ECLI:DE:BGH:2018:061218UVIIZR71.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 71/15 Verkündet am: 6. Dezember 2018 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, § 281, § 634 Satz 1 Nr. 4 Ein Besteller, der den Mangel nicht beseitigen lässt, kann seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 22 - 43, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 2 01, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 21. Juni 2018 - VII ZR 173/16 Rn. 14, BauR 2018, 1725 = NZBau 2018, 523). BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - VII ZR 71/15 - OLG Frankfurt in Kassel LG Marburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichts hofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6 . Dezember 2018 durch den Vorsitzenden Richter Pamp und die Richterinnen Graßnack, Sacher, Borris und Dr. Brenneisen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15 . Zivilsenats in Kassel des Oberlandesger ichts Frankfurt am Main vom 26. März 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgeh oben, als die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz in Höhe von 30.198,35 i- gungskosten bezüglich de r Gartenanlage) n ebst Zinsen und in Höhe von 220 r- wachungskosten) nebst Zinsen sowie gegen die Verurteilung zur Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanw altskosten in Höhe von 2.594,91 zurückgewies en worden ist. Die Anschlussrevision der Klägerin wird verworfen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten de s Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens und des Revisions - sowie Anschlussrevis i- ons verfahr ens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin, eine Woh n ungseigentümergemeinschaft, macht Schaden s- ersatz wegen Mängeln am Gemeinschafts eigentum in Höhe von 278.744,60 geltend. Sie verlangt zudem die Feststellung, dass di e Beklagten v er pflichtet sind, als Gesamtschuldner sämtliche weiteren Kosten für die Beseitigung der Mä ngel zu erstatten. Die Beklagte zu 4 , deren Gesellschafter die Beklagten zu 1 bis 3 sind, e r- ric ht ete als Bauträger in aufgrund von Verträgen, die mit den einzelnen Erwe r- bern abgeschlossen wurden, die streitgegenständliche Wohnungseigentumsa n- lage. Die Klägerin erklärte am 4. April 2007 schriftlich die Abnahme der Werkleistungen. Die Parteien streite n unter anderem darüber, ob die Klägerin wegen Mängel n an der Gartenanlage Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mängel - beseitigungskosten verlang en kann und ob der Mangel eines fehlenden Rauc h- abzugs zwischenzeitlich beseitigt worden ist . Im Streit ist weite r, ob ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen fehlender elektrische r Türöffner an den Eingangstüren besteht . Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin vorg e- richtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von Es hat festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle weitergehenden Kosten zu erstatten, die für die Beseitigung der Mängel gemä ß dem Gutachten des S achverständigen K . vom 31. März 2010 (Nr. 3.01 bis 3.06, 3.08, 3.10 bis 3.17, 3.19, 3.22, 3.24, 3.25) und dem Gutachten des Sachverständigen S . vom 30. September 2011 erfo r- derlich sind. Im Übrigen hat es die Klage abgew iesen. 1 2 3 4 - 4 - Auf die Berufung der Beklagten, mit der sie ihre Verurteilung über einen das Berufungsgericht unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die B e- klagte n als Gesamtschuldner verur teilt, an die Klägerin zu Händen des Verwa l- ter s 15 wie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in nebst Zinsen zu zahlen. Es hat zudem festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, die Kosten zu erstatten, die für die Beseitigung der Män ge l erforderlich sind, die in dem Gutachten des Sachverständi gen K . vom 31. März 2010 unter den Nummern Nr. 3.01 bis 3.06, 3.08, 3.10, 3.11, 3.13, 3.15, 3.16, 3.17 , 3.19, 3.22, 3.24, 3.25 und in dem Gutachten des Sachverständigen S . vom 30. September 2011 aufgeführt worden sind. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewi e- sen, mit der sie (Verwalterkosten in Bezug auf die Geltendmachung der Mängel) angefochten hat. Auf die Beschwerde der Beklagten hat der Senat die Revision b eschränkt auf die Höhe der Klage forderung unter Zu rückweisung der weit e- ren Beschwerde zugelassen, soweit ihre Berufung gegen die Verurteilung zur i- gungskosten bezüglich der Gartenanlage) n ebst Zinsen sowie zur Zahlung vo r- gerichtliche u- rückgewiesen worden ist. Darüber hinaus hat der Senat die Revision zugela s- sen, soweit die Beklagte zur Zahlung von 220 anteiliger Bauüberwachungskosten) nebst Zinsen verurteilt worden ist . Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist erfolglos geblieben. 5 6 - 5 - Mit ihrer im Umfang der Zulassung eingelegten Revision beantragen die Be klagten, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben . Die Klägerin beantragt mit der Ansc hlussrevision , das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die Klage i Türöffner an den r Bauüberwachung in Höhe von 10 % aus 39.600 ) nebst Zinsen und hinsich t- lich des Feststellungsantrag s bezüglich des Mangels Nr . 3.08 gemä ß Gutac h- ten K . abgewiesen worden ist . Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten führt im Umfang der Anfechtung zur Aufh e- bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. Die A nschlussrevision der Kläger in ist unzulässig . I. Das Berufungsgericht hat soweit noch von Interesse ausgeführt: 1. Der Klägerin stehe wegen der Mängel an der Gartenanlage ein Sch a- densersatz anspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten von nach dem Vertrag geschuldete n Schicht d i- cke des eingebrachten Oberbodens fielen K osten in die ser Höhe an . Die Ersta t- tungsfähigkeit dieser Kosten hänge nicht davon ab , dass die Mängel tatsächlich besei tigt wü rden. 7 8 9 10 11 - 6 - 2 . Die Klägerin habe wegen des fehlenden Rauchabzugs einen Sch a- densersatz anspruch zuzüglich anteiliger Bauüberwachung s- . D as Landgericht habe zu Recht die Beklag ten für die behau p- tete Beseitigung d e s Ma ngel s als beweisfällig angesehen. Einen Hinweis nach § 139 ZPO habe es den Beklagten n icht erteilen müssen, da es deren Vor trag nicht an Substanz gemangelt , sondern ein Beweisantritt gefehlt habe. Hierauf hätten die anwaltlich vertrete nen B eklagten nicht hingewiesen werden müsse n . 3. Dagegen sei kein Mangel darin zu sehen, dass die Eingang s türen nicht mit elektrischen Türöffnern versehen worden seien. Dass die Anlage als Seniorenresidenz beworben worden sei, rechtfertige es nicht , über die au s- drückliche Festlegung der Ausstatt ung der Bäder in der Baubeschreibung hi n- aus eine " barrierefreie Nutzbarkeit " als ver einbart anzunehmen. Denn " se ni o- rengerecht" könne nicht mit " behindertenge recht" oder " barrierefrei" gleichg e- setzt werden. Zwar könne erwartet werden , dass sich die Eingangs türen auch von älteren oder behinderten Menschen ohne Schwierigkeiten öff nen ließen und nicht s chwergängig seien . Es sei indes nicht erkennbar, dass d azu die Drehtüren zwingend mit elektrischen Türöffnern zu verse hen seien . Es fehle zudem , anders als hinsi chtlich der sanitären Anlagen, an einer ausdrücklichen Vereinbarung zur behindertengerechten Ausgestaltung. II. Revision der Beklagten Die Revision der Beklagten hat Erfolg. 12 13 14 - 7 - 1. Mängel der Gartenanlage a) Aufgrund der beschränkten Zulassung der Re vision und der Zurüc k- weisung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten steht rechtskräftig fest, dass der in die Gartenanlage eingebrachte Oberboden nicht die vertraglich geschu ldete Schichtdicke erreicht und der Klägerin wegen dieses Mang els dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zusteht. b ) Keinen Bestand haben die Feststellung en des Berufungsgerichts zur Höhe des Schadensersatzanspruchs der Klägerin. Die Ermittlung der Höhe des Vermögensschadens der Kläger in durch das Berufungsgericht beruht auf der Annahme, er lasse sich nach den erforde r- lichen, tatsächlich jedoch nicht angefallenen (Netto - )Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 30.198,35 bemessen, wenn der Besteller den Mangel eines Werks - hier die Mängel an der Gartenanlage - nicht beseitigt hat. Diese im Ei n- klang mit der früheren Rechtsprechung des Senats stehende Auffassung trifft nicht zu. Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Urteils unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass ein Besteller , der den Mangel nicht beseitigen lässt, seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mänge l- beseitigungskosten bemessen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 4 6/17 Rn. 22 - 43, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentl i- chung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 21. Juni 2018 - VII ZR 173/16 Rn. 14, BauR 2018, 1725 = NZBau 2018, 523). Mit der vom Berufungsgericht gegeb e- nen Begründun g kann deshalb ein Schaden der K lägerin in der vom Ber u- fungsgericht angenommenen Höhe nicht festgestellt werden. c ) Das angefochtene Urteil war danach beschränkt auf die Anspruchsh ö- he hinsichtlich des Schaden ersatzanspruchs in Höhe Mä ngelbeseitigungskosten hin sichtlich der mangelhaften Gartenanlage) nebst 15 16 17 18 19 - 8 - vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aufzuheben . Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Sache ist zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückz uverweisen, um die Höhe des der Klägerin zustehenden Schaden ersatze s wegen der Mängel an der Gartenanlage neu festzustellen und zu berechnen. Hier zu muss die Kläg e- rin zunächst auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Senats Gelegenheit bekommen, ihren Sc haden anderweitig darzulegen und zu beziffern (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 27, 38 - 43, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201; Urteil vom 21. Juni 2018 - VII ZR 173/16 Rn. 14, BauR 2018, 1725 = NZBau 2018, 523). 2 . Fehlender Raucha bzug Das angefochtene Urteil beruht zudem hinsichtlich der Feststellung en des Berufungsgerichts zu dem Schadensersatz anspruch der Klägerin wegen des fehlenden Rauchabzugs auf einer Verlet zung des rechtlichen Gehör s der Beklagten , Art. 103 Abs. 1 GG. a) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Au s- führungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Nach Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivi l- prozessordnung haben di e Gerichte zud em erheblichen Beweisanträgen nac h- zugehen. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, B e- schluss vom 27. Oktober 2015 - VI ZR 355/14 Rn. 6 m.w.N., NJW 2016, 641). b) Nach diesen Maßstä ben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Die Beklagte n haben im Schriftsatz vom 12. August 2012 für ihre B e- hauptung, der Mangel des fehlenden Rauchabzugs sei zwischenzeitlich bese i- tigt worden, Beweis durch Einholung eines Sachverstä ndigengutachten s ange - 20 21 22 23 24 - 9 - boten . Hierauf haben sie auch in der Berufungsbegründung Bezug genommen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten keinen Beweis für ihren substantiierten Vortrag angeboten, ist daher unrichtig. Diese Gehörsverletz ung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht au s- geschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksic h- tigung des Beweisantritts der Beklagten zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre. c ) Das Berufungsurteil kann danach, soweit zum Nachteil der Beklagten hinsichtlich des fehlenden Rauchabzugs (200 , antei lige Bauüberwachung s- k osten von 20 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) entschieden worden ist, keinen Bestand haben. Es ist insoweit aufzuheben. Der Senat kann mangels hinreichender Feststellungen in der Sa che nicht selbst entscheiden, § 56 3 Abs . 3 ZPO. Die Sache ist deshalb im Umfang der vorstehend genannten Au f- hebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen . III. Anschlussrevision der Klägerin Die An schlussrevision der Klägerin ist unzulässig. 