BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 7/11 Verkündet am: 22. Dezember 2011 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 Ei n Tierarzt, der seine Pflichten aus einem Vertrag über die Ankaufsunters u- chung eines Pferdes verletzt und deshalb einen unzutreffenden Befund erstellt hat, haftet seinem Vertragspartner auf Ersatz des Schadens, der diesem dadurch entstanden ist, dass er da s Pferd aufgrund des fehlerhaften Befundes erworben hat. BGB § 421 Beruht der fehlerhafte Befund darauf, dass der Tierarzt einen Mangel des Pfe r- des nicht erkannt oder seinem Vertragspartner nicht mitgeteilt hat, haftet er mit dem zu Schadensersatz oder Rüc kgewähr verpflichteten Verkäufer des Pferdes als Gesamtschuldner. BGB §§ 779, 423 Einem mit einem Gesamtschuldner geschlossenen Vergleich kommt eine b e- schränkte Gesamtwirkung nur zu, wenn die Parteien den erkennbaren Willen haben, den Gesamtschuldner auch von dem Risiko zu befreien, dass der Ve r- gleich durch einen Gesamtschuldnerausgleich ganz oder teilweise wertlos wird. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 7/11 - OLG Celle LG Lüneburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlic he Verhandlung vom 8. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Cha bestari und den Richter Prof. Leupertz für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urte il des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 13. Dezember 2010 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbest and : Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, einem Tierarzt, Schadense r- satz wegen einer mangelhaft durchgeführten Ankaufsuntersuchung. Die Klägerin, die einen Trakehner Wallach als Dressurpferd erwerben wollte, beauftragte den beklagten Tierarzt mit der Ankaufsuntersuchung . In dem von ihm erstellten Untersuchungsprotokoll wurden als Röntgenbefunde ang e- geben: " Oxspring: vorne rechts und links ge ring gr a d ige Hufbeinastverknöch e- rung ; Zehe: seitlich vorne links klei ne isolierte Verschattung; Kni e: rechts K ontur des medialen Ro llkamms. " Im Übrigen wurde das Untersuchungsergebnis als 1 2 - 3 - o.b.B. (ohne besonderen Befund) be zeichnet. Daraufhin erwarb die Klägerin das Pferd im August 2005 zum Kaufpreis von 60.000 dem Erwerb lahmte das Pferd. Nachdem sich dies als Dauerzustand herausg e- stellt hatte und der Wallach damit als Dressurpferd ungeeignet war, trat die Kl ä- gerin vom Kaufvertrag zurück. In dem nachfolgenden Rechtsstreit forderte sie von dem Verkäufer die Rückzahlung des Kaufpreises sowie die Erstattung von Unterstellkosten, Tierarztkosten und Transportkosten in Höhe von insgesamt 9.704,47 t waren insoweit Kosten für die Unterbringung und tierärz t- liche Behandlung des Pferdes bis 7. Februar 2006. Zudem erhob sie Festste l- lungsklage. Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Gesun d- heitszustand des Pferdes zum Zeitpunkt der Übe rgabe an die Klägerin schloss diese mit dem Verkäuf er am 11. Dezember 2007 einen Vergleich. Darin ve r- pflichtete sich der Verkäufer, zur Abgeltung der Klageforderungen einschließlich weitergehender Ansprüche wegen des Unterhalts (Aufwendungen für Unterste l- l ungen, Fütterung und Pflege, tierärztliche Untersuchungen und Behandlungen sowie Inanspruchnahme eines Hufschmiedes) an die Klägerin 75.000 h- len. Die damaligen Parteien vereinbarten, dass damit alle Ansprüche der Kläg e- rin gegen den damaligen Beklagt en bis einschließlich 31. Dezember 2007 a b- gegolten sein sollten. Mit der jetzigen Klage begehrt die Klägerin von dem beklagten Tierarzt Ersatz der Behandlungs - und Unterbringungskosten des Pferdes für die Zeit vom 8. Februar 2006 bis 29. Dezemb er 2007 i n Höhe von 28.268,77 . Sie b e- hauptet, aus den dem Beklagten bei der Ankauf s untersuchung vorliegenden Röntgenbildern seien die bei dem Wallach bestehenden erheblichen patholog i- schen Befunde im Bereich der Dornfortsätze, des rechten Knies und des Gleichbein s vo rne rechts ersichtlich gewesen. Auf diese Befunde hätte sie der 3 4 - 4 - Beklagte hinweisen müssen. Bei dem gebotenen Hinweis hätte sie den Kau f- ve r trag nicht geschlossen. Der Beklagte hafte neben dem Verkäufer für den ihr entstandenen Schaden. