BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 70/08 Verkündet am: 21. Dezember 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 439 Abs. 1, Abs. 3 a) § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die dort genan n- te Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache erfasst (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 16. Juni 2011 - Rechtssachen C - 65/09 und C - 87/09, NJW 2011, 2269 - Gebr. Weber GmbH/Jürgen Wittmer und Ingrid Putz/Medianess Electronics GmbH). b) Das in § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB dem Verkäufer eingeräumte Recht, die einzig mögl i- che Form der Abhilfe wegen (absolut) unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, ist mit Art. 3 der Richtlinie nicht vereinbar (EuGH, aaO). Die hierdurch auftretende Reg e- lungslücke ist bis zu einer gesetzlichen Neuregelung durch eine teleologische Redukt i- on des § 439 Abs. 3 BGB für Fälle des Ve rbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu schließen. Die Vorschrift ist beim Verbrauchsgüterkauf einschränkend dahi n- gehend anzuwenden, dass ein Verweig e rungsrecht des Verkäufers nicht besteht, wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich ist oder der Verkäufer die andere Art der Nac h- erfüllung zu Recht verwe i gert. c) In diesen Fällen beschränkt sich das Recht des Verkäufers, die Nacherfüllung in G e- stalt der Ersatzlieferung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, auf das Recht, den Käufer bezügli ch des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Ei n- baus der als Ersatz gelieferten Kaufsache auf die Kostenerstattung in Höhe eines a n- gemessenen Betrags zu verweisen. Bei der Bemessung dieses Betrags sind der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und di e Bedeutung des Mangels zu berücksicht i- - 2 - gen. Zugleich ist zu gewährleisten, dass durch die Beschränkung auf eine Kostenbete i- ligung des Verkäufers das Recht des Käufers auf Erstattung der Aus - und Einbauko s- ten nicht ausgehöhlt wird. BGH, Urteil vom 21. Deze mber 2011 - VIII ZR 70/08 - OLG Frankfurt in Kassel LG Kassel - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, d ie Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schnei der, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. Febr u- ar 2008 wird als unzulässig verworfen, soweit d ie Beklagte ersti n- stanzlich orden ist. Im Übrigen wird auf die Revision der Beklagten das vorgenannte Urteil des Oberlandesgerichts im Kostenpunkt und insoweit aufg e- hoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr Zinsen verurteilt w orden ist. Insoweit wird die Berufung des Kl ä- gers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgericht s Kassel vom 24. November 2006 zurückge wie sen . Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen. Die Kosten de r ersten beiden Rechtszüge haben der Kläger zu 74 % und die Beklagte zu 26 % zu tragen. Von den Kosten des Revisionsverfah rens einschließlich der Kosten des Verfahrens vor dem Ger ichtshof der Europäischen Union tr agen der Kläger 72 % und die Beklagte 28 % . Von Rec hts wegen - 4 - T atbestand: Der Kläger kaufte bei der Beklagten, die einen Baustoffhandel betreibt, am 24. Januar 2005 45,36 m 2 polierte Bodenfliesen eines italienischen Herste l- Er ließ rund 33 m 2 der Fliesen im Flur, im Bad, in der Küche und auf dem Tre p- penpodest seines Hauses verlegen. Danach zeigten sich auf der Oberfläche Schattierungen, die mit bloßem Auge zu erkennen sind. Der Kläger erhob de s- wegen Mängelrüge, die die Beklagte nach Rücksprache mit dem Hersteller am 26. Juli 2005 zurückwies. In einem vom Kläger eingeleiteten selbständigen B e- weisverfahren kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass es sich bei den bemängelten Schattierungen um feine Mikroschleifspuren handele, die nicht beseitigt werden könnten, so dass Abhilfe nur durch einen kompletten Au s- tausch der Fliesen möglich sei. Die Kosten d afür bezifferte der Sachverständige Nach vergeblicher Leistungsaufforderung mit Fristsetzung hat der Kläger die Beklagte in dem vorliegenden Rechtsstreit auf Lieferung mangelfreier Fl i e- ( Ein - und Ausbaukosten ) nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagte aus dem - vom Kläger nicht geltend gemachten - Gesichtspunkt der Minderung zur Zahlung von die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Lieferung von 45,36 m 2 mange l- rteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision wendet sich die Beklagte gegen 1 2 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat , soweit sie zulässig ist, überwiegend Erfolg . A . Das Berufung sgericht (OLG Frankfurt am Main, OLGR 2008, 325 ff. = ZGS 2008, 315 ff. ) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Lieferung ma n- gelfreier Fliesen aus § 434, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Fall 2 BGB. Die ihm von der Beklagten verkauften und gelieferten Fliesen seien mangelhaft (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverstä n- digen wiesen sie einen herstellungsbedingten Polierfehler auf, der - wie sich im Rahmen ein es Augenscheins bestätigt habe - in der Fläche betrachtet insb e- sondere bei Tageslichteinfall störende und sofort ins Auge springende Schlie r- streifen hervorrufe . Eine Beseitigung d ieses Mangels (§ 439 Abs. 1 Fall 1 BGB) sei technisch nicht mög lich. Die von der Beklagten gemäß § 439 Abs. 3 BGB erhobene Einre de, dass die vom Kläger verlangte Lieferung mangelfreier Fli e- sen unverhältnismäßige Kosten verursache, sei unbegründet. Bei der Frage, ob die allein in Betracht kommende Nacherfüllung durch L ieferung mangelfreier Fliesen wegen absolute r Unverhältnismäßigkeit (§ 439 Abs. 3 Satz 3 Halbs atz 2 BGB) verweigert werden dürfe, sei das Interesse des Klägers an der Durchfü h- rung der Nacherfüllung gegen das Interesse der Beklagten abzuwägen , nicht mit den dafür anfallenden Kosten belastet zu werden . Dabei sei en zwar nicht die für den Einbau neuer Fliesen anfallenden Kosten zu berücksichtigen, wohl aber der für ihre Lieferung und für die Beseiti gung der mangelhaften Fliesen - also deren Ausbau und Entsorgung - 3 4 5 - 6 - entstehende Kosten aufwand ( ). Dies ergebe sich aus der gebot e- nen Auslegung des § 439 Abs. 1 Fall 2 BGB. Allerdings s preche d er Wortlaut dieser Bestimmung, wonach die " Lief e- rung einer mangelfreien Sache " geschuldet sei, dagegen, Aus - oder Einbauko s- ten zu den vom Verkäufer zu tragenden Nacherfüllungskosten zu zählen. Auch erscheine es zunächst fernliegend anzunehmen , dass der Nacherfüllungsa n- spruch als modifizierter Erfüllungsanspruch dem Verkäufer zusätzlich zu de s- sen ursprünglichen kaufvertraglichen Pflichten zur Übereignung und Übergabe der Kaufsache bisher nicht geschuldete Handlungspflichten auferlege. Andere r- seits se i aber aus der Pflicht des Verkäufers, dem Käufer Eigentum und Besitz - nur - an der mangelfreien Kaufsache zu verschaffen, im Umkehrschluss zu folgern , dass der Käufer nicht verpflichtet sei, sowohl die geschuldete