2837, Tz. 29 m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kl344-ger gegen die Beklagte aber auch keinen Schadensersatzanspruch aus 247 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 247 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Fall 2, 247 280 Abs. 1 und 3, 247 281 Abs. 1 und 2 BGB wegen der unterbliebenen Nachlieferung mangelfreier Flie-sen. Dabei ist nach dem unstreitigen Sachverhalt und den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass die Fliesen we-gen eines nicht zu beseitigenden Polierfehlers mangelhaft sind, Abhilfe nur durch einen kompletten Austausch der Fliesen m366glich ist, den die Beklagte ernsthaft und endg374ltig verweigert hat, und f374r den Ausbau der mangelhaften Fliesen Kosten in H366he von 2.122,37 200 (einschlie337lich 19% Mehrwertsteuer) anfallen. aa) Nach der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung (au337er dem Berufungsgericht OLG Karlsruhe, ZGS 2004, 432; OLG K366ln, NJW-RR 2006, 677; OLG Stuttgart, Urteil vom 8. November 2007 226 19 U 52/07, n.v.; LG Itzehoe, Urteil vom 27. April 2007 226 9 S 85/06, n.v.) und einer verbreiteten Auf-fassung im Schrifttum (Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., 247 439 Rdnr. 32; Lorenz, ZGS 2004, 408, 410 f.; ders., NJW 2005, 1889, 1895; ders., NJW 2007, 1, 5 (zweifelnd); Pammler in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., 247 439 Rdnr. 51 f.; Schnei-der/Katerndahl, NJW 2007, 2215, 2216; Schneider, ZGS 2008, 177 f.; Terrahe, VersR 2004, 680, 682; M374nchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., 247 439 Rdnr. 13; Witt, ZGS 2008, 369, 370) kann der K344ufer in dem hier in Rede stehenden Fall der Nacherf374llung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (247 439 Abs. 1 Fall 2 BGB) von dem Verk344ufer allerdings grunds344tzlich den Ausbau der man-gelhaften Kaufsache aus einer anderen Sache, in die sie bestimmungsgem344337 eingebaut worden ist, und dementsprechend auch 226 im Wege des Schadenser-satzes nach 247247 280, 281 BGB 226 die Erstattung der Kosten hierf374r verlangen. 12 - 9 - Nach einer anderen Ansicht in der Literatur steht dem K344ufer ein solcher An-spruch dagegen nicht zu (Ayad/Hesse, BB 2008, 1926; AnwK-BGB/B374denbender, 247 439 Rdnr. 27 Fn. 23; Erman/Grunewald, BGB, 12. Aufl., 247 439 Rdnr. 5; Katzenstein, ZGS 2009, 29, 31 ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), 247 439 Rdnr. 21; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverh344ltnisse, 3. Aufl., 247 2 Rdnr. 189; Otte in: FS Schwerdtner, 2003, S. 599, 608; Skamel, NJW 2008, 2820, 2822; Th374rmann, NJW 2006, 3457, 3460 f.). Diese Frage bedarf indessen im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. bb) Selbst wenn der erstgenannten Meinung zu folgen sein sollte, kann der Kl344ger von der Beklagten nach dem nationalen deutschen Recht nicht die Kosten f374r den Ausbau der mangelhaften Fliesen erstattet verlangen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte die von dem Kl344ger be-gehrte Nacherf374llung durch Lieferung mangelfreier Fliesen und damit auch den Ausbau der mangelhaften Fliesen zu Recht gem344337 247 439 Abs. 3 BGB verwei-gert. 13 Nach dieser Vorschrift kann der Verk344ufer die vom K344ufer gew344hlte Art der Nacherf374llung verweigern, wenn sie nur mit unverh344ltnism344337igen Kosten m366glich ist (Satz 1). Das gilt nicht nur dann, wenn die vom K344ufer gew344hlte Art der Nacherf374llung im Vergleich zu der anderen Art der Nacherf374llung unverh344lt-nism344337ige Kosten verursacht (Satz 2 Fall 3; sog. relative Unverh344ltnism344337ig-keit), sondern auch dann, wenn die vom K344ufer gew344hlte oder die einzig m366gli-che Art der Nacherf374llung schon f374r sich allein unverh344ltnism344337ige Kosten ver-ursacht (sog. absolute Unverh344ltnism344337igkeit), wobei Bezugspunkte der Pr374-fung in diesem Fall der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand (Satz 2 Fall 1) und die Bedeutung des Mangels (Satz 2 Fall 2) sind. Das folgt aus 247 439 Abs. 3 14 - 10 - Satz 3 Halbs. 