BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 70/13 Verkündet am: 15. Januar 2014 Ring Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 476 Zur Beweislastumkehr h insichtlich eines latenten Mangels beim Verbrauchsgüterkauf (hier: Vorschädigung der Sehnen eines Pferdes als Ursache einer akuten Verle t- zung). BGH, Urteil vom 15. Januar 2014 - VIII ZR 70/13 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der VIII. Zivi lsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frel lesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revis ion des Beklagten wird das Urteil des Oberlandesg e- richts Frankfurt am Main, 4. Zivilsenat, vom 1. März 201 3 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverw iesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte kaufte von der Klägerin mit Vertrag vom 7. Februar 2007 das Dressurpferd " L . " zum Preis von 500.000 d er Gewährleistung. Im Kaufvertrag ist vermerkt, dass die Ankaufsunte rsuchung durch die Tierärzte Dr. F . und Dr. S . zufriedenstellend erfolgt sei. In § 6 des Kaufvertrags ( " Gefahrübergang " ) ist geregelt: " Kosten und Gefahr gehen auf den Käufer über, sobald das Pferd dem Käufer oder dessen Beauftragten überg eben (wird) [ ] Der Verkäufer übergibt hiermit das Pferd dem Käufer. " 1 - 3 - Ebenfalls am 7. Februar 2007 schloss der Beklagte mit der B . , die von derselben Person vertreten wurde wie d ie Kläger in beim A b- schluss des Kaufvertrags, einen Ausbildungs - und Einstellvertrag, aufgrund dessen das Pferd weiterhin im Reitstall H . in K . verblieb. Im April 2007 lahmte das Pferd. Der Tierarzt Dr. F . stellte am 13. April 2007 mittels einer Ultrasch all untersuchung einen " frischen iso lierten Faserschaden mit einer akuten Einblutung " im lateralen Fesselträgerast hinten rechts fest. Am 17. April 2007 diagnostizierte auch der Tierarzt Dr. S . e i- nen " Fesselträgerschenkelschaden hinten rechts lateral " . Nach seinem Attest vom 22. Deze mber 2010 war das Pferd seinerzeit " gering - mittelgradig lahm und zeigte eine über der betroffenen Fesselträgerregion erhöhte Wärme, deutliche Umfangsvermehrung des Sehnenschenkels verbunden mit hochgradigem Druckschmerz " . Der Fesselträger schenkel schaden wu rde über mehrere Monate behandelt und war danach ausgeheilt . Seit 2008 wurde das Pferd auf Turnieren geritten ; Komplikationen in der betreffenden Region traten nicht wieder auf. Die Kläger in hat im Urkunden prozess einen Restkaufpreisanspruch in Höhe vom 50.000 gemacht . Durch rechtskräftig es Vo r- behaltsurteil des Landgerichts ist der Beklagte antragsgemäß verurteilt worden. Der Beklagte macht seine Rechte im Nachverfahren geltend. Er be ansprucht , soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, Minderung des Kaufpreises in Höhe eines die Klageforderung übersteigenden Betrages wegen des im April 2007 aufgetreten en Fesselträger schenkel schadens. Das Landgericht hat das Vorbehaltsurteil - mit Ausnahme eines Teils der Zinsen - aufrechterh alten. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Bekla g- ten zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision, mit der er weiterhin Klageabweisung b e- gehr t . 2 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Dem Beklagten stehe gegenüber dem Restkaufanspruch nicht die Einr e- de der Minderung d es Kaufpreises wegen eines Mangels des Pferdes zu. Einer Minderung steh e allerdings nicht der vereinbarte Gewährleistungsa us schluss entgegen , d enn dieser sei in Bezug auf die Rechte auf Rücktritt und Minderung nach § 475 Abs. 1 BGB unwirksam , weil es sich b ei dem zwischen den Parteien gesc hlossenen Kaufvertrag um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne von § 474 BGB gehandelt habe . Ein