BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 70/14 vom 30. Juli 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Juli 201 5 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sac her und Wimmer beschlossen: Den Beschwerden der Beklagten zu 1 und 2 gegen die Nichtz u- lassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 21. März 2014 wird im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, a ls zum Nachteil der Beklagten zu 1 und 2 entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitw ert: 125.658,23 Gründe: I. Die Klägerin macht gegenüber den Beklagten Mängelansprüche aus a b- getretenem Recht geltend. An fang 2006 beauftrag t e die L. Grundbesitzgesellschaft die Beklagte zu 1 mit der Errichtung der Außenanlagen an einem Supermarkt . Gegenstand der Auftragserteilung war unter anderem die Anlage eines Parkplatzes mit g e- 1 2 - 3 - pflasterten Stellflächen und Fahrspuren. Die Vertragsparteien vereinbarten die Anwendung der VOB/B. Die L. Grundbesitzgesellschaft beauftragte außerdem die Beklagte zu 2 mit den Planungsarbeiten sowie mit der B auleitung für das genannte Bauvorh a- ben. Im R ahmen der Pflasterarbeiten verwendete die Beklagte zu 1 anstelle des im L eistungsverzeichnis vorgesehenen Kieses der Körnung 0/5 ein en Kies der Kör nung 2/5, das hei ßt einen Kies ohne besonders feinkörnige Anteile mit einem Durchmesser unterhalb von 2 mm. Am 15. Mai 2006 nahm die L. Grundbesitzgesel lschaft das Werk der B e- klagten zu 1 ab. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 6. September 2006 verkaufte die L. G run dbesitzgesellschaft das betreffende Objekt an die Klägerin. Gleichzeitig trat die L. Grundbesitzgesellschaft alle Gewährleistungsansprüche an die Klägerin ab. Im Jahr 2008 zeigten sich im Bereich der Pflasterarbeiten, vor allem an den besonders belastet en Stellen (Fahrspuren), Mangelsymptome unter and e- rem in Form loser Pflastersteine. Eine umfassende Mangelbeseitigung nahm die Beklagte zu 1 auch nach erfolgter M angelrüge und Fristsetzung seitens der Klägerin nicht vor. Die Klägerin hat im vorliegen den Rechtsstreit zunächst die Beklagte zu 1 auf Kostenvorschuss und die Beklagte zu 2 auf Schadensersatz in Anspruch genommen und außerdem die Feststellung der Ersatzpflicht beider Beklagter hinsichtlich weitergehender Aufwendungen und Schäden begehrt. Wäh rend des laufenden Verfahrens hat sie im Jahr 2011 die Fahrspuren, nicht hingegen die Stellplätze , durch einen Drittunternehmer sanieren und außerdem Plattendruc k- 3 4 5 6 7 8 - 4 - versuche durchführen lassen. Hierdurch entstanden Kosten in Höhe von insg e- samt 71.921,94 to. Nach Klageänderung und teilweiser Klagerücknahme begehrt die Kläg e- rin von den Beklagten den Ausgleich der im Rahmen der Sanierung tatsächlich getätigten Aufwendungen (71.921,9 4 ein Privatgutac h- ten aufgewandten Kosten (2.06 4,30 nicht vorgenommene Sanierung der Stellplätze (55.419 Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 nach Beweisau f- nahme in Höhe von 125.658,23 g- te zu 1 zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von Gegen dieses Urteil des Landgerichts haben sowohl die Beklagte zu 1 als auch die Klägerin Berufung eingelegt. D as Berufun gsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zu 1 bestätigt und die Beklagte zu 2 im gleichen Umfang wie die Beklagte zu 1 als Gesam t- schuldnerin zusammen mit dieser verurteilt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen ric h- ten s ich die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten zu 1 und 2. II. Das Berufungsgericht führt im Wesentlichen aus, beide Beklagten haft e- ten gesamtschuldnerisch der Klägerin auf Schadensersatz in der vom Landg e- richt allein gegenüber der Beklagten zu 1 zu erkannten Höhe. Der Klägerin st e- 9 10 11 12 13 14 - 5 - he insoweit gegenüber beiden Beklagten ein werkvertraglicher Schadense r- satzanspruch zu. Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass das von der Beklagten zu 1 erstellte W erk mangelhaft sei. Darüber hinaus sei auch eine Haftung der Beklagten zu 2 anzunehmen, da diese trotz Kenntnis des von ihr eingesetzten Bauleiters davon, dass die Beklagte zu 1 ein anderes als das von ihr im Lei s- tungsverzeichnis ausgeschriebene Sand - Kies - Gemisch verwandt habe, nicht für eine vertr agsgemäße Ausführung der geschuldeten Leistung gesorgt habe. Das W erk der Beklagten zu 1 sei mangelhaft gewesen, da sie im Ra h- men der Pflasterarbeiten anders als vertraglich vereinbart Kies mit einer Kö r- nung 2/5 statt einer Körnung 0/5 verwandt habe. D as Berufungsgericht teile die Auffassung des Landgerichts, dass diese Abweichung der tatsächlichen Ist - Beschaffenheit von der geschuldeten Soll - Beschaffenheit einen Sachmangel begründe, ohne dass es weiter darauf ankomme , ob die tatsächlich ausgeführte L ei stung möglicherweise wirtschaftlich oder technisch besser sei als die verei n- barte oder ob es sich um eine wesentliche oder unwesentliche Abweichung von der vereinbarten Leistung handele. Vorliegend hätten sich an der durch die von der Beklagten zu 1 vorgen ommene Abweichung betroffenen Fläche graviere n- de Fehler gezeigt, so dass nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden könne, dass beide Materialien in gleicher Weise für den angestrebten Verwe n- dungszweck geeignet gewesen seien. Dass die Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche im vorliege n- den Fall ausnahmsweise treuwidrig wäre, könne nicht festgestellt werden. Ta t- sachen, die hierfür sprechen könnten, seien weder von den Beklagten vorg e- tragen worden noch sonst aus den Umständen ersichtlich. 15 16 17 - 6 - Auch die Beklagte zu 2 hafte in gleicher Höhe wie die Beklagte zu 1 und gesamtschuldnerisch mit dieser, da sie in Kenntnis aller Umstände zugestimmt habe, dass ein nicht der vertraglichen Vereinbarung entsprechendes Material zur Pflasterbettung eingebaut worden sei. Für die beide n Beklagte n gelte, dass der von ihnen zu leistende Sch a- densersatz nicht unverhältnismäßig sei. Soweit die Beklagte zu 1 gelt end m a- che, dass nach dem eingeholten Sachverständigengutachten nur kleinere Tei l- flächen nachzuarbeiten seien, berücksichtige sie nicht, dass die Fahrbahnen bereits saniert seien, was einen B etrag von 71.921,94 g- lich der Stellplatzflächen könne der Klägerin nicht angesonnen werden, abz u- warten, bis die Mangelsymptome jeweils in Erscheinung träten, um die Sani e- rung dann stückweise durchzuführen. III. Die Beschwerde der Beklagten zu 1 gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion führt zur Aufhebung des a ngefochtenen Urteils, soweit zu deren Nachteil entschied en worden ist, und im Umfang dieser Aufhebung zur Zurückverwe i- sung der Sache an das Berufungsgericht, § 544 Abs. 7 ZPO. Da s Berufungsu r- teil verletzt den Anspruch der Beklagten zu 1 auf rechtliches Gehör in entsche i- dungserheblicher Weise , Art. 103 Abs. 1 GG . 1. In r evisionsrechtlich nicht zu beanstanden der Weise hat das Ber u- fungsgericht im Ausgangspunkt einen Mangel des We rk s der Beklagten zu 1 wegen der Verwendung von Kies der Kör nung 2/5 statt des im Bauwerkvertrag vereinbarten Kies es der Körnung 0/5 angenommen. Ferner hat das Berufung s- gericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass 18 19 20 21 - 7 - keine nach trägliche Ände rung dieser Beschaffenheitsvereinbarung er folgt ist . Die in diesem Zusammen hang von der Beklagten zu 1 erhobe nen Gehörs rügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet , § 564 Satz 1 ZPO . Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB - und Entsprechendes gilt für § 13 Nr. 1 VOB/B (2002) - auch dann vor, wenn eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Wert s oder der Gebrauchstauglichkeit des Werks führt (vgl. Kniffka/Kniffka, ibr - o nline - Kommentar Bauvertragsrecht, Stand : 28. Juli 2015 , § 633 BGB Rn. 40 und 45 ; BeckO G K/Schmidt , BGB , Stand: 3. November 2014, § 633 Rn. 98 ). Eine Ei n- schränkung des Fehlerbegriffs , wie sie in § 633 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB a.F. enthalten ist, ist in § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB entfallen. Wirkt sich eine A b- weichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüchen des Bestellers der Einwand entgegensteht, der Mänge lbeseitigungsaufwand sei unverhältnismäßig (so schon BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 75/11, BGHZ 198, 150 Rn. 15 zu § 633 Abs. 2 BGB a.F.). A n dem Vorliegen eines Man gels in derartigen Fällen ändert dies allerdings nichts . 2. Indes beruht die Würdigung des Berufungsgericht s , dass der von der Beklagten zu 1 zu leistende Schadensersatz nicht unverhältnismäßig sei , auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagte n zu 1 auf rechtliches Gehör . a ) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das G ericht, die Au s- führungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt voraus, dass im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entw eder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Berufungsgericht in den Gründen des Berufungsurteils auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvo r- 22 23 - 8 - trags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schli e- ßen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert war (vgl. BGH, Beschluss vom 20 . Mai 2014 VII ZR 187/13, juris Rn. 6; Beschluss vom 16. März 2011 - VIII ZR 338/09, WuM 2011, 300 Rn. 3; Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZB 85/11, GRUR 2013, 1046 Rn. 11 - Variable Bildmarke; BVerfG, NJW 2009, 1584 Rn. 14 m.w.N.). Die Nichtberücksichtigung eine s erheblichen Beweisangebots ver stößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze fi n- det (vgl. BGH, B e schluss vom 16. September 2014 VI ZR 118/13, VersR 2015, 338 Rn. 4 m.w.N.). b ) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt im Streitfall eine Ve r- letzung des Anspruchs der Beklagten zu 1 auf rechtliches Gehör vor . Die B e- klagte zu 1 hat behauptet , Ursache für die aufgetretenen, von der Klägerin g e- rügten Ma ngelsymptome sei allein das Unterlassen ei ner der Auftraggeberseite obliegen den späteren Nachsandung. Darin liegt zugleich die Behauptung, dass die Verwendung des Kieses mit der Körnung 2/5 statt des vereinbarten Kieses mit der Körnung 0/5 für die aufgetretenen , von der Klägerin gerügten Mange l- symptome nicht ursächlich gewesen sei und sich damit nicht nachteilig ausg e- wirkt habe. In der Sache macht sie damit geltend, dass mangels nachteiliger Auswirkungen des allein in der vertraglichen Abweichung begründeten M angels der Beseitigungsaufwand unverhältnismäßi g sei (vgl. BGH, Urteil vo m 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 11 f. = NZBau 2013, 370; Kniffka/ Kniffka, ibr - online - Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 28. Juli 2015 , § 633 BGB Rn. 5 3 i.V.m. Rn. 40) . Für diesen erheblichen Einwand hat die hie r- für darlegungs - und bew eispflichtige Beklagte zu 1 (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00, BauR 2002, 613, 617, juris Rn. 50 = NZBau 2002, 338; Kniffka/ Kniffka, ibr - online - Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 24 - 9 - 28. Juli 2015, § 633 BGB Rn. 40) Sachverständigenbeweis angeboten . Dem Berufungsurteil ist eine Verbescheidung des genannten Vorbringens