ECLI:DE:BGH:2018:220318UVIIZR71.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V II ZR 71/17 Verkündet am: 22. März 2018 Klein , J ustiz a ngestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 631 a) Ein Vertrag über die P latzierung einer elektronischen Werbeanzeige unter einer Domain ist rechtlich als Werkvertrag zu qualifizieren. b) Vertragliche Regelungen, wie die Werbewirksamkeit der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige im konkreten Fall erreicht werden kann, gehören vor behaltlich einer anderweitigen Vereinbarung der Vertragsparteien nicht zum wesentlichen Inhalt eines Vertrags, der auf die Platzierung einer elektronischen Werbeanzeige unter einer konkret bezeichneten Domain gerichtet ist. BGH, Urteil vom 22. März 2018 - VII ZR 71/17 - LG Bad Kreuznach AG Bad Kreuznach - 2 - Der V II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2018 durch den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher, Borris und Dr. Brenneisen für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 1. März 2017 - 1 S 86/16 - aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein Unternehmen, das im Bereich der Werbe - und Medie n- technik tätig ist, verlangt von dem Beklagten die Vergütung für die Schaltung einer Werbeanzeige im Internet. Der Bekla gte beauftragte die Klägerin mit schriftlichem Vertrag, unter der Domain " www.Kreisgebiet - T...de " eine Werbeanzeige der Größe 440 x 130 P i- der Klage eine Vergütung in Höhe von 1. n- kosten geltend gemacht. 1 2 - 3 - Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläg e- rin ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, der zwischen den Parteien geschlossen e Werbevertrag sei rechtlich als Werkvertrag einzuordnen. Bei einem Internet - Werbevertrag als Sonderform des Werkvertrags erschöpfe sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB jedoch nicht in der Erstellung und bloß faktische n Einstellung der Anzeige im Internet. Die Besonderheit des Werbevertrags liege darin, dass es dem Beste l- ler entscheidend darauf ankomme, mit dem in Auftrag gegebenen Werbemittel das Produkt, das er bewerben möchte, bei einem möglichst großen Kreis pote n- ti eller Kunden bekannt zu machen. Dies sei auch erkennbar das ausschließl i- che Interesse des Beklagten gewesen. Wenn wie hier - eine Internet - Werbeanzeige auf einer Website des Unternehmers geschaltet werden solle, habe der Unternehmer für die Verbreitung d er Anzeige Sorge zu tragen. Der Besteller habe darauf keinen Einfluss. Der geschlossene Vertrag enthalte indes keine Regelungen, die Rüc k- schlüsse auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige und damit 3 4 5 6 7 - 4 - auf deren Werbewirksamkeit zuließen. Wie bei je dem Vertrag müsse auch im zu beurteilenden Fall die geschuldete Leistung hinlänglich bestimmt sein, um den Willen zu einer vertraglichen Bindung annehmen zu können. An einer so l- chen hinreichenden Bestimmtheit der von dem Unternehmer geschuldeten Lei s- tung f ehle es aber, wenn der Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden und damit die Werbewirksamkeit, auf die es nach dem Vertragszweck entscheidend ankomme, gänzlich ungeregelt bleibe. Ein solcher Werbevertrag sei für den Besteller fak tisch wertlos, so dass auch nicht davon ausgegangen werden könne, dass er unter diesen Umständen eine vertragliche Bindung eingehen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichten wolle. Der Vertragsinhalt sei bei Werbeverträgen nur dann hinreichend b e- stimmt, wenn die Vertragserklärungen Angaben zur Auflage und Verbreitung des Werbeträgers enthielten. Ferner müsse vertraglich vereinbart werden, an welchen Stellen die Werbung verteilt werden solle, weil anderenfalls vom G e- richt nicht festgestellt werden könne, ob der geschuldete Werbeeffekt tatsäc h- lich erzielt werden könne beziehungsweise tatsächlich eingetreten sei. Auch im vorliegenden Fall wäre es möglich gewesen, Kriterien vertraglich zu regeln, die den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige an po tentielle Kunden bestimmten. So könnten etwa Angaben dazu, wie viele Besuche (sog. " clicks ") auf der von der Klägerin unterhaltenen Internetseite in einem bestimmten Zei t- raum mindestens stattfinden, Auskunft über die Auffindbarkeit und die Attraktiv i- tät de r Seite für interessierte Internetnutzer geben. Keiner dieser Punkte sei im Vertrag geregelt. Auch andere Kriterien, nach denen die Werbewirksamkeit b e- stimmt werden könnte, fehlten. Der Vertragsinhalt könne insoweit auch nicht im Wege der Auslegung ermitte lt werden. 