Minderungsanspruch des Beklagten bestehe jedoch deshalb nicht, weil das verkaufte Pferd bei Gefahrübergang nicht mangelbeha f- tet im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB gewe sen sei. Maßgebend für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit des Pferdes sei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses ( 7. Februar 2007 ) und nicht erst der Zeitpunkt der Verbringung des Pferdes zum Beklagten und in die Obhut des von ih m b e- auftragten Tierarztes Dr. S . Anfang Mai 2007. Der Gefahrübergang trete nach § 446 BGB zwar grundsätzlich mit der Übergabe der Kaufsache an den Käufer ein. Dies erfordere aber nicht notwendig die Einräumung des unmittelb a- ren Besitzes. E ine Übergabe könne auch dadurch e rfolgen, dass dem Käufer auf Veranlassung des Verkäufers der mittelbare Besitz an dem Kaufgegenstand verschafft werde, sofern dies beim Kauf oder später vereinbart werde. Die Pa r- teien hätten hier durch die in § 6 des Vertrages abgegebene Erklärung, der Ver käufer übergebe hiermit das Pferd dem Käufer , in Verbindung mit dem am 6 7 8 9 - 5 - gleichen Tag vom Beklagten geschlossenen Ausbildungs - und Einstellvertrag, der in der Folgezeit auch durchgeführt worden sei, dem Beklagten zumindest konkludent mittelbaren Besitz an de m Pferd eingeräumt. Die Klägerin treffe nach § 476 BGB die Beweislast dafür, dass der bei den tierärztlichen Untersuchungen am 13. und 17. April 2007 offenbar gewo r- dene Fesselträgerschenkelschaden am 7. Februar 2007 noch nicht vorgelegen habe. Sie habe dies en Beweis geführt. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen habe dieser Befund mit an Sicherheit grenzender Wah r- scheinlichkeit am 7 . Februar 2007 noch nicht vorgelegen, weil die damit ve r- bundene Lahmheit des Pferdes auch für Laien erken nbar gewesen wäre. Allerdings ha be der Sachverständige ausgeführt, dass der Fesselträger wie auch die Fesselträgerschenkel sowohl durch ein akutes Trauma bei einem Unfall oder einer Überdehnung geschädigt werden könnten als auch - beso n- ders bei Sportpfe rden - durch eine chronische Überbeanspruchung und allmä h- liche Schädigung der dortigen Sehnenfasern. Es sei nach den Befunden durc h- aus möglich, sogar wahrscheinlich, dass der äußere Fesselträgerschenkel des Pferdes bereits länger, zumindest subklinisch ode r inapparent, geschädigt g e- wesen sei, ehe es zu der akuten Symptomatik gekommen sei. Der Sachve r- ständige habe jedoch keine Feststellung dazu treffen können, dass dieser Z u- stand bereits bei Übergabe am 7. Februar 2007 vorhanden gewesen sei. Er habe ausgefüh rt, dass eine sichere Rückdatierung der eventuellen chronischen Veränderung des Fesselträgerschenkels nicht möglich sei. In dieser Situation, dass eine chronische Vorschädigung zum Übergab e- zeitpunkt zwar möglich oder sogar wahrscheinlich, aber nicht si cher feststellbar sei, greif e zugunsten des Beklagten nicht die Vermutung des § 476 BGB ein. Die Vermutung beziehe sich ausschließlich auf den konkreten Mangel, der sich innerhalb der Sechsm onatsfrist gezeigt habe. Das sei hier die im April 2007 10 11 12 - 6 - aufgetrete ne Lahmheit durch Läsion am Fesselträger. Die Vermutung beziehe sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht auch darauf, dass die Mangelursache , auf der der aufgetretene Mangel beruhe, schon bei Gefah r- übergang vorhanden gewesen sei. Wenn die Ursache des Mangels ihrerseits eine vertragswidrige Beschaffenheit darstelle, müsse deshalb festgestellt we r- den können , dass diese bei Gefahrübergang schon vorgelegen habe. Der Beklagte habe nicht beweisen können, dass die Verletzung des Pferdes auf ei ner schon bei Gefahrübergang vorhandenen Vorschädigung b e- ruht habe. Über die Behauptung , d er Fesselträgerschenkelschaden