BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 71/08 Verk374ndet am: 31. Oktober 2008 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 31. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 2. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 9. Juni 1981 bestellte die Kl344gerin den Be-klagten ein Erbbaurecht an ihrem Grundst374ck Gemarkung N. , Flur 4, Flurst374ck 1073, f374r das ein j344hrlicher Erbbauzins von 2.916 DM vereinbart wur-de. In 247 4 (4) des Vertrages hei337t es u.a: 1 "Jede Vertragspartei kann verlangen, da337 die H366he des Erbbauzinses zum 1. eines Kalenderjahres nach Ablauf von drei Jahren seit Ver-tragsabschlu337 oder seit der letzten 304nderung des Erbbauzinses neu - 3 - festgesetzt wird. Die erste 304nderung ist fr374hestens zum 1. Jan. 1984 zul344ssig. Der Erbbauzins wird durch Einigung beider Parteien dem ver-344nderten Stand der allgemeinen wirtschaftlichen Verh344ltnisse ange-pa337t. 247 315 BGB gilt entsprechend. Bei den Einigungsverhandlungen soll die Entwicklung folgender vom Statistischen Bundesamt fest-gestellter Werte als Richtlinien dienen: das Bruttoeinkommen aus unselbst344ndiger Arbeit eines 4 Personen-Arbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Ein-kommen, der Preisindex f374r die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Einkommen (Ba-sisjahr 1976 226 100). 205 Das Anpassungsverlangen mu337 schriftlich 205 geltend gemacht wer-den. Der Brief ist sp344testens am 1. Nov. bei der Post aufzugeben, wenn die 304nderung mit dem 1. Januar des nachfolgenden Jahres wirk-sam werden soll." In 247 4 (6) des Vertrages ist bestimmt, dass eine Erh366hung des Erbbau-zinses durch Eintragung einer zus344tzlichen Reallast in H366he des 304nderungsbe-trages abzusichern ist. 2 3 Das Grundst374ck wurde vereinbarungsgem344337 mit einem Wohnhaus be-baut. Den Erbbauzins passten die Parteien mehrmals an, zuletzt aufgrund des Erh366hungsverlangens vom 27. August 1998 auf 4.671,43 DM. Einer weiteren Erh366hung um 268,97 200 mit Wirkung zum 1. Januar 2005, die die Kl344gerin auf der Grundlage der Indices "Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden Gewerbe" und der "Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel" sowie des "Indexes f374r die Verbraucherpreise" errechnet hatte, stimmen die Beklagten nicht zu. Sie machen insbesondere geltend, die von der Kl344gerin zugrunde gelegten Kriterien entspr344chen nicht den vertraglich vereinbarten. Mit ihrer Klage verlangt die Kl344gerin Zustimmung zu der genannten An-hebung und Bewilligung einer Reallast in H366he des 304nderungsbetrages. Sie st374tzt sich hierzu auf ein Erh366hungsverlangen vom 28. Oktober 2004. Die als 4 - 4 - Anlage zur Klageschrift eingereichte Kopie dieses Schreibens ist lediglich mit einem Handzeichen versehen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten, mit der diese u.a. erstmals geltend gemacht hat-ten, das Schreiben vom 28. Oktober 2004 sei nicht unterschrieben, ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision m366chten die Beklagten die Abweisung der Klage erreichen. Die Kl344gerin beantragt die Zu-r374ckweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht h344lt beide Klageanspr374che f374r gerechtfertigt. Ins-besondere habe die Kl344gerin ihr Erh366hungsverlangen auf zutreffende Berech-nungsgrundlagen gest374tzt. Die vertraglich vereinbarten