8 - 5 - II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Zurückweisung der Berufung der Klägerin nicht gerechtfertigt werden. 1. Zutreffend hat das Beru fungsgericht den zwischen den Parteien g e- schlossenen Vertrag über die Platzierung einer Werbeanzeige unter der im Ve r- trag angegebenen Domain rechtlich als Werkvertrag gemäß § 631 BGB qualif i- ziert. a) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herste llung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, § 631 Abs. 1 BGB. Für die Abgrenzung von Dienst - und Werkve r- trag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßg e- bend. Es kommt darauf an , ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als so l- che oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterl i- chen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsg e- genstand ist, sind die gesamten Umstände des Einze lfalls zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2002 X ZR 27/01, BGHZ 151, 330, 332, juris Rn. 14; Urteil vom 19. Juni 1984 X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f., juris Rn. 13 m.w.N.). Ein Vertrag, durch den es eine Vertragspartei übernimmt, auf eine b e- stimmte Dauer Werbeplakate der anderen Vertragspartei an bestimmten We r- beflächen zum Aushang zu bringen, ist danach rechtlich als Werkvertrag einz u- ordnen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 X ZR 93/83, aaO, S. 2406, juris Rn. 12). Gleiches gilt für ein en Vertrag, der das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboard mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz zum Gege n- stand hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2008 X ZR 70/06, NJW - RR 2008, 1155 Rn. 13) und für einen Vertrag, der die Eintragung in einem elek tronischen 9 10 11 - 6 - Branchenverzeichnis zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2012 VII ZR 262/11, NJW - RR 2012, 1261), sowie für einen Vertrag über die Erste l- lung und Betreuung einer Internetpräsentation sog. "Internet - System - Vertrag" (vgl. BGH, Ur teil vom 27. Januar 2011 VII ZR 133/10, BGHZ 188, 149 Rn. 9; Urteil vom 4. März 2010 III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 Rn. 15). b) Der hier zu beurteilende Vertrag ist als Werkvertrag einzuordnen. Mit der Einstellung einer elektronischen Werbeanzeige auf einer bestimmten D o- main für die Dauer der Vertragslaufzeit ist ein bestimmtes Arbeitsergebnis als die von der Klägerin geschuldete Leistung vereinbart worden. Eine Werklei s- tung verliert ihren erfolgsbezogenen Charakter nicht dadurch, dass sie wiede r- holt zu erbringen ist oder es sich um dauernde Leistungen handelt (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2002 III ZR 12/01, NJW 2002, 1571, 1573, juris Rn. 12 m.w.N.). Der Vertrag über die Platzierung einer elektronisch gestalteten Werb e- anzeige unter einer bestimmten Do main ist ebenso wie ein Vertrag über das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboard mit einer bestimmten Wiederh o- lungsfrequenz und ebenso wie ein Vertrag über die Schaltung einer Werbea n- zeige in einem Printmedium oder als Plakataushang darauf gerichtet, ei ne b e- stimmte Werbemaßnahme in der im Vertrag festgelegten Form dem potentiellen Kundenkreis zur Kenntnis zu bringen. Darin besteht der vom Unternehmer zu erbringende Werkerfolg. Aus der von der Revision angeführten Entscheidung des Bundesg e- richtshofs vo m 21. April 2016 (I ZR 276/14, NJW - RR 2016, 1511 Rn. 11) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs, es lasse keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht davon ausgegangen sei, die Beklagte habe sich gegenüber der Klägerin rechtswirksam zur Zahlung Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten verpflic h- 12 13 - 7 - tet, betreffen lediglich die Rechtswirksamkeit eines solchen Anz eigenvertrags nicht jedoch seine rechtliche Einordnung als Dienst - oder Werkvertrag. Über diese für die damalige Entscheidung nicht erhebliche Frage hat der Bundesg e- richtshof damals nicht entschieden. 