1 . Da § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO für die Statthaftigkeit der Anschlie ßung nicht voraus setzt , dass auch für den Anschlussrevisionskläger die Revision z u- gelassen worden ist , kann e ine Anschlussrevision bei beschränkter Zulassung der Revision zwar auch dann einge legt werden, wenn die Anschlussrevision nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht ( BGH , Urteil vom 25 26 27 28 29 - 10 - 11. Februar 2009 - VIII ZR 328/07 Rn. 31 , JZ 2010, 44; Urteil vom 22. No vember 2007 - I ZR 74/05 Rn. 39 , BGHZ 174, 244; Urteil v om 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174 , juris Rn. 26 ). Aus ihrem Cha rakter als unselbständigem Rechtsmittel folgt jedoch, dass mit ihr kein Streitstoff eingeführt werden kann, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in einem rechtlichen n och in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2009 - V ZR 75/08 Rn. 27, NJW 2009, 3787; Urteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 328/07 Rn. 31, JZ 2010, 44; Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05 Rn. 40, BGHZ 174, 244 ). Eine unbeschränkte Statthaftigkeit der Anschlussrevision würde zudem in den Fällen, in denen die Hauptrevision zu Gunsten einer Partei nur teilweise zugelassen wurde, zu einer Benachteiligung des Revisionsklägers führ en und somit über den Gesetzeszw eck der Schaffung einer Art Waffengleichheit zw i- schen den Parteien hin ausgehen . Bei einer uneingeschränkten Statthaftigkeit der Anschlussrevision könnte der Revisionsbeklagte das Urteil soweit er unte r- legen ist insgesamt anfechten, selbst wenn s eine Ni chtzulassungsbeschwerde wegen Fehlens eines Zulassungsgrundes oder mangels Erreichens des B e- schwerdewerts gemäß § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO nicht erfolgreich gewesen wäre. Dagegen kann bei einer beschränkten Zulassung der Revision der Rev i- sionskläger d as Urtei l im Revisionsverfahren nur zum Teil angreifen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW - RR 2004, 1365 , juris Rn. 7 ) . Eine Benachteiligung des Revisionsklägers wäre n ur dann nicht geg e- ben, wenn ihm das Recht zu einer Gegenanschlie ßung gew ährt würde . Eine derartige Möglichkeit hat der Gesetzgeber indes nicht vorgese hen. Die insoweit bestehende Ungleichbehandlung ist dann nicht gerechtfertigt, wenn der Gegen - 30 - 11 - stand der Anschlussrevision in keinem rechtlichen oder wirtschaftlichen Z u- sammen hang mit der Hauptrevision st eht (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2009 - V ZR 75/08 Rn. 28, NJW 2009, 3787; Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05 Rn. 41 , BGHZ 174, 244). 2. Im Stre itfall besteht kein hinreichender rechtlicher oder wirtschaftliche r Zusammenhang zwischen der Anschluss - und der Hauptrevision . Zwar betre f- fen beide Rechtsmittel Schadensersatzansprüche wegen Mängeln, die am se l- ben Bauvorhaben entstanden sind . Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass die Revision wegen Mängeln an der Ga rtenanlage auf die Höhe der Schaden s- ersatzforderung beschränkt worden ist und hinsichtlich der Schadensposition " Rauchabzug " lediglich ein Verfahrensfehler bezüglich des Einwands durchg e- führter Nachbesserung in Rede steht. Dagegen wird mit der Anschlussrev ision zur Überprüfung gestellt, ob der Klägerin der geltend gemachte Schadense r- satzanspruch wegen der fehlenden elektrischen Türöffner an den Eingangst ü- ren nach der vertraglichen Vereinbarung dem Grunde nach zusteht . H insichtlich der von der Revision einer seits und der Anschlussrevision andererseits b e- troffenen Schadenspositionen stellen sich deshalb keine übergreifenden Fragen , die mit dem Umstand in Zusammenhang stehen, dass die Mängel an demselben Bauvorhaben aufgetreten sind. Etwas anderes folgt nic ht daraus, dass bei der Bemessung eines wegen der Mängel an den Eing angstüren unterstellten Schaden ersatzanspruchs gleichermaßen die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht herangezogen werden können. Denn dieser Aspekt ist der - den Gegenstand der Anschlu ss - 31 32 - 12 - revision bildenden - Frage nach einem Anspruch dem Grunde nach nachgel a- gert und kann daher zur Bestimmung eines wirtschaftlichen und rechtlichen Z u- sammenhangs nicht herangezogen werden. Pamp Graßnack Sacher Borris Brenneisen Vorinstanzen: LG Ma rburg, Entscheidung vom 02.10.2013 - 2 O 18/12 - OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 26.03.2015 - 15 U 256/13 -
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