Indices w374rden nicht mehr fortgef374hrt. Die stattdessen von der Kl344gerin herangezogenen Anpas-sungskriterien entspr344chen den Billigkeitskriterien des 247 9a Abs. 1 ErbbauRG und in ihrer statistischen Aussage (weitgehend) den vertraglich vereinbarten Bemessungsgrundlagen. Der Dienstleistungssektor m374sse unber374cksichtigt bleiben, weil es bereits zur Zeit des Vertragsschlusses einen starken Dienstleis-tungssektor gegeben habe, auf den die Parteien in dem Vertrag aber gerade nicht abgestellt h344tten. Das Berufungsvorbringen der Beklagten zur Unwirk-samkeit des Erh366hungsschreibens vom 28. Oktober 2004 k366nne nach 247 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr ber374cksichtigt werden. 5 II. Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 - 5 - 7 1. Allerdings geht das Berufungsgericht der Sache nach zutreffend davon aus, dass die durch den Fortfall der vertraglich vereinbarten Bemessungsgrund-lagen entstandene L374cke im Wege der erg344nzenden Vertragsauslegung zu schlie337en ist (Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 254), dass dabei darauf abzustellen ist, was die Parteien bei Abw344gung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart h344tten und dass hierzu zun344chst an die in dem Vertrag enthaltenen Regelungen und Wertungen anzukn374pfen ist (Senat, BGHZ 81, 135, 141; BGH, Urt. v. 1. Juni 2005, VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421, 1422 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund ist von 247 4 (4) des Vertrages auszugehen, wonach der Erbbauzins dem ver344nderten Stand der allgemeinen wirtschaftlichen Verh344ltnisse anzupas-sen ist. Aus der Verweisung auf 247 315 BGB ergibt sich, dass die Anpassung der Billigkeit entsprechen muss (dazu Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 217/00, NJW 2001, 1930). Die in dem Vertrag als Richtlinien genannten statistischen Werte dienen der Konkretisierung dieses Ma337stabs. Daher sind die fortgefalle-nen Bemessungsgrundlagen im Wege der erg344nzenden Vertragsauslegung durch diejenigen zu ersetzen, die den fortgefallenen Indices am n344chsten kom-men und die deshalb am besten geeignet sind, den in 247 4 (4) des Vertrages zum Ausdruck gekommenen Willen der Vertragsschlie337enden umzusetzen (vgl. auch Reul, DNotZ 2003, 92, 97; H374lsdunk/Schnabl, ZfIR 2007, 337, 339 f.). 2. Gemessen daran ist es zwar revisionsrechtlich unbedenklich, wenn das Berufungsgericht die Zugrundelegung des Verbraucherpreisindexes gebil-ligt hat; es entspricht allgemeiner Auffassung, dass dieser dem seit 2003 nicht mehr festgestellten Preisindex f374r die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Einkommen am n344chsten kommt (Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 254; Reul, DNotZ 8 - 6 - 2003, 92, 97; H374lsdunk/Schnabl, ZfIR 2007, 337, 340). Jedoch unterliegt das Berufungsurteil schon deshalb der Aufhebung, weil der Verbraucherpreisindex erst f374r die Zeit ab 1. Januar 2003 herangezogen werden darf. Erst ab diesem Zeitpunkt steht der vertraglich vereinbarte Ma337stab nicht mehr zur Verf374gung mit der Folge, dass eine L374cke vorliegt, die im Wege erg344nzender Vertragsaus-legung zu schlie337en ist (vgl. Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 254 m.w.N.). F374r die Zeit davor bleibt das vertraglich ver-einbarte Bemessungskriterium verbindlich. Letzteres gilt auch mit Blick auf das zur Entwicklung der Bruttoeinkommen vereinbarte Anpassungskriterium, f374r das - soweit ersichtlich - statistisches Material bis einschlie337lich 1998 verf374gbar ist. Die Ermittlung der ma337geblichen Indexzahlen ist dem Tatrichter vorbehalten (Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 254 m.w.N.). 3. Dar374ber hinaus erweist sich die Heranziehung des Mittelwerts aus den Indices "Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden Gewerbe" und "Brut-toverdienste der Angestellten in Industrie und Handel" anstelle des vertraglich f374r die Bemessung der Einkommensentwicklung zugrunde gelegten Kriteriums schon im rechtlichen Ausgangspunkt als rechtsfehlerhaft. 9 a) Entgegen der Auffassung der Revision folgt das allerdings nicht be-reits daraus, dass es nach dem Wegfall der vertraglich vereinbarten Bemes-sungsgrundlagen nur noch allein auf die Preisentwicklung ank344me. Nach 247 4 (4) des Vertrages h344ngt die nach billigem Ermessen (247 315 BGB) zu treffende An-passung des Erbbauzinses von einer Ver344nderung der wirtschaftlichen Verh344lt-nisse ab. F374r deren Feststellung haben die Parteien ausdr374cklich sowohl die Entwicklung der Preise als auch die der Einkommen f374r ma337geblich erachtet. Daran bleiben die Beklagten gebunden. Etwas anderes k366nnte sich allenfalls 10 - 7 - nach den Grunds344tzen 374ber den Wegfall der Gesch344ftsgrundlage (247 313 BGB) ergeben. Voraussetzung hierf374r w344re eine schwerwiegende 304nderung der dem Vertrag zugrunde gelegten Umst344nde, die das Festhalten der Beklagten an dem Vereinbarten unzumutbar machte (vgl. nur Palandt/ Gr374neberg, BGB, 67. Aufl., 247 313 Rdn. 40 f. m.w.N.). Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Die Revision verweist auf keinen Sachvor-trag, der die Annahme eines Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage tragen k366nnte. Im 334brigen spricht gegen einen solchen Wegfall, dass das Statistische Bundes-amt noch in seiner Ver366ffentlichung "L366hne und Geh344lter, April 2006" Einkom-mensindices ausdr374cklich als f374r Erbbauzinsanpassungen geeignet bezeichnet. b) Wie die Bezugnahme des Berufungsurteils auf das erstinstanzliche Ur-teil nahe legt, scheint das Berufungsgericht die erg344nzende Vertragsauslegung an der zu 247 9a Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG ergangenen Rechtsprechung ausge-richtet zu haben. Diese Vorschrift begrenzt indessen lediglich einen vertraglich vereinbarten Anpassungsanspruch. Sie setzt diesen voraus und kann daher nicht f374r die Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob und in welchem Umfang ein Vertrag eine Erh366hung gew344hrt (vgl. Senat, BGHZ 75, 279, 282 f.; Urt. v. 30. April 1982, V ZR 31/81, NJW 1982, 2382, 2383; Urt. v. 17. Oktober 1986, V ZR 267/85, WM 1986, 1475, 1477; Urt. v. 17. Oktober 1986, V ZR 268/85, WM 1987, 19, 20). 