mange l- freie als auch die gelieferte mang elhafte Sache zu behalten. Daraus ergebe sich eine vertragliche V erpflichtung des Verkäufers , die mangelhafte Sache z u- rück zunehmen. Wenn di e mangelhafte Sache - wie hier - vom Käufer zwec k- entsprechend eingebaut worden sei, erstrecke sich die se Verpflichtun g - und damit auch die Nacherfüllung - auf den der Rücknahme notwendigerweise vo r- gelagerten Ausbau der Kaufsache. Den Gesetzesmaterialien lasse sich zudem entnehmen, dass § 439 BGB der Umsetzung von Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parl a- ments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Ve r- brauchsgüt erkaufs und der Garantien für Ver brauchsgüter diene. Bei der geb o- tenen richtlinienkonformen Auslegung sei zu beachten, dass in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie nicht wie in § 439 Abs. 1 BGB von " Nacherfüllung " , so n- dern von " Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes " die Rede sei und dass die Nacherfül lungsvariante " Lieferung einer mangelfre ien Sache " mit den Worten " Ersatzlieferung nach Maßgabe des Absatzes 3 " u m- 6 7 - 7 - schrieben sei. Danach treffe den Verkäufer mehr als nur die Pflicht zur Überg a- be und Übereignung einer mangelfreien Kaufsache. Vielmehr schul de er die " Herstellung " eines vertrags gemäßen " Zustands " . Dieser sei dadurch geken n- zeichnet, dass die Kaufsache inzwischen bestimmungsgemäß verarbeitet wo r- den sei. Auch der Begriff " Ersatzlieferung " spreche dafür, dass der Verkäu fer mehr schulde als nur " Lieferung " . Wer eine Sache " ersetze " , müsse nicht nur die neue Sache übergeben, sondern auch die alte wegnehmen, weil er sonst " hinzusetze " . Für ein über die bloße Lieferung hinausgehendes Verständ nis des Begriffs " Ersatzlieferung " spreche auch Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlin ie, wonach die Ersatzlieferung " ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Ve r- b rauche r " erfolgen müsse, wobei " die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte " , zu berücksicht i- gen seien. Im Rahmen der Abwägung des Interesses des Klägers an der Durchfü h- rung der Nacherfüllung mit dem gegenl äufigen Interesse der Beklagten daran, nicht mit unverhältnismäßig hohen Nacherfüllungskosten belastet zu werden, könne angesichts des Umstandes, dass die Beeinträchtigung durch die fehle r- haften Fliesen erheblich sei und die Nacherfüllung neben der Lieferu ng mange l- freier Fliesen nach der nicht angegriffenen Berechnung des gerichtlichen Sac h- verständigen Ausbauk verursache, nicht festgestellt werden, dass die Nacherfüllung mit unverhältni s- mäßig hohen Kost en verbunden wäre. Aus dem Vorstehenden folge, dass der Kläger nicht nur Lieferung ma n- gelfreier Fliesen verlangen könn e , sondern gegen die Beklagte auch einen A n- habe. Zwar sehe § 439 Abs. 1 und 2 BGB selbst keinen Zahlun gsanspruch vor, sondern verpflichte den Verkäufer nur zur Durchführung der Nacherfüllung auf eigene Kosten. Der Zahlungsanspruch fo l- 8 9 - 8 - ge jedoch aus § 434, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 und 2 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1 und 2 BGB. Indem die B eklagte vorgerichtlich jegl i- che Ansprüche des Klägers zurückgewiesen habe, habe sie ihre Pflicht zur Nacherfüllung schuldhaft verletzt (§ 281 Abs. 1 BGB) und die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 281 Abs. 2 BGB), so dass es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht bedurft habe. Weitergehende Schadensersatzansprüche wegen schuldhafter Lieferung mangelhafter Fliesen (§ 434, § 437 Nr. 3, § 440, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB) stünden dem Kläger mangels Verschuldens der Beklagten nicht zu. B . Diese Beurteilung hält - so weit die Revision eröffnet ist - rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand . I. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagte durch das Berufungsurteil nicht beschwert, da sie bereits in erster I n- stanz zur Zahlung von 273 keine (Anschluss - )Berufung eingelegt hat. II. (nebst Zinsen) , ( nebst Zinsen ) verurteilt worden ist, ist die - zulä ssige - Re vision überwiegend begründet. 10 11 12 13 - 9 - 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger im Rahmen der von ihm begehrten Nacherfüllung durch Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) von der beklagten Verkäuferin grundsätzlich au ch verlan gen kann, dass diese die mangelhaften Fliesen ausbaut und entsorgt. Ebenfalls zu Recht hat es der Beklagten verwehrt, die Ersatzlieferung gemäß § 439 Abs. 3 Satz 1, Satz 3 Halbs atz 2 BGB wegen Unverhältnismäßigkeit der durch den Ausbau der mangelh aften Fliesen entstehenden Kosten zu verwe i- gern . Verkannt hat das Berufungsgericht jedoch , dass d er Nacherfüllungsa n- spruch des Klägers bezüglich des Ausbaus der vertragswidrigen Kaufsache aufgrund der gebotene n europarechtskonforme n Rechtsfortbildung des § 439 Abs. 3 BGB auf eine Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrages beschränkt ist. 2. Die Reichweite der den Verkäufer bei der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB treffenden Pflichten ist - ebenso wie die der dem Verkäufer nach § 439 Abs. 3 B GB zustehende n Einrede der Unverhältnismäßigkeit - im Ei n- klang mit dem Inhalt des Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgü ter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12; im Folgenden: Richtlinie), deren Umsetzung die genannten nation a- len Vorschriften dienen (BT - Drucks. 14/6040, S. 230, 232), zu bestimmen. a) Der Senat hat daher mit seinem Beschlu ss vom 14. Januar 2009 (VIII ZR 70/08, NJW 20 09, 1660 ff. ) dem Gerichtshof der Europäischen G e- meinschaften (jetzt: Gerichtshof der Europäischen Union, im Folgenden: G e- richtshof) folgen de Fragen zur Vorab entscheidung gemäß Art. 234 EG (jetzt: Art. 267 AEUV) vorgelegt: " Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 der Richtl i- nie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14 15 16 - 10 - 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer n a- tionalen gesetzlichen Re gelung entgegenstehen, wonach der Verkäufer im Falle der Vertragswidrigkeit des gelieferten Verbrauchsgutes die vom Verbraucher verlangte Art der Abhilfe auch dann verweigern kann, wenn sie ihm Kosten verursachen würde, die verglichen mit dem Wert, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte, und der Bede u- tung der Vertragswidrigkeit unzumutbar (absolut unverhältnismäßig) w ä- ren? Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Unterabs. 