ECLI:DE:BGH:2018:170518UVIIZR70.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNIS URTEIL VII ZR 7 0 /17 Verkündet am: 17. Mai 2018 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mün dliche Verhandlung vom 17. Mai 2018 durch die Richter Dr. Kartzke , Halfmeier und Prof. Dr. J urgeleit und die Richterinnen Graßnack und Dr. Brenneisen für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bad K reuznach vom 1. März 2017 - 1 S 84/16 - aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein Unternehmen, das im Bereich der Werbe - und Medie n- technik tätig ist, verlangt von dem Beklagten die Vergütung für die Schaltung einer Werbeanzeige im Internet. Der Beklagte beauftragte die Klägerin mit schriftlichem Vertrag vom 15. Juli 2014 , unter der Domain " eisgebiet - l....de " eine Werbeanzeige e- ren. Die Klägerin hat u- züglich Zinsen und Nebenkosten geltend gemacht . Das Amtsgericht h at die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. 1 2 3 - 3 - Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläg e- rin ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der an gefochtenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu en t- scheiden, da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsg e- mäßer Ladung nicht vertreten war . Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 87/14, WM 2015, 531 Rn. 8 ; Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff. , juris Rn. 12 f. ). I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, der zwischen den Parteien geschlossene Werbevertrag sei rechtlich als Werkvertrag einzuordnen. Bei einem Internet - Werbevertrag als Sonderform des Werkvertrags erschöpfe sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB jedoch nicht in der Erstellung und bloß faktischen Einstellung der Anzeige im Internet. Die Besonderheit des Werbevertrags liege darin, dass es dem Beste l- ler entscheidend darauf ankomme, mit dem in Auftrag g egebenen Werbemittel das Produkt, das er bewerben möchte, bei einem möglichst großen Kreis pote n- tieller Kunden bekannt zu machen. Dies sei auch erkennbar das ausschließl i- che Interesse der Beklagten gewesen. Wenn - wie hier - eine Internet - Werbeanzeige auf einer Website des Unternehmers geschaltet werden solle, 4 5 6 7 - 4 - habe der Unternehmer für die Verbreitung der Anzeige Sorge zu tragen. Der Besteller habe darauf keinen Einfluss. Der geschlossene Vertrag enthalte indes keine Regelungen, die Rüc k- schlüsse auf den Um fang der Bekanntmachung der Werbeanzeige und damit auf deren Werbewirksamkeit zuließen. Wie bei jedem Vertrag müsse auch im zu beurteilenden Fall die geschuldete Leistung hinlänglich bestimmt sein, um den Willen zu einer vertraglichen Bindung annehmen zu k önnen. An einer so l- chen hinreichenden Bestimmtheit der von dem Unternehmer geschuldeten Lei s- tung fehle es aber, wenn der Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden und damit die Werbewirksamkeit, auf die es nach dem Vertragszweck en tscheidend ankomme, gänzlich ungeregelt bleib e . Ein solcher Werbevertrag sei für den Besteller faktisch wertlos, so dass auch nicht davon ausgegangen werden könne, dass er unter diesen Umständen eine vertragliche Bindung eingehen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichten wolle. Der Vertragsinhalt sei bei Werbeverträgen nur dann hinreichend b e- stimmt, wenn die Vertragserklärungen Angaben zur Auflage und Verbreitung des Werbeträgers enthielten. Ferner müsse vertraglich vereinbart werden, an welchen S tellen die Werbung verteilt werden solle, weil anderenfalls vom G e- richt nicht festgestellt werden könne, ob der geschuldete Werbeeffekt tatsäc h- lich erzielt werden könne beziehungsweise tatsächlich eingetreten sei. Auch im vorliegenden Fall wäre es möglich gewesen, Kriterien vertraglich zu regeln, die den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige an potentielle Kunden bestimmten. So könnten etwa Angaben dazu, wie viele Besuche (sog. " clicks ") auf der von der Klägerin unterhaltenen Internetseite in einem bes timmten Zei t- raum mindestens stattfinden, Auskunft über die Auffindbarkeit und die Attraktiv i- tät der Seite für interessierte Internetnutzer geben. Keiner dieser Punkte sei im Vertrag geregelt. Auch andere Kriterien, nach denen die Werbewirksamkeit b e- stimmt werden könnte, fehlten. Der Vertragsinhalt könne insoweit auch nicht im Wege der Auslegung ermittelt werden. 