2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der von den Parteien g e- schlossene Werbevertrag sei mangels näherer Vereinbarungen zur Werbewir k- samkeit der in Auftrag gegebenen Anzeige nicht hinreichend bestimmt und d a- her unwirksam, ist dagegen von Rechtsfehlern beeinflusst. Die von der Klägerin geschuldete Leis tung ist nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag hinreichend bestimmt. Vertragliche Regelu n- gen, wie die Werbewirksamkeit der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige im konkreten Fall erreicht werden kann, gehören vorbehaltlich einer anderweit i- gen Vereinbarung der Vertragsparteien nicht zum wesentlichen Inhalt eines auf die Schaltung einer elektronischen Werbeanzeige gerichteten Vertrags. Ihr Fehlen führt daher nicht dazu, dass ein solcher Vertrag als unwirksam anzus e- hen wäre. Vielmehr trägt der B esteller grundsätzlich das Risiko, dass mit der in Auftrag gegebenen Werbemaßnahme die gewünschte Werbewirkung tatsäc h- lich erzielt werden kann. Aus den tatrichterlich getroffenen Feststellungen ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung eine solch e ausdrückliche Vereinbarung zur Werbewirksamkeit der Werbeanzeige nicht zu entnehmen. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Juni 1984 (X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f., juris Rn. 13) ergibt sich nichts anderes. Der Werkerfolg des dort zu beu rteilenden Werbevertrags bestand darin, dass an geeigneten Standorten Plakate angebracht wurden und dort für den gesamten vereinbarten Zeitraum ausgehängt blieben. Dieser dauernde Aushang der Pl a- kate während der Vertragszeit als Arbeitsergebnis war der ver tragsgemäß g e- 14 15 16 - 8 - schuldete Erfolg. Lediglich auf dieses Arbeitsergebnis bezog sich die vom U n- ternehmer geschuldete "einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte We r- bewirkung". Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Kl ä- gerin die vom Be klagten ihrer Form und Art nach gebilligte Werbeanzeige unter der im Vertrag angegebenen Domain während der Vertragslaufzeit einzustellen hatte. Die vom Berufungsgericht herangezogene Instanzrechtsprechung (vgl. LG Mönchengladbach, Urteile vom 11. Juli 2006 - 2 S 176/05, juris, und vom 7. April 2006 2 S 172/05, juris; LG Lübeck, NJW - RR 1999, 1655; LG Mainz, NJWRR 1998, 631; AG Donaueschingen, Urteil vom 25. Juli 2002 31 C 176/02, juris; AG Köpenick, NJW 1996, 1005) bezieht sich im Übrigen nicht auf Verträge über die Platzierung einer Werbeanzeige unter einer konkret bezeichneten Domain. Die dort im Einzelfall angestellten Erwägungen, wonach für die Bestimmtheit eines Werbevertrags Regelungen zur Beurteilung der Wi r- kungsweise der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige erforderlich seien, ist d a- her auf den vorliegenden Sachverhalt nicht ohne weiteres übertragbar. 3. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht 17 18 - 9 - selbst entscheiden, weil das Berufungsger icht von seinem Standpunkt aus fo l- gerichtig keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die übrigen Anspruchsv o- raussetzungen vorliegen und der Rechtsstreit daher nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Kartzke Graßnack Sacher Borris Brenneisen Vorinstanzen: AG Bad Kreuznach, Entscheidung vom 29.07.2016 - 22 C 3/16 - LG Bad Kreuznac h, Entscheidung vom 01.03.2017 - 1 S 86/16 -
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