3 der vorbezeichnete n Richtlinie dahin au s- zulegen, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsg e- mäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung die Kosten des Ausbaus des vertragswidrigen Verbrauchsgutes aus einer Sache, in die der Verbraucher das Verbra uchsgut gemäß dessen Art und Verwe n- dungszweck eingebaut hat, tragen muss? " b) Der Gerichtshof hat - nach der Verbindung dieser Sache mit einem weiteren Vorlageverfahren - mit Urteil vom 16. Juni 2011 (Rechtssa che n C - 65/09 und C - 87/09, NJW 2011, 2269 ff . - Gebr. Weber GmbH/Jürgen Wittmer und Ingrid Putz/Medianess Electronics GmbH) die Fragen wie folgt beantwortet: " Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parl a- ments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauch sgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter ist dahin auszulegen, dass, wenn der vertragsgemäße Zustand eines vertrag s- widrigen Verbrauchsguts, das vor Auftreten des Mangels vom Verbra u- cher gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck ei n- ge baut wurde, durch Ersatzlieferung hergestellt wird, der Verkäufer ve r- pflichtet ist, entweder selbst den Ausbau dieses Verbrauchsgutes aus der Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubaue n, oder die Kosten zu tragen, die für diesen Ausbau und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts notwendig sind. Diese Verpflichtung des Verkäufers b e- steht unabhängig davon, ob er sich im Kaufvertrag verpflichtet hatte, das ursprünglich gekauft e Verbrauchsgut einzubauen. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 1999/44 /EG ist dahin auszulegen, dass er ausschließt, dass eine nationale gesetzliche Regelung dem Verkäufer das Recht gewährt, die Ersatzlieferung für ein vertragswidriges Ve r- brauchsgut als einzig m ögliche Art der Abhilfe zu verweigern, weil sie ihm wegen der Verpflichtung, den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut wurde, und den Einbau des als Ersatz 17 - 11 - gelieferten Verbrauchsguts in diese Sache vorzunehmen, Kosten veru r- sachen würde, die verglichen mit dem Wert, den das Verbrauchsgut hä t- te, wenn es vertragsgemäß wäre, und der Bedeutung der Vertragswi d- rigkeit unverhältnismäßig wären. Art. 3 Abs. 3 schließt jedoch nicht aus, dass der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Ko sten für den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsguts und den Einbau des als E r- satz gelieferten Verbrauchsguts in einem solchen Fall auf die Überna h- me eines angemessenen Betrags durch den Verkäufer beschränkt wird. " Zur Begründung hat der Gerichtshof im W esentlichen ausgeführt: Nach d em Wortlaut und den einschlägigen Vorarbeiten zur Richtlinie h a- be der Unions gesetzgeber die Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertrag s- gemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch den Verkäufer zu einem wesen t- lichen Bestand teil des durch die Richtlinie gewährleisteten Verbraucherschu t- zes machen wollen. Die dem Verkäufer in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauch s- guts unentgeltlich zu bewirken, solle de n Verbraucher vor drohenden finanzie l- len Belastungen schützen, die ihn davon abhalten könnten, seine Ansprüche geltend zu machen (Rn. 46). Wenn der Verbraucher im Fall der Ersatzlieferung für ein vertragswidriges Verbrauchsgut vom Verkäufer nicht verlangen könn t e, dass dieser den Ausbau des Verbrauchsguts aus der Sache, in die es gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut w orden ist , und den Ei n- bau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts in dieselbe Sache oder die en t- sprechenden Kosten überneh me, würde die Ersatzlieferung für ihn zu zusätzl i- chen finanziellen Lasten führen, die er bei ordnungsgemäßer Erfüllung nicht hätte tragen müssen (Rn. 47). Zudem seien Nachbesserung und Ersatzlieferung nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie nicht nur unentge ltlich, sondern auch ohne erhebliche Unannehmlic h- keiten für den Verbraucher vorzunehmen (Rn. 52). Der Umstand, dass der Ve r- käufer das vertragswidrige Verbrauchsgut nicht ausbaue und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut nicht einbaue, stelle zweifellos e ine erhebliche Una n- 18 19 20 - 12 - nehmlichkeit für den Verbraucher dar (Rn. 5 3 ). Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Begriff " Ersatzlieferung " , dessen genaue Bedeutung in den einzelnen Sprachfassungen der Richtlinie unterschiedlich sei, sich - selbst in der deu t- schen Fassung - nicht auf die bloße Lieferung eines Ersatzes beschränke (Rn. 54). Die beschriebene Auslegung von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie entspreche zudem der im ersten Erwägungsgrund der Richtlinie genannten Zielsetzung, ein hohes Verbraucherschutznivea u zu gewährleisten (Rn. 55) , und führe auch nicht zu ungerechten Ergebnissen, weil der Verkäufer die ihm obliegenden Lei s- tungen nicht ordnungsgemäß erbracht habe und daher die Folgen der Schlec h- terfüllung tragen müsse (Rn. 56). Sie sei unabhängig davon, ob der Verkäufer nach dem Kaufvertrag zum Einbau des gelieferten Verbrauchsguts verpflichtet gewesen sei. Die dem Verbraucher in Art. 3 d er Richtlinie verliehenen Rechte seien nicht auf den Umfang der in dem Kaufvertrag vorgesehen en Ansprüche begrenzt, sonde rn dienten der Herstellung der Situation, die vorgelegen hätte, wenn der Verkäufer von vornherein ein vertragsgemäßes Verbrauchsgut geli e- fert hätte (Rn. 59 f.). Die finanziellen Interessen des Verkäufers seien durch die Verjährungsfrist von zwei Jahren nac h Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie und durch die ihm in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie eröffnete Möglichkeit geschützt, die Ersatzlieferung zu verweigern, wenn sich diese Abhilfe wegen unzumutb a- rer Kosten als unverhältnismä ßig erweise (Rn. 58). Hi nsichtlich des Verweigerungsrechts des Verkäufers sei festzustellen, dass die offene Fassung des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie , wonach der Verbraucher unentgeltliche Nachbesserung oder Ersatzlieferung nur ve r- langen könne, sofern diese nicht unmö glich oder unverhältnismäßig sei, zwar an sich auch Fälle der absoluten Unmöglichkeit erfassen könne. Jedoch defini e- re Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie den Be griff " unverhältnismäßig " au s- 21 22 - 13 - schließlich in Beziehung zu der alternativen Abhilfemöglichke it und begrenze ihn daher auf Fälle der relativen Unmöglichkeit (Rn. 68). Di ese Einschränkung we rde durch den elften Erwägungsgrund der Richtlinie bestätigt. Danach seien Abhilfen unverhältnismäßig, die im Vergleich zu anderen Abhilfemaßnahmen unzumutbare Kosten verursach t en, wobei zur Beantwortung der Frage, ob es sich um unzumutbare Kosten handele, entscheidend sein solle, ob die Kosten der einen Abhilfe möglichkeit deutlich höher seien als die Kosten der anderen Abhilfe (Rn. 69). Die Begrenzun g des Verwei gerungsr echt s des Verkäufers auf die Fälle der relativen Unverhältnismäßigkeit rechtfertige sich dadurch, dass die gegenüber der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands subsidiären Mittel der Auflösung des Vertrags oder der Minderung des Kaufpreises nicht dasselbe Verbraucherschutzniveau gewährleistet en (Rn. 72). Der Verkäufer könne daher die einzig mögliche Art der Abhilfe, durch die sich der vertragsgemäße Zustand des Verbrauchsguts herstellen lasse, nicht wegen