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übr i- gen zur Zahlung von 4.600 r- teien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf das Rechtsmittel des Beklagten die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassen en Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderung weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung , der Klägerin stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nicht zu. Es könne offenbleiben, ob das Landgericht zu Recht ein e Haftung de s B eklagten aus § 634 Nr. 4, §§ 636, 280 Abs. 1 BGB festgestellt habe. Denn durch den zw i- schen der Klägerin und dem Verkäufer geschlossenen Vergleich vom 11. Dezember 2007 und der daraufhin geleisteten Zahlung von 75.000 Erfüllung nach § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. Erlass gemäß § 423 BGB eing e- treten. Der Beklagte und der Verkäufer seien im Hinb lick auf die Verpflichtung 5 6 7 - 5 - zur Zahlung von Schadensersatz Gesamtschuldner nach § 421 BGB. Der mit dem Verkäu fer geschlossene Vergleich wirke auch zugunsten des Beklagten. Ein derartiger Abfindungsvergleich entfalte im Zweifel Gesamtwirkung gege n- über dem we iteren Gesamtschuldner. Die Klägerin und der Verkäufer hätten, wie sich aus der Formulierung "Abgeltung" ergebe, mit dem Vergleich eine A b- findung für den gesamten Besitzzeitraum der Klägerin vereinbaren wollen. Denn sie hätten mit dem Vergleich die Rechtss treitigkeit endgültig beilegen wo l- len. Diese Wirkung erstrecke sich auf den Beklagten als Gesamtschuldner, dessen Haftung im Innenverhältnis zum Verkäufer zudem eine untergeordnete Bedeutung habe. Das Gleiche gelte auch dann, wenn man nur eine beschrän k- te Gesamt wirkung annehmen wollte. Denn der Verkäufer hätte im Innenverhäl t- nis die Forderung allein zu tragen. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Für das Revisionsverfahren ist mangels anderer Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass der Beklagte entsprechend dem Vortrag der Klägerin seine Pflichten aus dem Vertrag über die Ankaufsunters u- chung verletzt hat , in sbesondere weil er die sich aus den Röntgenbild ern erg e- benden Befunde in seinem Untersuchungsbericht nich t angegeben hat. 2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht die Annahme, der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des ihr durch die Unterbringung des Pfe r- des und dessen tierärztliche Behandlung in der Zeit vom 8. Februar 2006 bis 29. Dezember 2007 entstandene n Schadens sei mit dem zwischen ihr und dem Verkäufer abgeschlossenen Vergleich erloschen. 8 9 10 - 6 - a) Gemäß § 423 BGB wirkt ein zwischen dem Gläubiger und einem G e- samtschuldner vereinbarter Erlass auch für die übrigen Schuldner, wenn die Vertrag sschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollen. Entspr e- chendes gilt für den Abschluss eines Vergleichs und zwar auch für eine ledi g- lich beschränkte Gesamtwirkung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 VII ZR 126/02, BGHZ 155, 265, 272). b) Noch rich tig geht das Berufungsge richt davon aus, dass eine gesam t- schuldnerische Haftung des Verkäufers und des beklagten Tierarztes in B e- tracht kommt . Nach § 421 BGB haften mehrere Schuldner als Gesamtschul d- ner, wenn jeder von ihnen die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger die Leistung aber nur einmal zu fordern berechtigt ist. Diese Vorau s- setzungen können vorliegen. a a ) Das Berufungsgericht hat allerdings nicht geklärt, ob der Verkäufer für die geltend gemachten Unterbringungs - und Behandlungs kosten haftete. Ungeachtet der Verpflichtung aus dem Vergleich kommt in Betracht, dass die Klägerin wegen einer unterstellt mangelhaften Leistung des Verkäufers gegen diesen einen Anspruch auf Ersatz der Unterbringu ngskosten hatte, sei es g e- mäß § 437 Nr. 2 , 3 , § 90a BGB in Verbindung mit §§ 280 ff . BGB oder in Ve r- bindung mit §§ 323, 347 Abs . 