8 9 - 5 - II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Zurückweisung der Berufung der Klägerin nicht gerechtfertigt werden (siehe bereits BGH, Urteil e vom 22. März 2018 - VII ZR 71/17 und VII ZR 72/17) . 1. Z utreffend hat das Berufungsgericht den zwischen den Parteien g e- schlossenen Vertrag über die Platzieru ng einer Werbeanzeige unter der im Ve r- trag angegebe nen Domain rechtlich als Werkvertrag gemäß § 631 BGB qualif i- ziert . a) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten V ergütung verpflichtet, § 631 Abs. 1 BGB. Für die Abgrenzung von Dienst - und Werkve r- trag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßg e- bend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als so l- che oder als Arbeitsergebn is deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterl i- chen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsg e- genstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen ( vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2002 - X ZR 27/01, BGH Z 151, 330, 332 , juris Rn. 14; Urteil vom 1 9. Juni 1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f., juris Rn. 13 m.w.N.). Ein Vertrag, durch den es eine Vertragspartei übernimmt, auf eine b e- stimmte Dauer Werbeplakate der anderen Vertragspartei an bestimmten We r- befläc hen zum Aushang zu bringen, ist danach rechtlich als Werkvertrag einz u- ordnen (vgl. BGH, Urteil vom 1 9. Juni 1984 - X ZR 93/83, aaO, S. 2406, juris Rn. 12). Gleiches gilt für einen Vertrag, der das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboard mit einer bestim mten Wiederholungsfrequenz zum Gege n- stand hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2008 - X ZR 70/06, NJW - RR 2008, 1155 Rn. 13) und für einen Vertrag, der die Eintragung in einem elektronischen Branchenverzeichnis zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Jul i 2012 VII ZR 282/11, NJW - RR 2012, 1261), sowie einen Vertrag über die Erstellung 10 11 12 - 6 - und Betreuung einer Internetpräsentation sog. "Internet - System - Vertrag" (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 133/10, BGHZ 188, 149 Rn. 9; Urteil vom 4. März 2 010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 Rn. 15). b) Der hier zu beurteilende Vertrag ist als Werkvertrag einzuordnen. Mit der Einstellung einer elektronischen Werbeanzeige auf einer bestimmten Domain für die Dauer der Vertragslaufzeit ist ein bestimmtes Arbei tsergebnis als die von der Klägerin geschuldete Leistung vereinbart worden. Eine Werk - leistung verliert ihren erfolgsbezogenen Charakter nicht dadurch, dass sie wi e- derholt zu erbringen ist oder es sich um dauernde Leistungen handelt (vgl. BGH, Urteil vom 7 . März 2002 III ZR 12/01, NJW 2002, 1571, 1573, juris Rn. 12 m.w.N.). Der Vertrag über die Platzierung einer elektronisch gestalteten Werbeanzeige unter einer bestimmten Domain ist ebenso wie ein Vertrag über das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboar d mit einer bestimmten Wi e- derholungsfrequenz und ebenso wie ein Vertrag über die Schaltung einer We r- beanzeige in einem Printmedium oder als Plakataushang darauf gerichtet, eine bestimmte Werbemaßnahme in der im Vertrag festgelegten Form dem potent i- e l len Ku ndenkreis zur Kenntnis zu bringen. Darin besteht der vom Unternehmer zu erbringende Werkerfolg. Aus der von der Revision angeführten Entscheidung des Bundesg e- richtshofs vom 21. April 2016 (I ZR 276/14, NJW - RR 2016, 1511 Rn. 11) ergibt sich nichts Gegent eiliges. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs, es lasse keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht davon ausgegangen sei, die Beklagte habe sich gegenüber der Klägerin rechtswirksam zur Zahlung inen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten verpflic h- tet, betreffen lediglich die Rechtswirksamkeit eines solchen Anzeigenvertrags nicht jedoch seine rechtliche Einordnung als Dienst - oder Werkvertra g. Über diese für die damalige Entscheidung nicht erhebliche Frage hat der Bundesg e- richtshof damals nicht entschieden. 