sei im Fe b- ruar 2007 " im Sinne einer morphologisch irreversiblen Veränderung " schon l a- tent vorhanden gewesen, sei kein weiter er Beweis z u erheben. Dies gelte z u- nächst für die vom Beklagten angebotene Vernehmung des Zeugen Dr. S . für die Behauptung, dass es sich bei dem Fesselträgerschaden um ein altes Geschehnis handele. Der Zeuge habe solche Tatsachen in seinem Attest vom 22. Dezem ber 2010 nicht bekundet. Konkrete über dieses Attest hinausgehe n- de Kenntnisse und Feststellungen des Zeugen habe der Beklagte nicht behau p- tet. Ebenso wenig sei über die - nach wechselndem Vortrag - zuletzt aufgestel l- te Be ha uptung Beweis zu erheben , die Bet reuerin H . habe das Training mit der Tochter des Beklagten nach dem 7. Februar 2007 drei - bis viermal abg e- sagt, weil das Pferd " etwas a m Huf habe " . II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Mit der vom Beru fungsgericht gegebenen Begründung kann ein Mind e- rungsrecht des Beklagten nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag des Beklagten nicht verneint werden. 13 14 - 7 - 1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision allerdings die Ausführungen des Berufungs gerichts zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (§ 446 BGB). Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht aus der Bestimmung über den G e- fahrübergang in § 6 des Kaufvertrags hergeleitet , dass die Ge fahr mit A b- schluss des Kaufvertrags am 7. Februar 2007 auf den Bekl agten übergegangen ist und nicht erst, wie die Revision meint, Ende April/Anfang Mai 2007 , als das Pferd in di e Klinik des Tierarztes Dr. S . gebracht wurde . A us der Vereinbarung über den Gefahrübergang in § 6 des Vertrages ergibt sich bereits unmit telbar , dass die Übergabe gemäß § 6 Abs. 2 " hiermit " - das heißt mit Abschluss des Kaufvertrages - erfolgt ist und damit nach § 6 Abs. 1 die Gefahr überg egangen ist . Gegen eine solche Vereinbarung , die G e- fahr mit Vertragsschluss übergehen zu lassen, besteh en keine Bedenken . D enn die Vorschrift des § 446 BGB ist abdingbar ; dies gilt auch für den Verbrauch s- güterkauf (§ 475 BGB; OLG Celle, NJW - RR 2011, 132 f. ; Schmidt in Prütting/ Wegen /Weinrich, BGB, 8. Aufl., § 446 Rn. 5; MünchKommBGB/ Westermann, 6. Aufl., § 446 R n . 14; Faust in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 446 R n . 24). 2. Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der im April 2007 aufgetretene Fesselträge r schenkelschaden bei Gefahrübergang am 7. Februar 2007 in seiner akuten Ausprägung noch n icht vorgelegen ha tte , ist nicht zu b e- anstanden. Zwar wird bei dem hier vorliegenden Verbrauchsgüterkauf nach § 476 BGB vermutet, dass dieser Mangel, der sich innerhalb von sechs Mon a- ten nach Gefahrübergang gezeigt hat, bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. Der Klägerin ist es jedoch nach der rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung des Berufungsgerichts gelungen, die insoweit gegen sie sprechende Vermutung zu widerlegen. Dagegen bringt die Revision nichts vor. 15 16 17 - 8 - 3. Mit Recht beanstandet die Revision jedoc h die Annahme des Ber u- fungsgerichts, dass die Vermutung des § 476 BGB nicht zum Zuge komme , wenn der im April 2007 festgestellte akute Fesselträgerschenkelschaden auf einer zu diesem Zeitpunkt bereits vorhandenen Vorschädigung des Fesseltr ä- gerschenkels ber uh te , die ihrerseits eine vertragswidrige Beschaffenheit des Pferdes darstellt. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass die Beweislastu m- kehr des § 476 BGB bezüg lich des vom Sachverständigen näher beschrieb e- nen " Vorschädigung smusters " zu Gunsten des Beklagt en eingreift , sofern der Beklagte beweist, dass eine solche - vertragswidrige - Vorschädigung im April 2007 vor lag und für den Eintritt der akuten Verletzung zu diesem Zeitpunkt mi t- ursächlich war . a) D as Berufungsgericht meint unter Berufung auf das Sen atsurteil vom 23. November 2005 (VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434 Rn. 19 ff.) , dass die Verm u- tung des § 476 BGB nicht eingreife, wenn die Ursache eines innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang aufgetretenen Mangels ihrerseits eine vertragswidrige Bescha ffenheit darstelle ; deshalb müsse der Käufer beweisen, dass diese Ursache schon bei Gefahrübergang vorgelegen habe. Das trifft nicht zu und ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus dem genannten Senatsurteil. Nach der stä ndigen Rechtsprechung des Senats muss der Käufer beim Verbrauchsgüterkauf beweisen, dass binnen sechs Monaten seit Gefahrübe r- gang ein Sachmangel aufgetreten ist; gelingt ihm der Beweis, greift die Verm u- tung des § 476 BGB ein, dass dieser Mangel im Zeitpunk t des Gefahrübe r- gangs bereits vorlag (vgl. Senatsurteil e vom 2. Juni 2004 - VIII ZR 329/03, BGHZ 159, 215, 217 f. ; vom 23. November 2005 - VIII ZR 43/05, aaO Rn. 21 ; vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 21 ). Diese Vermutung kann der Verkäuf er widerlegen. Dies ist der Klägerin nach den rechtsfehlerfre i- 18 19 20 - 9 - en Feststellungen des Berufungsgerichts hinsichtlich des im April 2007 akut aufgetretenen Fesselträgerschenkelschadens gelungen. Beruft sich der Käufer - wie hier der Beklagte - in eine m solc hen Fall d a- rauf, dass der nach Gefahrübergang sichtbar gewordene - akute - Mangel auf einer Ursache beruhe, die ihrerseits einen vertragswidrigen Zustand darstelle, so muss er dies beweisen . Denn die in § 476 BGB vorgesehene Beweislastu m- kehr zugunsten des Käufers gilt nicht dafür, dass der sichtbar gewordene Sachmangel auf einer Ursache beruht, die ihrerseits eine vertragswidrige B e- schaffenheit darstellt; ob hinsichtlich einer solchen Ursache ein Sachmangel vorliegt, hat vielmehr der Käufer darzulegen und z u beweisen (Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, aaO Rn. 35 mwN). Beweist der Käufer, das s der sichtbar gewordene Mangel auf einem - latente n - Mangel beruh t , so greift zu Gunsten des Käufers auch insoweit die Ver mutung des § 476 BGB ein , dass dieser - latente - Mangel bereits bei Gefahrübergang bestand ( vgl. Senatsurteil vom 23. November 2005 - VIII ZR 43/05, aaO Rn. 19). Wenn dagegen mehrere Ursachen für den akut aufgetretenen Mangel in Betracht kommen, von denen die eine eine vertragswid rige Beschaffenheit b e- gründet, die andere dagegen nicht, und nicht aufklärbar ist, worauf der aufgetr e- tene Mangel beruht, so geht dies zu Lasten des Käufers (Senatsurteil vom 23. November 2005 - VIII ZR 43/05, aaO Rn. 20 ) . Nur wenn beide möglichen Ursachen eine vertragswidrige Beschaffenheit darstellen würden, wäre jeweils davon auszugehen, dass der betreffende Mangel bereits bei Gefahrübergang bestanden hätte, und käme es deshalb auf eine Unaufklärbarkeit, worauf der sichtbar gewordene Mangel beruhte, nich t an (Senatsurteil vom 23. November 2005 - VIII ZR 43/05, aaO Rn. 19). b ) Danach obliegt dem Beklagten der Beweis für seine Behauptung, dass für den im April 2007 aufgetretenen, akuten Fesselträger schenkel schaden eine 21 22 23 - 10 - zu diesem Zeitpunkt bereits vorhand ene Vorschädigung des Fesselträge r- schenkel s ursächlich war, die ihrerseits einen vertragswidrigen Zustand und damit einen (latenten) Mangel darstellte . Kann der Beklagte diesen Beweis e r- bringen, so ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu Gunst en des Beklagten gemäß § 476 BGB zu vermuten, dass der latente Mangel - die ve