2 BGB, soweit es um ersatzfähige Verwendungen der Klägerin geht. b b ) Nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt hat der Beklagte die sich aus d em Vertrag über die Durchführung der Ankaufsu n- tersuchung ergebenden Pflichten verletzt und insoweit seine Leistung nicht wie ge schuldet erbracht . Der mit der Ankaufsuntersuchung beauftragte Tierarzt schuldet einen fehlerfreien Befund. Erfüllt er insoweit s eine Pflichten nicht, ha f- tet er, weil der Vertrag als Werkvertrag einzuord nen ist (vgl. BGH , Urteil vom 11 12 13 14 - 7 - 5. Mai 1983 - VII ZR 174/81, BGHZ 87, 239), gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des Schadens, der bei dem Vertragspartner dadurch entsta n- den ist, dass er das Pferd aufgrund des fehlerhaften Befundes erworben hat. In der Revision ist zu unterstellen, dass die geltend gemachten Unterbringungs - und Behandlungskosten - worüber die Parteien streiten - ein ersatzfähiger Schaden sind. c c ) Die Verp flichtungen des Verkäufers und des Tierarztes auf Ersatz der Unterbringungs - und Behandlungskosten stehen gleichstufig nebeneinander. (1 ) Allerdings wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte eine Gleichstufigkeit der Haftung des Verkäufers mit derjenigen des Tierarztes tei l- weise unter Hinweis darauf verneint, vom Verkäufer verlange der Käufer das positive Interesse, vom Tierarzt hingegen das negative Interesse (OLG Schle s- wig , RdL 2011, 208; Urteil vom 23. Juni 2011 - 13 U 22/10; vgl. auch OLG Ka rlsruhe, NJW - RR 1998, 601; OLG Frankfurt, OLGR 2007, 697). Der Käufer müsse deshalb zunächst den Verkäufer in Anspruch nehmen, soweit das posit i- ve Interesse auch das gegen den Tierarzt geltend gemachte negative Interesse darstelle. Der Verkäufer sei " näher am Schadensgeschehen dran " , dem Tierarzt komme nur eine Beratungsfunktion zu. (2 ) Dem kann nicht gefolgt werden (s o auch OLG Hamm, Urteil vom 26. Januar 2005 - 12 U 121/04 nach juri s; OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Mai 2011 - 1 U 6/11; Brüc kner/Rahn, P ferdekauf heute, 3. Aufl., S. 230). Die Gleichstufigkeit der Verpflichtungen ergibt sich daraus, dass sowohl der Verkäufer als auch der Tierarzt die Unterbringungs - und Behandlungsko s- ten mit einer Geldzahlung ersetzen müssen, ohne dass einer der Schuld ner nur subsidiär oder vorläufig für die andere Verpflichtung einstehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2006 - VI ZR 136/05, NJW 2007, 1208). Auf die Ei n- 15 16 17 18 - 8 - ordnung als Verwendungsersatz g emäß § 347 Abs . 2 BGB oder als Schaden s- ersatz kommt es ebenso we nig an wie auf die Frage, ob ein Anspruch auf E r- satz des negativen Interesses oder des positiven Interesses geltend gemacht wird. Auch ist unerheblich, dass der Verkäufer möglicherweise trotz fehlenden Verschuldens haftet, während die Haftung des Tierarzte s Verschulden vorau s- setz t (OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Mai 2011 - 1 U 6/11). Entscheidend ist a l- lein, dass sowohl der Verkäufer als auch der Tierarzt verpflichtet sind, die U n- terbringungs - und Behandlungskosten zu ersetzen. Insoweit wird ein inhalt s- gleic hes Gläubigerinteresse befriedigt. Sowohl der Verkäufer als auch der Tie r- arzt haben für die Beseitigung des gleichartigen Vermögensnachteils einz u- stehen, den der Käufer dadurch erlitten hat, dass jeder von ihnen seine vertra g- lichen Pflichten nicht erfüllt hat (vgl. BGH, B e schluss vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 230; Urte il vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 277). Es kommt auch nicht darauf an, dass Verkäufer und Tie r- arzt, bezogen auf das Kaufgeschäft, nicht im selben Lager ste hen und kein g e- meinsames Interesse verfolgen. Ohne Belang ist auch, dass Verkäufer und Tierarzt unterschiedliche Hauptleistungspflichten zu erfüllen haben (OLG Stut t- gart, Ur teil vom 10. Mai 2011 - 1 U 6/11 , S. 7). Daran ändern auch nichts die Erwägunge n, mit denen eine größere Sachnähe des Verkäufers begründet wird. Diese Erwägungen lassen im Übr i- gen unberücksichtigt, dass der Tierarzt mit einem fehlerhaften Befund zur A n- kaufsuntersuchung die eigentliche Ursache für den Ankauf gesetzt haben kann und bag atellisieren zu Unrecht die Aufklärungsfunktion der Ankaufsunters u- chung . 