2 sowie 247 440 Satz 1 Fall 1 BGB, wonach der K344ufer beide Arten der Nacherf374llung gem344337 247 439 Abs. 3 BGB verweigern kann. 15 Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist hier Nacherf374llung nur durch Lieferung mangelfreier Fliesen m366glich, w344hrend eine Beseitigung des Mangels der eingebauten Fliesen (247 439 Abs. 1 Fall 1 BGB) technisch ausgeschlossen ist. In dem somit gegebenen Fall, dass sich die Nacherf374llung auf eine der beiden Arten des 247 439 Abs. 1 BGB beschr344nkt, kommt im Hinblick auf das Recht des Verk344ufers aus 247 439 Abs. 3 BGB, die verbleibende Art der Nacherf374llung zu verweigern, naturgem344337 nur eine absolu-te Unverh344ltnism344337igkeit in Betracht, da der Vergleich mit den Kosten der aus-geschlossenen Art der Nacherf374llung keinen Sinn ergibt. Dar374ber, wann eine absolute Unverh344ltnism344337igkeit anzunehmen ist, besteht im Schrifttum keine Einigkeit. Es werden unterschiedliche Prozents344tze namentlich des Werts der mangelfreien Sache genannt, bei deren 334berschreitung die Kosten der Nacher-f374llung absolut unverh344ltnism344337ig sein sollen (Nachweise etwa bei Bamber-ger/Roth/Faust, aaO, 247 439 Rdnr. 52; Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, 247 439 Rdnr. 43). Nach der weitestgehenden Ansicht ist in dem 226 hier gegebe-nen 226 Fall, dass der Verk344ufer den Mangel nicht zu vertreten hat, absolute Un-verh344ltnism344337igkeit anzunehmen, wenn die Kosten der Nacherf374llung 150% des Werts der Sache im mangelfreien Zustand oder 200% des mangelbeding-ten Minderwerts 374bersteigen (Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2121). Derartige Grenzwerte verm366gen zwar eine Bewertung aller Umst344nde des Einzelfalls nicht zu ersetzen, geben jedoch in Form einer Faustregel (Bitter/Meidt, aaO) einen ersten Anhaltspunkt und wirken damit mangels einer eindeutigen Rege-lung und einer gefestigten Rechtsprechung der Rechtsunsicherheit entgegen (vgl. Ball, NZV 2004, 217, 224 f.). - 11 - Danach ist hier von der absoluten Unverh344ltnism344337igkeit der vom Kl344ger begehrten Nacherf374llung durch Lieferung mangelfreier Fliesen auszugehen. Gem344337 den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts entste-hen der Beklagten neben den eigentlichen (Selbst-)Kosten f374r die Lieferung der mangelfreien Fliesen in H366he von rund 1.200 200 einschlie337lich Transport die in Rede stehenden Kosten f374r den Ausbau der mangelhaften Fliesen in H366he von rund 2.100 200 (einschlie337lich 19% Mehrwertsteuer), mithin insgesamt Kosten von rund 3.300 200. Das sind erheblich mehr als 150% des Werts der mangelfreien Fliesen, der zwar nicht festgestellt ist, jedoch nicht mehr als den f374r den Erwerb erforderlichen Kaufpreis von 1.418,02 200 (einschlie337lich jetzt 19% Mehrwertsteu-er) betragen d374rfte, und ebenfalls deutlich mehr als 200% des mangelbedingten Minderwerts der mangelhaften Fliesen, der keinesfalls mehr als den f374r sie ge-zahlten Kaufpreis von 1.382,27 200 (einschlie337lich 16% Mehrwertsteuer) betr344gt. 16 b) Der mithin hier entscheidungserhebliche Umstand, dass das nationale deutsche Recht in 247 439 Abs. 3 BGB das Recht des Verk344ufers, die Nacherf374l-lung zu verweigern, nicht nur wegen relativer, sondern auch wegen absoluter Unverh344ltnism344337igkeit der Kosten der Nacherf374llung vorsieht, k366nnte im Wider-spruch zu der Richtlinie stehen. Nach deren Art. 3 Abs. 3 kann der Verbraucher vom Verk344ufer im Falle der Vertragswidrigkeit des gelieferten Vertragsgutes die unentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung zwar nur verlangen, sofern dies nicht unm366glich oder unverh344lt-nism344337ig ist (Unterabs. 