11 c) Davon abgesehen hat das Berufungsgericht bei der Billigung der von der Kl344gerin f374r die Entwicklung der Bruttoeinkommen zugrunde gelegten Indi-ces (Mittelwert aus den Indices Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden Gewerbe und Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel) nicht erwogen, dass seit 1999 Erhebungen f374r die Gesamtheit aller privaten Haushal-te durchgef374hrt werden, die zwar nicht nach der H366he des Einkommens unter- 12 - 8 - scheiden, wohl aber nach der Anzahl ihrer Mitglieder (vgl. Statistisches Bun-desamt, Statistisches Jahrbuch 2007, S. 543 f.). Es spricht einiges daf374r, dass die insbesondere f374r den Haushaltstyp "Paare mit Kind(ern)" festgestellten neu-en Werte des Bruttoeinkommens aus unselbst344ndiger Arbeit der in 247 4 (4) des Vertrages vereinbarten Bemessungsgrundlage n344her kommen als die von dem Berufungsgericht herangezogenen Werte, zumal die nach Haushaltstypen un-terscheidenden Statistiken unter Ausklammerung sehr hoher Haushaltsein-kommen erstellt worden sind (vgl. aaO). Zur Beurteilung der Vergleichbarkeit der verschiedenen Ma337st344be bietet es sich an, eine Auskunft des Statistischen Bundesamtes zu den tats344chlichen Grundlagen der Statistiken einzuholen (vgl. auch Senat, BGHZ 77, 188, 191). Das 374berl344sst der Senat - ebenso wie die Ermittlung der einschl344gigen Indexzahlen - dem Berufungsgericht. 4. Keinen Bestand haben kann schlie337lich die Annahme des Berufungs-gerichts, das Erh366hungsverlangen sei bereits mit Wirkung zum 1. Januar 2005 gerechtfertigt. Die Revision r374gt zu Recht, dass den Beklagten der Hinweis dar-auf, das Erh366hungsschreiben vom 28. Oktober 2004 sei "weder von der Kl344ge-rin noch von einer ordnungsgem344337en Vertretung unterzeichnet", nicht nach 247 531 ZPO versagt ist. Nach 247 4 (4) des Vertrages unterliegt das Anpassungs-verlangen der Schriftform. Die Kl344gerin hat mit der Klage nicht die Zusendung eines dieser Form gen374genden Erh366hungsschreibens behauptet. Das der Klage als Anlage beigef374gte Schreiben enth344lt unstreitig nur ein Handzeichen. Die Berufung auf die Unschl374ssigkeit des gegnerischen Vortrags unterliegt nicht der Pr344klusion. Das Berufungsgericht wird daher der erst auf den Einwand der Be-klagten erhobenen und unter Beweis gestellten Behauptung der Kl344gerin nach-zugehen haben, den Beklagten sei ein von einer vertretungsberechtigten Per-son unterzeichnetes Exemplar des Erh366hungsschreibens zugegangen. Sollte sich das Berufungsgericht hiervon nicht 374berzeugen k366nnen, wird man die Kla- 13 - 9 - geschrift vom 22. April 2006 als erneutes Erh366hungsverlangen mit der Folge zugrunde legen m374ssen, dass eine Anpassung des Erbauzinses erst ab dem 1. Januar 2007 in Betracht kommt. 14 5. Das Berufungsurteil ist nach allem aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, weil die f374r eine ab-schlie337ende Entscheidung erforderlichen Feststellungen noch getroffen werden m374ssen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). III. F374r das weitere Verfahren weist der Senat noch auf Folgendes hin. 15 1. Die Entwicklung der ma337geblichen Werte ist erst seit dem Abschluss des Vertrages im Juni 1981 zu ber374cksichtigen. Ob Monatswerte oder Jahres-durchschnittswerte heranzuziehen sind, ist eine Frage der - von dem Beru-fungsgericht insoweit unterlassenen - Vertragsauslegung (vgl. Senat, BGHZ 87, 198, 201; Urt. v. 24. April 1992, V ZR 52/91, NJW 1992, 2088). Da 247 4 (4) des Vertrages hinsichtlich des Anpassungszeitpunkts, der Anpassungsh344ufigkeit und der ersten Anpassung auf ganze Kalenderjahre bzw. den ersten Tag eines Kalenderjahres abstellt, begegnet die Berechnung mit Jahresdurchschnittswer-ten zwar grunds344tzlich keinen Zweifeln. Das gilt jedoch nicht f374r den Beginn der Betrachtung. Stellte man auch f374r das Jahr 1981 auf den Jahresdurchschnitts-wert ab, bez366ge man die Indexentwicklungen von Januar bis Juni 1981 in die Berechnung der Erbbauzinsanpassung ein, obwohl die Parteien die H366he des Erbbauzinses erst im Juni 1981 vereinbart haben. Das erscheint nicht sachge-recht. 