19 - 9 - c) Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die A n- nahme, dass durch den Vergleich der Klägerin mit dem Verkäufer eine G e- samtwirkung eingetreten ist. aa) Ob ei n Vergleich eine Gesamtwirkung haben soll, ist durch Ausl e- gung des Vertrages zu ermitteln. Im Zweifel kommt entgegen der Annahme des Berufungsgerichts einem Vergleich mit einem Gesamtschuldner grundsätzlich keine Gesamtwirku ng zu (vgl. BGH, Urteil vom 21 . März 2000 - IX ZR 39/99, NJW 2000, 1942; Urteil vom 13. Oktober 2004 - I ZR 249/01, NJW - RR 2005, 34 f.). Eine Gesamtwirkung kann aber angenommen werden, wenn sich aus dem Vergleich ausdrücklich oder den Umständen nach ergibt, dass der Gläub i- ger den Wille n hatte, auch gegenüber dem nicht am Vergleich beteiligten G e- samtschuldner auf weitergehende Ansprüche zu verzichten und ihn deshalb nicht mehr in Anspruch zu nehmen. Eine dahingehende Auslegung hat das B e- rufungsgericht nur unvollkommen vorgenommen. Aus de m Umstand, dass nach dem Vergleich die im Rechtsstreit zwischen der Klägerin und dem Verkäufer erhobenen Forderungen abgegolten sein sollten, lässt sich nicht entnehmen, dass auch eine etwaige noch bestehende Forderung gegen den Beklagten a b- gegolten sein s ollte. bb ) Das Berufungsgericht hält es wohl auch für möglich, dass die Parte i- en eine beschränkte Gesamtwirkung vereinbart haben. Ein Gesamtschuldner kann mit dem Gläubiger gemäß § 423 BGB auch zugunsten anderer Gesam t- schuldner vereinbaren, dass deren Inanspruchnahme ausgeschlossen ist, s o- weit sie sich im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs bei dem die Vereinb a- rung schließenden Gesamtschuldner schadlos halten könnten (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 IX ZR 39/99, NJW 2000, 1942; OLG Köln, NJW - RR 1992 , 1398; OLG Karlsruhe, NJW - RR 1998, 601; OLG Hamm, BauR 1997, 1056 ; Kniffka, BauR 2005, 274, 282 ff.). Insoweit kommt ein Vertrag zugunsten des 20 21 22 - 10 - am Vergleich nicht beteiligten Gesamtschuldners in Betracht (BGH, Urteil vom 21. März 2000 - IX ZR 39/99, aaO; U rteil vom 9. März 1972 - VII ZR 178/70, BGHZ 58, 216, 220); dieser ist kraft d er gesetzlichen Anordnung des § 423 BGB nicht dadurch ausgesc hlossen, dass ansonsten gemäß § 328 BGB ein Erlassvertrag zugunsten Dritter nicht möglic h ist (vgl. BGH, Urteil vom 2 1. Juni 1994 - XI ZR 183/93, BGHZ 126, 261, 266). Dazu , dass die Parteien eine solche beschränkte Gesamtwirkung gewollt haben, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Allein der U m- stand, dass der Vergleichspartner im Innenverhältnis al lein ha ftet (vgl. BGH, Urteil vom 21 . März 2000 - IX ZR 39/99, NJW 2000, 1942; OLG Köln , NJW - RR 1992, 1398), reicht insoweit nicht aus. Es kommt auf den Willen der Parteien an, ihn auch von dem Risiko zu befreien, dass der Vergleich durch einen G e- samtschuldnerausgleich ganz oder teilweise wertlos wird. Ohne weitere A n- haltspunkte aus dem Vergleich oder den ihm zugrunde liegenden Verhandlu n- gen kann von einem solchen Willen nicht ausgegangen werden. Denn der Gläubiger hat grundsätzlich ein Interesse d aran, sich bei dem anderen Gesam t- schuldner schadlos halten zu können. Im Übrigen kann entgegen der nicht begründeten Auffassung des Ber u- fungsgerichts nach den bisherigen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkäufer im Innenverhältni s allein für die Unterbringungs - und Behandlungs kosten haftet. Hat sich der Verkäufer, was er im Prozess ge l- tend gemacht hat, ebenso wie die Klägerin auf das Ankauf s gutachten verla s- sen, kann nicht ohne Weiteres angenommen werden , dass der Verkäufer für die se Kosten im Verhältnis zum Beklagten allein haftet. In diesem Fall könnte auch nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der Verkäufer deshalb im Innenverhältnis das alleinige oder überwiegende Verschulden trägt, weil er den Rücktritt nicht sofort akzep tiert hat. 23 24 - 11 - 3 . Unbegründet sind die Bedenken des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich möglicherweise entgegenhalten lassen, sich durch den Vergleich der Ansprüche des Beklagten auf Herausgabe des Pferdes begeben zu haben, die im Falle eines gegen d en Beklagten bestehenden Schadensersatzanspr u- ches diesem zugestanden hätten. Dem allein auf Zahlung der Unterbringungs - und Behandlungskosten in Anspruch genommenen Beklagten steht kein Zug um Zug zu verwirklichender Anspruch auf Herausgabe des Pferdes zu. Dafür fehlt es an jeder Rechtsgrundlage. 25 - 12 - III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsu r- teil war daher aufzuheben und die Sache war zur Nachholung der erforderl i- chen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweise n. Kniffka Kuffer Ba u ner Safari Chabestari Leupertz Vorinstanzen: LG Lüneburg, Entscheidung vom 04.02.2010 - 10 O 15/09 - OLG Celle, Entscheidung vom 13.12.2010 - 20 U 9/10 - 26
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