1). Eine Abhilfe gilt aber nur dann als unverh344ltnism344-337ig, wenn sie "Kosten verursachen w374rde, die 205 verglichen mit der alternativen Abhilfem366glichkeit unzumutbar w344ren" (Unterabs. 2). Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie sieht damit seinem Wortlaut nach 226 im Gegensatz zu 247 439 Abs. 3 BGB 226 nur die relative Unverh344ltnism344337igkeit vor. Die Vorschrift des 247 439 Abs. 3 BGB w344re daher in Bezug auf die dort geregelte absolute Unverh344ltnism344337igkeit nur dann richtlinienkonform, wenn sich diese unter den Begriff der Unm366glichkeit in 17 - 12 - Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie subsumieren lie337e. Das erscheint ange-sichts dessen, dass die Richtlinie den Begriff der Unm366glichkeit nicht definiert und damit m366glicherweise der Ausf374llung durch das nationale Recht 374berl344sst (vgl. Kirsten, ZGS 2005, 66, 67 f.; M374nchKommBGB/Lorenz, aaO, Vor 247 474 Rdnr. 18; Oetker/Maultzsch, aaO, 247 2 Rdnr. 216; AnwK-BGB/Pfeiffer, Art. 3 Kauf-RL Rdnr. 12), nicht von vorneherein ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Richtlinie ausschlie337lich F344lle physischer Unm366glichkeit gelten lassen und den Verk344ufer auch zu einer wirt-schaftlich unsinnigen Nacherf374llung verpflichten will (Bamberger/Roth/Faust, aaO, 247 439 Rdnr. 53). Ansonsten bliebe wohl allenfalls die M366glichkeit, 247 439 Abs. 3 BGB im Wege der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung (EuGH, Urteil vom 10. April 1984 226 Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891, Rdnr. 26, 28 226 von Colson und Kamann/Nordrhein-Westfalen; Urteil vom 5. Oktober 2004 226 Rs. C-397/01 bis C-403/01, Slg. 2004, I S. 8835, Rdnr. 113 226 Pfeiffer u.a./Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut e.V.) oder Rechtsfortbildung (vgl. dazu Senats-urteil vom 26. November 2008 226 VIII ZR 200/05, zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt, Tz. 21) dahin einschr344nkend anzuwenden, dass mit der dort geregel-ten absoluten Unverh344ltnism344337igkeit lediglich die F344lle der Unm366glichkeit nach 247 275 Abs. 1 bis 3 BGB erfasst werden (Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, 247 439 Rdnr. 41; vgl. auch Leible in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter euro-p344ischem Einfluss, Kapitel 9 Rdnr. 78; dagegen Bamberger/Roth/Faust, aaO). Danach k366nnte die Beklagte allerdings die Nacherf374llung durch Lieferung man-gelfreier Fliesen nicht verweigern. Ein 226 allein in Betracht zu ziehender 226 Fall der sogenannten faktischen Unm366glichkeit nach 247 275 Abs. 2 BGB liegt ange-sichts der Betr344ge, die nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beru-fungsgerichts zugrunde zu legen sind (siehe vorstehend unter III 2 a bb), nicht vor. Bei 247 275 Abs. 2 BGB handelt es sich nach allgemeiner Meinung um eine 18 - 13 - eng auszulegende, nur selten anwendbare Ausnahmevorschrift, die ein grobes Missverh344ltnis zwischen dem f374r die Leistung erforderlichen Aufwand des Schuldners und dem Leistungsinteresse des Gl344ubigers erfordert und damit deutlich strengere Anforderungen stellt als etwa 247 439 Abs. 3 BGB f374r die abso-lute Unverh344ltnism344337igkeit (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., 247 275 Rdnr. 27). 