16 - 10 - 2. Soweit es um die Beschr344nkung des vertraglichen Anpassungsan-spruchs nach 247 9a Abs. 1 ErbbauRG geht, h344lt der Senat daran fest, dass ein zutreffendes Bild der allgemeinen wirtschaftlichen Verh344ltnisse nur gezeichnet wird, wenn neben den Lebenshaltungskosten auch die Einkommensverh344ltnis-se ber374cksichtigt werden (vgl. nur BGHZ 75, 279, 286 f.; 77, 188, 190 ff.; 77, 194, 200 f.; 87, 198; 146, 280, 286; Urt. v. 26. Februar 1988, V ZR 155/86, NJW-RR 1988, 775 f. m.w.N.). Das Niveau der Lebenshaltung, der sog. Le-bensstandard, ist von der Entwicklung der Lebenshaltungskosten ebenso ab-h344ngig wie von der Einkommenssituation. Dabei kommt es lediglich darauf an, den f374r einen breiten Teil der Bev366lkerung ma337gebenden Durchschnitt zu be-r374cksichtigen. Eine l374ckenlose Erfassung s344mtlicher einschl344giger Daten schei-det aus. 17 a) Diesen Anforderungen gen374gen die bislang herangezogenen Bemes-sungsgrundlagen, wonach neben der Entwicklung der Lebenshaltungskosten bzw. der Verbraucherpreise mit gleicher Gewichtung auf die Entwicklung der Bruttoverdienste der Arbeiter in der Industrie sowie die Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel abzustellen ist (Senat, aaO). Daran h344lt der Senat in 334bereinstimmung mit dem Schrifttum (vgl. etwa Bamberger/Roth/ Maa337, BGB, 2. Aufl., 247 9a ErbbauVO Rdn. 9; Erman/Grziwotz, BGB, 12. Aufl., 247 9a ErbbauRG Rdn. 6; M374nchKomm-BGB/v. Oefele, 4. Aufl., 247 9a ErbbauVO Rdn. 9; Palandt/Bassenge, BGB, 247 9a ErbbRVO Rdn. 7; RGRK/R344fle, BGB, 12. Aufl., 247 9a ErbbVO Rdn. 13; Soergel/St374rner, BGB, 13. Aufl., 247 9a ErbbauVO Rdn. 8; Staudinger/Rapp, BGB [2002], 247 9a ErbbVO Rdn. 7; B366tt-cher, Praktische Fragen des Erbbaurechts, 5. Aufl., S. 85; Ingenstau/Hustedt, Kommentar zum Erbbaurecht, 8. Aufl., 247 9a Rdn. 22; Linde/Richter, Erbbau-recht und Erbbauzins, 3. Aufl., Rdn. 171; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erb-baurechts, 3. Aufl., Rdn. 6.187 ff.) fest. Das ist umso mehr gerechtfertigt, als der 18 - 11 - Index der Bruttomonatsverdienste der Angestellten seit 1995 nicht mehr auf die Industrie und den Handel beschr344nkt ist, sondern auch die Instandhaltung und Reparatur von Kraftfahrzeugen und Gebrauchsg374tern sowie das Kredit- und Versicherungsgewerbe umfasst und damit auf eine breitere Grundlage gestellt worden ist. Ob f374r sp344tere Zeitr344ume andere - auf der Grundlage des Ver-dienststatistikgesetzes seit 2007 erhobene - Werte heranzuziehen sind (vgl. auch BR-Drucks. 557/06 S. 8), bedarf hier keiner Entscheidung. b) Bei der Pr374fung, ob und inwieweit dem vertraglichen Erh366hungsan-spruch die durch 247 9a Abs. 1 ErbbauRG gezogene Billigkeitsschranke entge-gensteht, sind die Monatswerte der statistischen Indices ma337geblich, die vor 19 - 12 - der Stellung des Erh366hungsverlangens zuletzt ver366ffentlicht wurden (Senat, BGHZ 87, 198, 201). Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: AG Gro337-Gerau, Entscheidung vom 30.01.2007 - 61 C 142/06 (14) - LG Darmstadt, Entscheidung vom 02.04.2008 - 24 S 12/07 -
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