Unverhältnismäßigkeit der hierfür erforder lichen Kosten verweigern (Rn. 7 1). Hingegen schließe es Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie nicht aus, den Anspruch des Verbrauchers auf Kostenerstattung für den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsguts und Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts a uf e i- nen Betrag zu beschränken, der dem Wert, den das Verbrau chsgut hätte, wenn es vertragsgemäß wäre, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit angeme s- sen sei (Rn. 74, 76). Im Rahmen der von Art. 3 der Richtlinie verfolgten Zielse t- zung eines gerechten Inte ressenausgleichs zwischen dem Verbraucher und dem Verkäufer dürften auch vom Verkäufer angeführte wirtschaftliche Überl e- gungen berücksi chtigt werden, sofern hierdurch das Recht des Verbrauchers auf Erstattung der Ein - und Ausbaukosten in der Praxis nicht a usgehöhlt werde (Rn. 75 f.). Allerdings sei dem Verbraucher im Falle einer Herabsetzung des Anspruchs auf Erstattung der Ein - und Ausbaukosten die Möglichkeit zu gewä h- ren, eine Minderung oder eine Vertrag sauflösung zu verlangen, da eine Beteil i- 23 - 14 - gung an der Kostentragung für ihn eine erhebliche Unannehmlichkeit darstelle (Rn. 77). 3. An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebu n- den. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV zudem verpflichtet, die Ausl e- gung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspie l- raums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wor t- laut un d Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson und Kamann/Nordrhein - Westfalen; Slg. 2004, I - 8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a./ Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverban d Waldshut e.V.). 4. Vor diesem Hintergrund ist zunächst § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtl i- nienkonform dahin auszulegen, dass die dort genannte Nacherfüllungsvariante " Lieferung einer mangelfreien Sache " auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache - hier der von der Beklagten gelieferten mange l- haften Bodenf liesen - umfasst (vg l. Lorenz, NJW 2011, 2241, 2243 ; Förster, ZIP 2011, 1493, 1500 f.; Staudinger, DAR 2011, 502, 503; Purnhagen, EuzW 2011, 626 , 627, 629; i.E. auch OLG Karlsruhe, OLGR 2004, 465; OLG Köln, NJW - RR 2006, 677; OLG Stuttgart, Urteil vom 8. November 2007 - 19 U 52/07, n.v.; LG Itzehoe, Urteil vom 27. April 2007 - 9 S 85/06, juris; AnwK/Büdenbender, 2005, § 439 Rn. 27; Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 439 R n. 32; Loren z, ZGS 2004, 408, 41 0 f.; ders., NJW 2005, 1889, 1895; Münc h- KommBGB/Westermann, 5. Aufl., § 439 Rn. 13; jurisPK - BGB/Pammler, 5. Aufl., § 439 Rn. 54; Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215, 2216; Schnei der, ZGS 2008, 177 f. ; Witt, ZGS 2008, 369, 370). 24 25 - 15 - a) D iese Auslegung ist noch vom Wortlaut des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB gedeckt ( vgl. etwa Lorenz, NJW 2011, 2241, 2243 ; Greiner/Benedix, ZGS 2011, 489, 493 [ letztere geben allerdings einer analogen Anwendung des § 439 Abs. 2 BGB i n Form eines Kostenerstattungsan spruchs den Vorzug ] ; aA Kaiser, JZ 2011, 978, 980) . Nach allgemeinem Sprachgebrauch wird " l iefern " zwar ve r- standen als " bringen " oder " übergeben " einer (bestellten) Sache (vgl. Grimm, Deutsches Wörterbuch, 6. Band, 1885 , S. 996 f.; Brockhaus/Wahrig, Deutsc hes Wörterbuch, 4. Band, 1982, S. 484). Auch im nationalen Kaufrecht ist unter " Li e ferung " grundsätzlich nur die Handlung zu verstehen , die der Verkäufer vo r- zunehmen hat, um seine Übergabe - und Übereignungspflicht aus § 433 Abs. 1 BGB zu erfüllen (vgl. Sen atsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837 Rn. 18; Erman/Grunewald, BGB, 13 . Aufl., § 439 Rn. 4; Pa landt/ Weidenkaff, BGB, 71 . Aufl., § 434 Rn. 53 c ). Dies schließt es jedoch nicht aus, den in § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB verwendeten Begriff d er Lieferung einer mange l- freien Sache weiter zu fassen. Denn dieser Begriff ist ausfüllungs fähig und e r- öffnet einen gewissen Wertungsspielraum (Staudinger, aaO). Der Gesetzgeber hat die Bestimmung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BG B zur Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie geschaffen (vgl. BT - Drucks. 14/6040, S. 230) . D a- bei hat er nicht nur in der Gesetzesbegründung mehrfach den Begriff der Lief e- rung einer mangelfreien Sache mit der in der deutschen Fassung der Richtlinie verwendeten Wortwahl " Ersatzli eferung " gleichgesetzt (BT - Drucks. 14/6040, S. 232) , die - wie vom Gerichtshof ausgeführt (EuGH, aaO Rn. 54) - auch die Deutung zulässt, dass das vertragswidrige Verbrauchsgut durch die als Ersatz gelieferte Sache auszutauschen ist. Vielmehr hat der Gesetz geber durch den in § 439 Abs. 4 BGB enthaltenen Verweis auf § 346 Abs. 1 Alt. 1 BGB, wonach der Verkäufer seinerseits die Rückgewähr der mangelhaften Sache verlangen kann, zum Ausdruck gebracht, dass dem Begriff der " Lieferung einer mange l- 26 - 16 - freien Sache " in § 439 Abs. 1 BGB ein gewisses (Aus - ) Tauschelement inn e- wohnt (vgl. Lorenz, NJW 2009, 1633, 1634 f.). b) Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 BGB führt - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht dazu, dass dem Käufer im Rahm en des Nacherfüllungsverlangens ein Wahlrecht dahin zusteht, ob er dem Verkäufer den Aus - und Einbau gestattet oder diese Arbeiten selbst durc h- führt und den Verkäufer nur auf Kostenerstattung in Anspruch nimmt. D er G e- richtshof hat dem Käufer ein solches Wa hlrecht gerade nicht eingeräumt, so n- dern lediglich dem Verkäufer die Verpflichtung auferlegt, entwe der selbst die notwendigen Aus - und Einbauarbeiten vorzunehmen oder - in angemessener Höhe - die hier für anfallenden Kosten zu tra gen. 5. Im Rahmen des § 439 Abs. 3 BGB lässt sich das Gebot richtlinienko n- former Interpretation hingegen nicht im Wege einer einfachen Gesetzesausl e- gung im engeren Sinne umsetzen. De nn de m steht der eindeutige Wortlaut des Gesetzes entgegen. § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB erlaubt de m Verkäufer, die vom Käufer gewäh l- te Art der Nacherfüllung zu verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. D ie genannte Regelung enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass sie sich auf die Fälle beschränkt , in denen beide Formen der Na cherfü l- lung möglich sind und lediglich eine Abhilfevariante im Verhältnis zu der and e- ren unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht (relative Unverhältnismäßigkeit) . Vielmehr ergibt sich aus den Bestimmungen des § 439 Abs. 3 Satz 3 Hal b- s atz 2 BGB und des § 4 40 Satz 1 BGB eindeutig , dass nach der Konzeption des Gesetzes beide Formen der Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden können und damit der Begriff der Unverhältnismäßigkeit a b- solut zu verstehen ist. § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB beschränkt den Anspruch des 27 28 29 - 17 - Käufers für den Fall, dass der Verkäufer die eine Form der Nacherfüllung w e- gen unverhältnismäßiger Kosten verweigert, zunächst auf die andere Art der Nacherfül lung, sieht aber weiter vor, dass das " Recht des Verkäufers, auch di e- se unter de n Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern " , unberührt bleibt. Auf diese Regelung nimmt § 440 Satz 1 BGB Bezug, der den Käufer unter a n- derem dann vom Erfordernis einer Fristsetzung vor der Geltendmachung von Rücktritt oder Schadensersatz befreit , " wenn d er Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 [BGB] verweigert " . 