19 c) Angesichts dessen k344me es nunmehr auf die Entscheidung der oben (unter III 2 a aa) offen gebliebenen Frage an, ob der K344ufer nach dem nationa-len deutschen Recht in dem hier in Rede stehenden Fall der Nacherf374llung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (247 439 Abs. 1 Fall 2 BGB) von dem Verk344ufer den Ausbau der mangelhaften Kaufsache aus einer anderen Sache, in die sie bestimmungsgem344337 eingebaut worden ist, und dementsprechend auch im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der Kosten hierf374r verlan-gen kann. aa) Das ergibt sich, wie auch das Berufungsgericht erkannt hat, nicht schon aus dem Gesetzeswortlaut. Nach 247 439 Abs. 1 BGB kann der K344ufer bei der hier betroffenen Art der Nacherf374llung die Lieferung einer mangelfreien Sa-che verlangen. Dies ist 226 entsprechend der urspr374nglichen Verpflichtung des Verk344ufers zur Erf374llung des Kaufvertrages aus 247 433 Abs. 1 BGB 226 allein die 334bergabe der mangelfreien Sache und die Verschaffung des Eigentums hieran. Der Ausbau der zuerst gelieferten mangelhaften Sache geh366rt schon deswegen nicht dazu, weil er sich auf eine andere Sache bezieht als die Lieferung. Aus 247 439 Abs. 2 BGB, wonach der Verk344ufer die zum Zwecke der Nacherf374llung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen hat, ergibt sich nichts anderes. Zum Zwecke der Nacherf374llung sind bei ihrer hier in Rede stehenden Art dem Wortlaut nach nur die Aufwendungen f374r die Lieferung einer mangelfreien Sache erforderlich. Zu 20 - 14 - dieser geh366rt, wie ausgef374hrt, nicht der Ausbau der zuerst gelieferten mangel-haften Sache. 21 bb) Die Verpflichtung des Verk344ufers, dem K344ufer die Kosten f374r den Ausbau der mangelhaften Sache zu erstatten, kann - jedenfalls unter den hier gegebenen Umst344nden - auch nicht mit den Erw344gungen des Senatsurteils in dem sogenannten Dachziegelfall (BGHZ 87, 104) begr374ndet werden. In dieser Entscheidung aus der Zeit vor der 226 insbesondere auch der Umsetzung der Richtlinie in das nationale deutsche Recht dienenden 226 Neuregelung des Kauf-rechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) hat der Senat (aaO, 109 ff.) dem K344ufer nach Wandelung des Kaufvertrages (247 462 BGB aF) einen Verzugsschadens-ersatzanspruch aus 247 284 Abs. 1, 247 286 Abs. 1 BGB aF (jetzt 247 280 Abs. 2, 247 286 Abs. 1 BGB) gegen den Verk344ufer auf Ersatz der Kosten f374r den Ausbau mangelhafter Dachziegel zuerkannt. Die vers344umte Verpflichtung des Verk344u-fers, die 226 nur provisorisch auf dem Dach verlegten 226 Dachziegel abzudecken, hat der Senat dabei aus einem 226 mit dem R374ckgabeanspruch des Verk344ufers aus 247247 467, 346 BGB aF korrespondierenden 226 auf dem Dach als "Leistungs-stelle" zu erf374llenden R374cknahmeanspruch des K344ufers aus besonderem Inte-resse hergeleitet. Das kommt hier schon deswegen nicht in Betracht, weil die mangelhaften Fliesen 226 anders als die nur provisorisch auf dem Dach verlegten Dachziegel im Dachziegelfall 226 durch ihre Verlegung im Haus des Kl344gers ge-m344337 247247 946, 93, 94 Abs. 2 BGB wesentlicher Bestandteil des Geb344udes ge-worden sind, der Beklagten deswegen ein Anspruch auf R374ckgew344hr oder auch nur Wertersatz nach 247 439 Abs. 4, 247 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht zusteht und dementsprechend auch ein damit korrespondierender R374ck-nahmeanspruch des Kl344gers ausgeschlossen ist (vgl. Schneider/Katerndahl, aaO, 2216; Th374rmann, aaO, 3461). - 15 - d) Der streitige Anspruch des K344ufers, im Falle der Nacherf374llung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (247 439 Abs. 1 Fall 2 BGB) von dem Verk344u-fer den Ausbau der mangelhaften Kaufsache und dementsprechend auch die Erstattung der Kosten hierf374r zu verlangen, k366nnte sich jedoch gem344337 der An-nahme des Berufungsgerichts (vgl. auch Maifeld, BGHRep. 