r- tragswidrige Vorschädigung des Fesselträger schenkel s - bereits bei Gefah r- übergang vorhanden war (Senatsbeschluss vom 5. Februar 2008 - VIII ZR 94/07, RdL 2009, 118 Rn. 3 f. ) . aa) Nach den Ausführungen des Sachverständigen, die das Berufung s- gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, kann eine Fesselträgerverle t- zung wie die vorliegende durch ein akutes Unfallgeschehen hervorgerufen we r- den, indem das Pferd etwa in ein Loch im Boden tritt. Häufiger ist jedoch bei Sportpferden eine chronische Überbeanspruchung mit allmählicher Schädigung der Sehnenfasern mit der Folge , dass das Sehnengewebe irgendwann so g e- schwächt ist, dass schon bei verhältnismäßig normaler Belastung ein e V erle t- zung entstehen kann, wie sie im April 2007 aufgetreten ist. bb) Ein solche s Vorschädigung smuster , wie es der Sachverständige b e- schrieben hat, das schon bei verhältnismäßig normaler Belastung mit ständiger Verletzungsgefahr einhergeht, stellt , wie das Berufungsgericht zutreffend ang e- nommen hat, einen Sachmangel dar . Das Berufungsgericht hat aber - von se i- nem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellung dazu getroffen, ob der Fesselträger des Pferd es im April 2007 tatsächlich bereits in einer sol chen We i- se vorgeschädigt war, die einen Mangel begründete. Es hat dies aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen zwar für möglich und auch wahrscheinlich gehalten, jedoch nicht festgestellt, dass dies bewiesen wäre. Revisionsrechtlich ist deshalb zu Gunsten des Beklagten zu unterstellen, dass eine entsprechende Vorschädigung im April 2007 bereits vorlag und u r- 2 4 25 26 - 11 - sächlich für den akuten Fesselträgerschaden war, nicht dagegen ein traumat i- sches Unfallgeschehen , das ebenfalls - auch o hne V orschädigung des Fesse l- trägerschenkels - zu einem derartigen Fesselträger schenkel schaden führen kann . Auf dieser Grundlage greift die Vermutung des § 476 BGB entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu Gunsten des Beklagten ein. III. Da die Revision begründet ist , ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO) , damit das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen dazu treffen kann, ob die revis ionsrechtlich unte r- stellten tatsächlichen Voraussetzungen für das Eingreifen der Vermutung des § 476 BGB bewiesen sind . D er Beklagte muss danach s eine Behauptung b e- weisen, dass eine vertragswidrige Vorschädigung im April 2007 bereits vorlag und ursächlich für den akuten Fesselträgerschaden war. Eine solche Bewei s- führung ist nach den Ausführungen des Sachverständigen zwar schwierig, weil eine eventuelle Vorschädigung durch die akute Verletzung überdeckt wird, aber nicht ausgeschlossen. Der Sachverständige ha t sich dazu nicht abschließend geäußert, weil ihm die im April 2007 angefertigten Ultraschallbilder des Dr. F . nicht vorlagen. Das Berufungsgericht wird dem Vorbringen in der R e- visionserwiderung nachzugehen haben , demzufolge die Ultraschallbilder des Dr. F . - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - bis zum Verhan d- lungstermin und damit innerhalb der vom Berufungsgericht mit Schreiben vom 25. Januar 2013 gesetzten Frist beim Sachverständigen eingegangen seien , so 27 - 12 - dass die vom Berufungsgeric ht mit Schreiben vom 19. Dezember 2012 ang e- ordnete ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen unter Berücksicht i- gung dieser Bilder durchaus möglich sei und noch ausstehe . Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstan zen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.03.2011 - 2 - 26 O 317/09 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.03.2013 - 4 U 49/11 -
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