6. Der von der Rechtsprechung des Gerichtshofs geprägte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten aber mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne. Er erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (Senatsu r- teil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21 mwN). D a- raus folgt hier das Gebot einer richtlinienkonformen Re chtsfortbildung durch teleologische Reduktion des § 439 Abs. 3 BGB auf einen mit Art. 3 der Richtl i- nie zu vereinbarenden Inhalt . a) Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrig en Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (Senatsurteil vom 2 6 . November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 22 mwN). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. aa) Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Einrede der Unverhältnismäßigkeit zwar so ausgestalten wollte, dass sie mit der Richtlinie vereinbar ist, er hierbei jedoch Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie so versta n- den hat, dass dieser auch die absolute Unverhältnismäßigkeit erfasse (vgl. auch Staudinger, aaO) . In der Begründung des Koalit ionsentwurfs heißt es in 30 31 32 - 18 - der Einzelbegründung zu § 439 Abs. 3 BGB (BT - Drucks. 14/6040, S. 232) unter anderem : " Zu Satz 1 Die Nacherfüllung (einschließlich der damit verbundenen Aufwendungen im Sinne des Absatzes 2) kann im Einzelfall den Verkäufer unangeme s- 3 Abs. 3 Satz 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht deshalb vor, dass der Verbraucher (Käufer) Nachbesserung oder Ersatzlieferung nur verlangen kann, sofern dies nicht unmöglich od er unverhältnismäßig ist. Liegt Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 RE nicht vor, kann die Nacherfü l- lung doch mit einem erheblichen Aufwand verbunden sein. Dann kommt nach den allgemeinen Vorschriften ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 RE i n Betracht, das aber nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen, die wertungsmäßig der Unmöglichkeit in § 275 Abs. 1 RE nahe kommen, in Betracht kommt. § 439 Abs. 3 Satz 1 RE stellt eine besondere Ausprägung dieses allgemeinen Rechtsgedankens im Kau f- recht und eine gegenüber § 275 Abs. 2 RE niedrigere Schwelle für die dass der Verkäufer für die Nacherfüllung in der vom Käufer gewählten Art Aufwendungen machen muss, die unverhältnismäßig sind . Es ha n- delt sich dabei um einen Gesichtspunkt, der über den Verbraucherkauf hinaus Bedeutung hat. Denn die Interessenlage des Käufers gebietet es nicht, ihm den Nacherfüllungsanspruch auch dann zu geben, wenn sie vom Verkäufer unverhältnismäßige Anstrengu ngen erfordert. Der Käufer wird hier auf seine Ansprüche auf Rücktritt und Minderung (sowie ggf. Schadensersatz) verwiesen. Verweigern kann der Verkäufer " die vom Käufer gewählte Nacherfü l- lung " . Das heißt, das Verweigerungsrecht des Verkäufers bezieht sich selbstverständlich auf die von dem Käufer begehrte Art der Nacherfü l- lung (Nachbesserung oder Ersatzlieferung). Verlangt der Käufer zum Beispiel Nachbesserung und sind die Aufwendungen des Verkäufers damit keine En t- scheidung über die Frage getroffen, ob der Käufer stattdessen Ersatzli e- ferung verlangen kann oder ob auch insoweit eine auf § 439 Abs. 3 Satz 1 RE gestützte Einrede des Verkäufers besteht. Klargestellt wird dies noch durch § 439 Abs . 3 Satz - 19 - Zu Satz 3 [§ 439 Abs. 3 ] Satz 3 [RE] enthält die bereits oben angesprochene Kla r- stellung des Verhältnisses der beiden Arten der Nacherfüllung zueina n- der. Die in § 439 Abs. 3 Satz 1 RE vorgesehene Verhältnismäßigkeit s- prüfung bezieht sich allein auf die vom Käufer gewählte Art der Nache r- füllung. Ist sie zu Recht von dem Verkäufer verweigert worden, so hat dies nicht einen Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs des Käufers insgesamt zur Folge. Vielmehr beschränkt sich der Nacherfüllungsa n- spruch dan n auf die andere Art der Nacherfüllung, wenn der Verkäufer nicht auch sie verweigern kann. Erst dann kann der Käufer zurücktreten oder mindern, ggf. Schadensersatz verlangen. " bb) Da s der Fassung des § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB zugrunde liegende Verstän dnis, dass Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie auch die absolute Unverhältni s- mäßigkeit er fasse , ist jedoch fehlerhaft, wie der Gerichtshof nunmehr mit Bi n- dungswirkung festgestellt hat. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie erlaubt es nur, den Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Ve r- brauchsguts auf einen angemessenen Betrag zu beschränken, nicht jedoch, den Anspruch des Verbrauchers auf Ersatzlieferung als einzig mögliche Art der Abhilfe wegen Unverhältnismäßigkeit der Ein - und Ausbaukosten völlig ausz u- schließen. Die gesetzliche Regelung in § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB steht folglich in Widerspruch zu dem mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts verfolgten Grundanlieg en, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 ordnungsgemäß umzusetzen (vgl. hierzu auch BT - Drucks. 14/6040 , S. 1). cc) Damit erweist sich das Gesetz als planwidrig unvollständig (Staudi n- ger, aaO ; diff er e nzierend Kaiser, aa O S. 980 f., 986 ; aA G reiner/Benedix, aaO, S. 495 f. ) . Es liegt eine verdeckte Regelungslücke vor, weil der Wortlaut des § 439 Abs. 3 BGB, der ein Verweigerungsrecht bei absoluter Unverhältnism ä- ßigkeit einschließt, keine Einschränkung für den Anwendungsber eich der Rich t- linie enthält und deshalb mit dieser nicht im Einklang steht. D iese Unvollstä n- 33 34 - 20 - digkeit des Gesetzes ist deswegen planwidrig , weil hinsichtlich der Einrede der Unverhältnismäßigkeit ein Widerspruch zur konkret geäußerten, von der A n- nahme der Ri chtlinienkonformität getragenen Umsetzungsabsicht des Geset z- gebers besteht (vgl. Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 2 5). Dass der Gesetzgeber sich - anders als bei der Schaffung des § 439 Abs. 4 BGB - nicht explizit mit der Frage der Richtlinienkonfor mität des § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB auseinandergesetzt, sondern diese stillschweigend vorau s- gesetzt hat, ändert an der Planwidrigkeit der nunmehr aufgetretenen Reg e- lungslücke nichts (aA Lorenz, NJW 2011, 2241, 2244 ; Greiner/Benedix, aaO S. 496 ). Maßgebend ist, dass das ausdrücklich angestrebte Ziel einer richtl i- nien kon formen Umsetzung durch die Regelung des § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht erreicht worden ist und aus geschlossen werden kann , dass der Geset z- geber § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB in gle icher Weise erlassen hätte, wenn ihm b e- kannt gewesen wäre, dass die Vorschrift nicht richtlinienkonform ist . b) Die bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bestehende verdeckte R e- gelungslücke ist durch eine teleologische Reduktion des § 439 Abs. 3 BGB für die Fälle des Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu schließen. Die Vorschrift ist in solchen Fällen einschränken d dahingehend anzuwenden, dass ein Verweigerungsrecht nicht besteht, wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich ist oder der Verkä ufer die andere Art der Nacherfüllung zu Recht ve r- weigert. In den zuletzt genannten Fällen beschränkt sich das Recht des Verkä u- fers, die Nacherfüllung in Gestalt der Ersatzlieferung wegen unverhältnismäß i- ger Kosten zu verweigern, auf das Recht, den Käufer bezüglich des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Kau f- sache auf die Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrags zu ve r- weisen. Bei der Bemessung dieses Betrags sind der Wert der Sache in mange l- freiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen . Zugleich ist zu gewährleisten, dass durch die Beschränkung auf eine Kostenbeteiligung 35 - 21 - des Verkäufers das Recht des Käufers auf Erstattung der Aus - und Einbau - kosten nicht ausgehöhlt wird (EuGH, aaO Rn. 76 ). c) Die hier vorgenommene Einschränkung des § 439 Abs. 3 BGB ist nach dem Gebot richtlinienkonformer Rechtsfortbildung erforderlich, weil ein Recht des Verkäufers, die einzig mögliche Form der Abhilfe wegen (absolut) unverhältnismäßiger Kosten zu ver weigern, mit Art. 3 der Richtlinie nicht ve r- einbar ist. Sie belässt dem Verkäufer andererseits in Form einer Einrede die auch n ach der Richtlinie zulässige Be schränkung des Ersatzes für die Kosten des Ausbaus des vertragswidrigen Verbrauchsguts und des Ein baus des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts auf einen angemessenen Betrag unter B e- nennung der für dessen Ermittlung maßgeblichen Umstände . Anders lässt sich der Widerspruch zwischen den gesetzgeberischen Zielen - einerseits Berüc k- sichtigung der Verhältn ismäßigkeit im Interesse des Verkäufers, andererseits Richtlinienkonformität - im Wege richterlicher Rechtsfortbildung nicht lösen. Zwar sind insbesondere seit Erlass der Entscheidung des Gerichtshofs am 16. Juni 2011 in der Literatur anderslautende Vor schläge für eine Recht s- fortbildung zur Herstellung der Richtlinienkonformität gemacht worden. Diese setzen jedoch entweder die Vorgaben des Gerichtshofs nicht hinreichend um oder überschreiten die Grenzen des Gestaltungsspielraums, der den Gerichten im Rah men der richterlichen Rechtsfortbildung zusteh t (vgl. hierzu Palandt/ Sprau, aaO , Einl. Rn. 56). Die Ausfüllung einer Regelungslücke durch die G e- richte muss in möglichst enger Anlehnung an das geltende Recht vorgeno m- men werden (BVerfGE 37, 67, 81 ). Darüber hinausgehende Änderungen des gelten den Rechts sind dem Gesetzgeber vorbehalten. aa ) Nach dem Vorschlag von Faust (JuS 2011, 744, 747 f.) , dem sich die Revision inhaltlich anschließt, soll der Verkä ufer den Aus - und Einbau nach 36 37 38 - 22 - § 439 Abs. 3 BGB verweige rn dürfen, sofern sich nicht der Verbraucher zur B e- teiligung an den Kosten bereit erklärt. Diese r Ansatz erscheint jed och insofern problematisch, als er dem Verkäufer die Möglichkeit einer völligen Verweig e- rung des im Rahmen der Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 Fall 2 BGB g e- schuldeten Aus - und Einbau s bis zu r Abgabe einer Erklärung des Verbrauchers eröffnet. Dies ist unvereinbar mit der Vorgabe des Gerichtshofs, die Berücksic h- tigung der Interessen des Verkäufers dürfe nicht dazu füh ren , dass die dem Verbra ucher zustehenden Rechte in der Praxis ausgehöh lt werden (vgl. EuGH, aaO Rn. 76 ). bb ) Förster (aaO S. 1500) schlägt vor, § 439 Abs. 3 BGB mit der Maßg a- be anzuwenden, dass der Verkäufer die Ersatzlieferung als einzig mögliche Art der Nacherfüllung nicht verweigern, sondern nur unter Berücksichtigung von § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB der Höhe nach angemessen herabsetzen darf. Diese Einschränkung des § 439 Abs. 3 BGB ist zur Erfüllung der europarechtlichen Vorgaben ebenfalls nicht ausreichend. Zum einen setzt sie nur die Aussagen des Gerichtshofs zum fehlenden Verweigerungsrecht bei der Ersatzlieferung um, während der Gerichtshof seine Ausführungen auf beide Arten der Nache r- füllung bezogen hat, also dem Verkäufer ein Verweigerungsrecht wegen unve r- hältnismäßiger Ko sten auch dann abspricht, wenn die einzig mögliche Form der Abhilfe nicht in einer Ersatzlieferung, sondern in einer N achbesserung besteht (EuG H, aaO Rn. 71) . Zum anderen berücksichtigt die vorgeschlagene Fassung des § 439 Abs. 3 BGB nicht, dass ein Verwei gerungsrecht des Verkäufers hi n- sichtlich einer Art der Abhilfe auch in den Fällen nicht gegeben ist , in denen die andere Art der Nacherfüllung zwar möglich ist, aber ihrerseits vom Verkäufer wegen relativer Unverhältnismäßigkeit verweigert w ird . Problemati sch an dem Vorschlag ist letztlich auch, dass er eine Beschränkung hinsichtlich der Ersat z- lieferung insgesamt u nd nicht nur bezüglich der Erstattung der dabei entst e- henden Aus - und Ein ba ukosten vorsieht . E s ist jedoch praktisch nicht durc h- 39 - 23 - führbar, die tats ächliche Vornahme des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Sache auf einen angemessen U m- fang zu begrenzen (vgl. auch Ayad/Schnell, BB 2011, 1938, 1939) . cc ) Ein anderer Lösungsansatz besteht darin, die Anwendung des § 439 Abs. 3 Satz 3 Halbs atz 2 BGB für die Fälle des Verbrauchsgüterkaufs ganz auszuschließen (Purnhagen, aaO S. 629 f. ; Stau dinger, aaO S. 506; Lorenz, NJW 2011, 2241, 2244 ) . Hierbei fehlt es jedoch an einer überzeugenden rech t- lichen Konstruktion, die es dem Verkäufer gleichwohl ermöglicht, den Ersatz der Ein - und Ausbaukosten auf einen angemessenen Betrag zu begrenzen. Eine solche ist jedoch erforderlich, um dem vom deutschen Gesetzgeber mit der Schaffung des § 439 Abs. 3 BGB verfolgten Ziel einer Ber ücksichtigung der I n- teressen des Verkäufers (vgl. BT - Drucks. 16/6040, S. 232) in dem europarech t- lich (noch) zulässigen Umfang Rechnung zu tragen. (1) Teilweise wird versucht, eine Begrenzung der Kostentragungspflicht des Verkäufers dadurch zu erreichen , dass dieser im Hinblick auf den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der als Ersatz gelieferten Kaufsache von vornherein nicht zu deren Vornahme, sondern nur zur Erstattung der dafür e r- forderlichen Kosten verpflichtet sein soll und diese angemessen red uziert we r- den können (vgl. Pfeiffe r, LMK 2011, 321439 sowie den Alternativvorschlag von Faust, aaO ). Dieser Ansatz übersieht jed och, dass die Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers auch dazu dienen soll, dem Verkäuf er die " Möglichkeit zur zw eiten Andienung " einzurä u- men (BT - Drucks. 