2008, 940, 941; Pammler, aaO, Rdnr. 53; Witt, aaO, 373 f.; aA Katzenstein, aaO, 35 f.; Th374r-mann, aaO, 3460 f.) aus Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie erge-ben, was bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung (EuGH, aaO) von 247 439 BGB zu ber374cksichtigen w344re. Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der Verbraucher bei Vertragswidrigkeit des gelieferten Verbrauchgutes in der hier ma337geblichen Alternative Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des ver-tragsgem344337en Zustands des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung nach Ma337gabe des Absatzes 3. Bereits die Verwendung des Begriffs der Ersatzliefe-rung k366nnte darauf hindeuten, dass nicht nur ein vertragsgem344337es Verbrauchsgut zu liefern, sondern dar374ber hinaus das gelieferte vertragswidrige Verbrauchsgut zu ersetzen und damit zu entfernen ist. Hinzu kommt die Ver-weisung auf Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie. Dort hei337t es im Unterabsatz 3 unter anderem, dass die Ersatzlieferung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten f374r den Verbraucher erfolgen muss, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, f374r den der Verbraucher das Verbrauchsgut ben366tigte, zu ber374cksichti-gen sind. Die danach gebotene Ber374cksichtigung der Art und des Verwen-dungszwecks des Verbrauchsgutes k366nnte im Zusammenhang mit der nach Absatz 2 erforderlichen Herstellung des vertragsgem344337en Zustands daf374r spre-chen, dass der Verk344ufer im Zuge der Ersatzlieferung mehr als nur die Liefe-rung des vertragsgem344337en Verbrauchsgutes, n344mlich auch die Beseitigung des zun344chst gelieferten vertragswidrigen Verbrauchsgutes schuldet, um den n366ti-gen Platz f374r die art- und zweckentsprechende Verwendung des Ersatzes zu schaffen. Der Ausbau der mangelhaften Fliesen k366nnte deswegen von der Ver- 22 - 16 - pflichtung des Verk344ufers zur Ersatzlieferung umfasst werden. Dadurch w374rde er sich von dem Einbau der als Ersatz zu liefernden neuen Fliesen unterschei-den, der schon deswegen nicht von der Verpflichtung des Verk344ufers zur Er-satzlieferung umfasst wird, weil diese nicht weitergehen kann als die Lieferver-pflichtung des Verk344ufers aus dem zugrunde liegenden Kaufvertrag und dazu der Einbau der verkauften Fliesen - anders als bei einem Werkvertrag - nicht geh366rt (Senatsurteil vom 15. Juli 2008, aaO, Tz. 25). IV. Die Entscheidung dar374ber, wie die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie in dem vorstehend (unter III 2 b und d) dargelegten Zu-sammenhang auszulegen sind, ist gem344337 Art. 234 EG dem Gerichtshof der Eu-rop344ischen Gemeinschaften vorbehalten. Daher ist der Rechtsstreit auszuset-zen, und die im Beschlusstenor aufgef374hrten Fragen der Auslegung des Ge-meinschaftsrechts sind dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. 23 Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: LG Kassel, Entscheidung vom 24.11.2006 - 4 O 1248/06 - OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 14.02.2008 - 15 U 5/07 -
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