nicht zu entnehmen. c ) Der genannte Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen , dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung des Unve rhältnismäßigkeitseinwands gelangt wä re, wenn es das übergangene Vo r- bringen der Beklagten zu 1 berücksichtigt und den hierzu angebotenen Sac h- verständigenbeweis erhoben hätte. IV . Die Beschwerde der Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion führt ebenfalls zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist, und im Umfang dieser Aufhebung zur Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht, § 544 Abs. 7 ZPO. Das Ber u- fungsurteil verletzt den Anspruch der Beklagten zu 2 auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise , Art. 103 Abs. 1 GG . 1. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Ber u- fungsgericht - wie im Prozessrecht s verhältnis zur Beklagten zu 1 - im Au s- gangspunkt einen Ma ngel des Werk s der Beklagten zu 1 wegen der Verwe n- dung von Kies der Körnung 2/5 statt des im Bauwerkvertrag vereinbarten Ki e- ses der Körnung 0/5 angenommen. Ferner hat das Berufungsgericht in revis i- onsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass keine nac h- trägliche Änderung dieser Beschaffenheitsvereinbarung erfolgt ist. Des Weit e- ren hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass der Beklagten zu 2 eine Vertragspflichtverletzung im 25 26 27 - 10 - Rahmen der Bauüber wachung zur Last fällt, weil ihr Bauleiter B. in Kenntnis aller Umstände zugestimmt hat, dass ein nicht der vertraglichen Vereinbarung entsprechendes Material zur Pflasterbettung eingebaut wurde. Die in diesem Zusammenhang von der Beklagten zu 2 erhobenen Gehörsrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO . 2. Indes beruht d ie Würdigung des Berufungsgerichts, dass der von der Beklagten zu 2 zu leistende Schadensersatz nicht unverhältnismäßig sei, auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 2 auf rechtli ches Gehör . a) Die Beklagte zu 2 hat für ihre Behauptung , dass der eingetretene Schaden nicht auf eine mangelhafte Leistung der Beklagten zu 1, sondern auf das Unterlassen einer der Auftraggeberseite obliegenden Nach sorge (regelm ä- ßige s späteres Nachsanden) zurückzuführen sei und dass die Schäden auch dann aufgetreten wären, wenn vereinbarungsgemäßes Bettungsmaterial eing e- bracht worden wäre , Sachverständigenbe weis angeboten (Schriftsatz vom 13. März 2013, Seite 5 f. ) . Dieses unter Beweis gestellte Vorbringen, mit dem zugleich behauptet wird, die im Rahmen der Bauüberwachung erfolgte Zusti m- mung zur Verwendung von Kies der Körnung 2/5 sei für die aufgetrete nen Ma ngelsymptome an den Fahrbahnspuren und Stellplatzflächen nicht ursäc h- lich , ist im Hinblick auf den Ein wand der Unverhältnismäßigkeit des Mängelb e- seitigungsaufwands erheblich (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 11 f. = NZBau 2013, 370; Kniffka/ Kniffka, ibr - online - Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 28. Juli 2015 , § 633 BGB Rn. 5 3 i.V.m. Rn. 40) . Dem Berufungsurteil ist eine Verbescheidung des g e- nannten, unter Sachverständigenbeweis gestellten Vorbringens nicht zu en t- nehme n. 28 29 - 11 - b) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht ausz u- schließen, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung des Unve r- hältnismäßigkeitseinwands gelangt wäre, wenn es das übergangene Vorbri n- gen der Beklagten zu 2 berücksicht igt und den hierzu angebotenen Sachve r- ständigenbeweis erhoben hätte. Eick Kartzke Graßnack Sacher Wimmer Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 03.12.2012 - 4 O 98/11 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 21.03.2014 - 10 U 16/13 - 30
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