16/6040, S. 220; vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 227 f.). Mit dem hierdurch z um Au s- druck kommenden Ziel, bereits im Rahmen de s § 439 Abs. 1 BG B auch den Interessen des Verkäufers Rech nung zu tragen, wäre es nur schwer zu verei n- baren, wenn der Verkäufer im Rahmen der Ersatzlieferung den Ausbau der 40 41 - 24 - mangelhaften und den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache nicht selbst vo r- nehmen dürfte , sondern von vornherein dem Käufer die hierfür erforderlichen Kosten schuldete. Denn der Verkäufer wird in vielen Fällen den Aus - und Ei n- bau günstiger bewerkstelligen können als der Käufer (vgl. Lorenz, NJW 2011, 2241, 2243 ). (2) Ein anderer Vorschlag geht davo n aus, dass der Verkäufer zur Vo r- nahme des Aus - und Einbaus verpflichtet sei ; k omme er dem nicht nach, habe der Käufer einen verschuldensunabhängigen Anspruch aus § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB auf Erstattung der hierfür erforderlichen Kosten, wobei die Höh e auf einen angemessenen Betra g reduziert werden könne (Purnhagen, aaO S. 629). D iese Konstruktion trägt jedoch dem gesetzgeberischen Ziel, auch die Verkä u- ferinteressen zu schützen, in der Praxis ebenfalls nicht hinreichend Rechnung . Es wurde bereits ausge führt , dass eine Beschränkung der Pflicht des Verkä u- fers, den Aus - und Einbau tatsächlich vorzunehmen, auf einen angemessenen Umfang faktisch nicht durch führbar ist. Da der Verkäufer den Käufer rechtlich aber nicht zwingen kann, anstelle der Vornahme der N acherfüllung (inklusive Aus - und Einbau) Schadensersat z wegen deren Nichterfüllung zu verlangen , bliebe die allein mögliche Begrenzung des Kostenerstattungsanspruchs auf e i- nen angemessenen Betrag für ihn praktisch wertlos. Denn ein wirtschaftlich denkender Käufer würde in den Fällen, in denen der Ausbau der mangelhaften und der Einbau der als E rsatz gelieferten Kaufs ache unverhältnismäßige Ko s- ten verursacht, ni cht - den bezüglich der Aus - und Ein baukosten auf eine a n- gemessene Höhe begrenzten - Schadensersat z wegen Nichterfüllung der Nacherfüllung verlangen, sondern den Verkäufer stets auf Erfüllung seiner E r- satzlieferungspflicht (inklusive uneingeschränktem Aus - und Einbau) in A n- spruch nehmen. 42 - 25 - dd) Einen anderen Weg geh en Kaiser und Grei ner/Benedix , die s ich in diesem Zusammenhang für eine europarechtskonforme Auslegung de r Koste n- tragungsregelung de s § 439 Abs. 2 BGB dahin aussp rechen , dass den Käufer gegen Kostenerstattung eine Mitwirkungsobliegenheit zum Ausbau der mange l- haften und Einbau der neuen Sache trifft ( Kaiser, aaO S. 985 ff. ; Gre i- ner/Benedix, aaO S. 493 ). Die Rechte des Käufers sol len sich vo n vor n herein auf einen auf die angemessen en Kosten begrenzten Erstattungsanspruch b e- schränken (Kaiser, aaO S. 987). Damit wird aber - zumindest faktisch - d ie dem Verkäufer vom deutschen Gesetzgeber ausdrücklich eingeräumte " Möglichkeit zur zweiten Andienung " (vgl. BT - Drucks. 16/6040, S. 220) beschnitten. Dies wird vermieden, wenn man die Kostenerstattungspflicht als Folge einer Einrede aus dem teleologisch r eduzierten § 439 Abs. 3 BGB ausgestaltet. d) Die dargestellte Regelungslücke besteht aus europarechtlicher Sicht zwar nur im Hinblick auf den im Verhältnis zu § 13 BGB engeren Verbrauche r- begriff des Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie. Die Ausfüllung der Lücke im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung ist jedoch auf alle Konstellat i- onen des Verbrauchsgüterkaufs und damit des Verbraucherbegriffs gemäß § 13 BGB zu erstrecken, weil insoweit der Einheitlichkeitswille des nationalen G e- setzgebers i n Bezug auf den Verbraucherbegriff zu berücksichtigen ist (vgl. S e- natsurteil vom 26 . November 2 008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 27 mwN). e ) Die vom Senat für den Verbrauchsgüterkauf vorgenommene teleolog i- sche Reduktion des § 439 Abs. 3 BGB führt schon des wegen nicht zu dessen fakti scher Derogati on , weil die Regelung in Fällen des Verbrauchsgüterkaufs hinsichtlich der relativen Unverhältnismäßigkeit anwendbar bleibt ( aA Kaiser, aaO S. 986) . Es bedarf deshalb hier ebenfalls k einer Erörterung, ob im Rahmen ei ner gemeinschaftsrechtskonformen Rechtsfortbildung auch die vollständige 43 44 45 - 26 - Nichtanwendung einer Norm gerechtfertigt sein kann (vgl. Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 29 mwN). f ) Der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spricht eb enfalls nicht gegen die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung. Das Prinzip der Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG) bedeutet in erster Linie Vertrauensschutz für den Bürger. Durfte die betroffene Partei mit der For t- geltung der bisherigen Rechtslage rech nen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich geschütz te Positionen vor (Senatsurteil vom 2 6 . Novem ber 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn . 33 mwN ). Das ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil die teleologi sche Reduktion des § 439 Abs. 3 BGB sich im Rahmen vorhersehbarer Entwicklung hält. Eine u n- eingeschränkte Anwendung der Vorschrift konnte nicht als gesichert angesehen werden, weil ihr e Richtlinienkonformität von zahlreiche n Stimmen im Schrifttum zumindest problematisiert wurde ( vgl. Bamberg er/Roth/Faust, aaO Rn. 40 f.; Doehner, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund der Verbrauchsgüte r- kauf - Richtlinie, 2004, S. 242 ff.; Glöckner, JZ 2007, 652, 663; Kirsten, ZGS 2005, 66, 67 f.; Leible in Gebauer/Wied mann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 10 Rn. 89; Pfeiffer, ZGS 2002, 217, 218 f.; Staudinger/ Matusche - Beckmann, BGB, Neubearb. 2004, § 439 Rn. 41 f.; Thürma nn, NJW 2006, 3457, 3460 ; Unberath, ZEuP 2005, 5, 19 ff.; Unberath/Cziupka, JZ 2009, 313, 315 f.). 7. Soweit der Gerichtshof in seinem Urteil vo m 16. Juni 2006 (aaO Rn. 77) ausgeführt hat, der Verbraucher müsse in Fällen der Herabsetzung des Anspruchs auf Erst attung der Aus - und Ein bau kosten die Möglichkeit haben , eine angemessene Minderung des Kaufpreises oder die Vertragsauflösung zu 46 47 48 - 27 - verlangen, da die Nacherfüllung für ihn infolge der Herabsetzung mit erhebl i- chen Unannehmlichkeiten verbunden ist, enthält das nationale Recht in § 440 Satz 1 3. Alt. BGB eine entsprechende Regelung. Danach bedarf es der für die Geltendmachung von Rücktritt ( und Schadensersatz statt der Leistung) im R e- gelfall notwendigen Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht, wenn dem Käufer die ih m zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist. Die Vorschrift , die über § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB auch auf die Minderung Anwendung findet, dient ausweislich der Materialien der Umsetzung des in Art. 3 Abs. 5 Spiegelstrich 3 der Richtlinie erfassten Konst ellation, dass eine Abhilfe mit erheblichen Una n- nehmlichkeiten für den Verbraucher verbun den ist (BT - Drucks. 