13 14 - 7 - 2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der von den Parteien g e- schlossene Werbevertrag sei mangels näherer Vereinbarungen zur Werbewi r k- samkeit der in Auftrag gegebenen Anzeige nicht hinreichend bestimmt und d a- her unwirksam, ist dagegen von Rechtsfehlern beeinflusst. Die von der Klägerin geschuldete Leistung ist nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag hinreichend bestimmt . Vertragliche Regelu n- gen, wie die Werbewirksamkeit der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige im konkreten Fall erreicht werden kann, gehören - vorbehaltlich einer anderweit i- gen Vereinbarung der Vertragsparteien - nicht zum wesentlichen Inhalt eines auf die Sc haltung einer elektronischen Werbeanzeige gerichteten Vertrags. Ihr Fehlen führt daher nicht dazu, dass ein solcher Vertrag als unwirksam anzus e- hen wäre. Vielmehr trägt der Besteller grundsätzlich das Risiko, dass mit der in Auftrag gegebenen Werbemaßnahme die gewünschte Werbewirkung tatsäc h- lich erzielt werden kann. Aus den tatrichterlich getroffenen Feststellungen ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung eine solche ausdrückliche Vereinbarung zur Werbewirksamkeit der Werbeanzeige nicht zu entneh men. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Juni 1984 (X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f., juris Rn. 13) ergibt sich nichts anderes. Der Werkerfolg des dort zu beurteilenden Werbevertrags bestand darin, dass an geeigneten Standorten Plakate ang ebracht wurden und dort für den gesamten vereinbarten Zeitraum ausgehängt blieben. Dieser dauernde Aushang der Pl a- kate während der Vertragszeit als Arbeitsergebnis war der vertragsgemäß g e- schuldete Erfolg. Lediglich auf dieses Arbeitsergebnis bezog sich di e vom U n- ternehmer geschuldete "einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte We r- bewirkung". Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Kl ä- gerin die vom Beklagten ihrer Form und Art nach gebilligte Werbeanzeige unter der im Vertrag ange gebenen Domain während der Vertragslaufzeit einzustellen hatte. 15 16 17 - 8 - Die vom Berufungsgericht herangezogene Instanzrechtsprechung (vgl. LG Mönchengladbach, Urteile vom 11. Juli 2006 - 2 S 176/05, juris, und vom 7. April 2006 - 2 S 172/05, juris; LG Lübeck, NJW - RR 1999, 1655; LG Mainz, NJW - RR 1998, 631; AG Donaueschingen, Urteil vom 25. Juli 2002 31 C 176/02, juris; AG Köpenick, NJW 1996, 1005) bezieht sich im Übrigen nicht auf Verträge über die Platzierung einer Werbeanzeige unter einer konkret bezeichnete n Domain. Die dort im Einzelfall angestellten Erwägungen, wonach für die Bestimmtheit eines Werbevertrags Regelungen zur Beurteilung der Wi r- kungsweise der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige erforderlich seien, sind daher auf den vorliegenden Sachverhalt nic ht ohne weiteres übertragbar. 3. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst ent scheiden, weil das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus fo l- gerichtig keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die übrigen Anspruchsvor - aussetzungen vorliegen , und der Rechtsstreit daher nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. 18 19 - 9 - Recht sbehelfsbelehrung Gegen das hiermit zugestellte Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofes kann die säumige Partei binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstraße 45a, E i n s p r u c h einlegen. Der Ei nspruch muss von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Recht s- anwalt durch Einreichung einer Einspruchsschrift eingelegt werden. Die Einspruchsschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird; 2. die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde. Soll das Urteil nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfec h- tung zu bezeichnen. Kartzke Halfmeier Jurgeleit Graßnack Brenneisen Vorinstanzen: AG Bad Kreuznach, Ent scheidung vom 27.07.2016 - 23 C 100/16 - LG Bad Kreuznach, Entscheidung vom 01.03.2017 - 1 S 84/16 -
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