14/6040, S. 233) . 8. Der - auf eine angemessene Höhe begrenzte - Anspruch des Klägers auf Erstattung der für den Ausbau der mangelhaften Fliesen entstehenden Ko s- ten setzt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht voraus, dass der Kläger den Austausch bereits vorgenommen hat und die Kosten schon entstanden sind. Der Kläger kann vielmehr den Anspruch bereits vor Durchführung des Ausbaus in Form e ines abrechenbaren Vorschusses geltend machen (so auch Kaiser, aaO S. 984 f. ). Dies ergibt sich aus dem in der Richtlinie enthaltenen Unentgeltlichkeitsgebot. Gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie kann der Verbraucher vom Verkäufer die unentgeltliche Nachb esserung oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung ve r- langen. Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie stellt klar, dass sich der Begriff der Unen t- geltlichkeit auf alle für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Ve r- brauchsguts notwendigen Kosten erstreckt, in sbesondere auf Versand - , A r- beits - und Materialkosten. Diese dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts unentgeltlich zu bewirken, soll den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen 49 50 - 28 - schüt zen, die ihn in Ermangelung eines solchen Schutzes davon abhalten kön n ten, seine Ansprüche geltend zu machen (EuGH, NJW 2008, 1433 Rn. 34 - Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherve r- bände). Der Verbraucher kann daher für Kosten, di e ihm im Rahmen der Nac h- erfüllung entstehen, aber vom Verkäufer zu ersetzen sind, auch einen Vo r- schuss verlangen (Senatsurteil vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, NJW 2011, 2278 Rn. 37, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). 9. Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsgericht sei verfa h- rensfehlerhaft zu der Ansicht gelangt, den Kläger treffe mangels Erkennbarkeit der Mangelhaftigkeit der Fliesen vor deren Verlegung kein Mitverschulden b e- züglich der Höhe der durch den Ausbau entstehenden Kosten , hat de r Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen. III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts , soweit die Revision eröffnet ist, keinen Bestand haben ; es ist insoweit aufzuheben. Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil keine weiteren Feststellungen erforde r- lich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 1. Die Beklagte hat als Verkäuferin der mangelhaften Bodenfliesen das Recht, den Kläg er hinsichtlich des allein noch in Rede stehenden Ausbaus der mangelhaften Kaufsache auf die Kostenerstattung in Höhe eines angemess e- nen Betrags zu verweisen. Von diesem Leistungsverweigerungsrecht hat die Beklagte im Ergebnis Gebrauch gemacht. Sie hat in ihrem letzten Schriftsatz und auch in der mündlichen Revisionsverhandlung deutlich gemacht, dass sie 51 52 53 - 29 - den Ausbau der gelieferten Bodenfliesen davon abhängig macht, dass der Kl ä- ger ihr den die angemessenen Ausbaukosten übersteigenden Geldbetrag z u- schießt ode r jedenfalls eine verbindliche Erklärung über eine entsprechende Kostenbeteiligung abgibt. Ein solch umfassendes Leistungsverweigerungsrecht steht der Beklagten jedoch - wie oben ausgeführt (unter II 6 c aa) - nicht zu, weil es mit der Forderung des Gerich tshofs nicht in Einklang zu bringen ist , die B e- rücksichtigung der Interessen des Verkäufers dürfe nicht dazu führen, dass die dem Verbraucher zustehenden Rechte in der Praxis ausgehöhlt werden (vgl. EuGH, aaO Rn. 76). Das von der Beklagten geltend gemachte Leistungsve r- weigerungsrecht umfasst aber auch - sozusagen als Minus - die Erklärung, die Beklagte sei im Hinblick auf den hiermit verbundenen unangemessenen Ko s- tenaufwand zu einem Ausbau der Bodenfliesen auf eigene R echnung nicht b e- reit, sondern verweise den Kläger insoweit auf das Recht, die Erstattung eines angemessenen Kostenbetrags zu verlangen. b) Die Bemessung dieses Betrags kann der Senat selbst vornehmen. Zwar obliegt in erster Linie dem Tatrichter die Beur teilung, welcher Betrag von einem Verkäufer geschuldet ist, wenn er den Käufer hinsichtlich der bei der Nacherfüllung anfallenden Aus - und Einbaukosten auf eine Kostenbeteiligung verweist. Da vorliegend jedoch weitere Feststellungen nicht in Betracht ko m- me n, kann der Senat den Anspruch des Klägers auf Erstattung der für den Ausbau und die Entsorgung der mangelhaften Bodenfliesen entstehenden Ko s- ten abschließend bemessen . Der Anspruch ist auf insgesamt n- zen. D ieser Betrag erscheint dem Senat unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit (optischer Mangel der Fliesen ohne Funktionsbeeinträc h- tigung) und de s Wert s der mangelfreien Sache (circa 1.200 angemessen. Der Senat sieht davon ab, Grenz - oder Richtwerte für die Bestimmung der a n- gemessenen Höhe einer Beteiligung des Verkäufers an den Aus - und Einba u- kosten in Fällen der Ersatzlieferung zu entwickeln; die durch die Entscheidung 54 - 30 - des Gerichtshofs aufgedeckte Gesetzeslücke durc h eine generelle Regelung zu schließen, ist dem Gesetzgeber vorbehalten. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Betrag nicht deshalb weiter herabzusetzen, weil der Anspruch des K lägers auf Erstattung der für den Ei n- bau der neuen Fliesen en tstehen den Kosten vorliegend bereits rechtskräftig aberkannt wur de. Die Reduzierung der Gesamtkosten für den Aus - und Einbau auf eine angemessene Höhe hat nicht durch verhältnismäßige Herabsetzung der Aus baukosten einerseits und der Einb aukosten ander er seits zu e rfolgen . Vielmehr geht es darum, die den Verkäufer treffende Pflicht, sich an den Aus - und Ein baukosten zu beteiligen, im Ergebnis auf einen angemessenen Betrag zu reduzieren . Sind - wie vorliegend - Einbaukosten nicht geschuldet, stellt sich daher allein die Frage, inwieweit eine Beteiligung des Verkäufers an den Au s- baukosten der Höhe nach angemessen ist . - wenn auch unter dem nicht einschlägigen Gesichtspunkt der Minderung - zugesprochen wor den ist, hat er Anspruch auf Zahlung weitere r Das dem Kläger wegen einer Herabsetzung des Ersatzes für Aus - und Ein baukosten zustehende Recht auf Rücktritt vom Kaufvertrag oder Minderung des Kaufpreises hat er nicht in Anspruch genommen . Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben , soweit das Berufungsgericht der Zahlungsklage über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag von 27 - jeweils nebst Zinsen - stattge - 55 56 57 58 - 31 - geben hat. Die Berufung des K lägers gegen das erstinstanzliche Urteil ist ins o- weit zurückzuweisen. Ball Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Kassel, Entscheidung vom 24.11.2006 - 4 O 1248/06 - OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 14.02.2008 - 15 U 5/07 -
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