ECLI:DE:BGH:2016:141216UIVZR7.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 7/15 Verkündet am: 14. Dezember 2016 Heinekamp Amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 134, 817 Satz 2 Ist ein Vertrag gemäß §§ 134, 139 BGB unwirksam, weil mit einer vertraglichen R e- gelung (hier: Rückdatierung) eine Steuerverkürzung beabsichtigt war, so steht § 817 Satz 2 BGB der Rückforderung einer erbrachten Leistung nur ins o weit entgegen, wie diese Leistung dem Vertragspartner gerade als Gegenleistung für die steuerverkü r- zende Abrede zufließen sollte. Die Erwägungen, die im Falle eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG zur umfassenden Versagung bereicherun gsrechtlicher Rückfo r derungsansprüche führen, gelten insoweit nicht in gleicher Weise (Abgrenzung zu BGHZ 201, 1 und BGHZ 206, 69). BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016 - IV ZR 7/15 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der IV. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch d ie Vorsitzende Richter in Mayen , den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf - Gebhardt, die Richter Lehmann und Dr. Götz auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezem ber 2016 für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 12. Zi - vilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 2. De - zember 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Berufung des Klägers hinsichtlich des auf weit e- ren Bereic herungsausgleich in Höhe von 560.961,16 nebst Zinsen gerichteten Klagebegehrens zurückgewi e- sen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgeric ht z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger verlangt , soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, vom Beklagten, einem Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Ausgleich von Zahlungen aus ungerechtfertigter Bereicherung. 1 - 3 - De r Beklagte war Kommanditist einer S . Verwaltungs GmbH & Co. KG ( im Folgenden nur S KG ) . Diese gründete zusammen mit weiteren Gesellschaftern am 17. November 2007 acht Kommanditg e- sellschaften , in denen sie jeweils eine Mehrheitsbeteiligung über nahm . Der Unternehmensgegenstand von vier dieser Gesellschaften (im Fo l- genden als Kraftwerksgesellschaften bezeichnet ) bestand im Betrieb von Blockheizkraftwerken , derjenige der weiteren vier Gesell schaften (im Folgenden als Verwertungsgesellschaften bezei chnet) in der Abnahme der in den Blockheizkraftwerken produzierte n Wärmeenergie, um damit Klärschlämme zu trocknen und diese weiter zu veräußer n . Komplement ä- rin aller acht Gesellschaften war die am 16. November 2007 gegründete und am 22. April 2008 in das Ha ndelsregister eingetragene R . Verwaltungs - GmbH (im Folgenden nur als Komplementärin bezeichnet). Die Einzahlung der von der S KG für ihre Beteiligung an den Kraftwerksgesellschaften zu leistenden Pflichteinlage n in Höhe von j e- weils 63.650 ent richtete der Beklagte am 14. Dezember 2007 . Er ve r- pfändete zudem zur Absicherung von Bankdarlehen der Gesellschaften ein eigenes Wertpapierdepot im Wert von 300.000 Aufgrund guter Geschäftsergebnisse im Jahre 2007 war d er Kläger am Erwerb einer Unte rnehmensbeteiligung mit steuerlichen Abschre i- bungsmöglichkeiten interessiert. Sein damaliger Steuerberater stellte d a- raufhin Anfang März 2008 den Kontakt zum Beklagten her. Der Kläger unterzeichnete in der Folgezeit zwei auf den 12. No - vember 2007 rück datierte Vertragsurkunden . In einem "Treuhandvertrag" vereinbarte er mit der S KG , dass diese Beteiligungen an den Kraf t- werks - und Verwertungsgesellschaften sowie deren Komplementärin e r- werben und treuhänderisch für ihn halten solle. Ferner verpflichtete s ich 2 3 4 5 - 4 - der Beklagte in einem "Darlehensvertrag", dem Kläger für den Kauf der Kommanditbeteiligungen an den Kraftwerksgesellschaften und der Stammeinlage an der en Komplementärin e in bis spätestens 31. März 2008 rückzahlbares und mit 6% p.a. verz in stes Darlehen in H öhe von insgesamt 271.350 sowie für Bankdarlehen der Kraf t- werksgesellschaften ein e Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 325.000 Der Kläger verpflichtete sich, den Beklagten v on dieser Verpflichtung bzw. von einer etwaigen Inan spruchnahme der kreditgebenden Bank zum Zeitpunkt der Been digung des Darlehensve r- trages frei zu stellen. Auf diesem Wege sollte es dem Kläger ermöglicht werden, die b e- reits angefallenen Anfangsverluste der Kommanditgesellschaften im Rahmen seiner Einkomm ensteuererklärung für das Jahr 2007 geltend zu machen. Der Kläger zahlte im April 2008 insgesamt 277.711,16 Beklagten . Ferner verpfändete er ein eigenes Wertpapierdepot im Wert von 300.000 ; diese gab die vom Beklagten gestellte Sicherheit in gleicher Höhe frei. Im Juni 2010 fielen die Kraftwerksgesel lschaften und ihre Ko m- plementärin in Insolvenz. Mit seiner Klage hat der Kläger , soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, die Erstattung des an den Beklagten gezahlten B e- trages in Höhe von 277.711,16 sowie des nach seiner Behauptung im R ahmen der Verwertung des Pfandrechts der kreditgebenden Bank zug e- flossenen Betrages von 300.000 . 6 7 8 9 - 5 - Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weiterg e- henden Klage zur Zahlung des auf die Beteiligung an der Kom plement ä- rin entfallenden Betrages von 16.750 Wiedereinräumung der dem Kläger an der S KG zustehenden Rechte hinsichtlich der Komplementärin verurteilt. Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger eine n Bereicherungsanspr uch im Umfang von weiteren 560.961,16 n Zinsen weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang ihrer Einlegung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat , soweit für das Revisionsverfahren von Interesse , angenommen, dem Kläger stehe gegen den Beklagten kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt . 1 BGB zu. Alle rdings seien die gesamten Vertragsabreden gemäß § § 125 , 139 Alt . 1 BGB , § 15 Abs. 4 GmbHG formnichtig . Die Verpflichtung zur Übertragung von GmbH - Geschäftsanteilen bedürfe d er notariellen Beu r- kundung . Dies gelte auch für die Begründung von Treuhandverhältn i s- sen, soweit sie - wie hier - bereits bestehende Geschäftsanteile zum G e- genstand hätten. Die fehlende Beachtung des Formgebots habe hierbei gemäß § 139 BGB die Unwirksamkeit der gesamten vertraglichen Abr e- den zur Folge . D ie Parteien hätten die Vereinbarun g nicht ohne die Ei n- 10 11 12 13 14 - 6 - beziehung des GmbH - Anteils geschlossen. Der Beklagte habe sich von seinen Beteiligungen vollständig trennen wollen, während der Kläger über seinen Anteil an der Komplementärgesellschaft Einfluss auf die Komman ditgesellschaften habe nehm en wollen. E rst mit seiner Beteil i- gung an der Komplementär - GmbH sei ihm dies möglich gewe sen . Die Vertragsabreden seien zudem auch nach § 134 BGB nichtig. Die Rückdatierung der Verträge habe dem Zweck gedient, einen Beteil i- gungserwerb des Klägers bere its im Jahr 2007 vorzutäuschen und ihm damit eine Geltendmachung der Verlustzuweisungen der Gesellschaften noch in diesem Steuerjahr zu ermöglichen. Dies erfülle den Tatbestand der Steuerhinterziehung . V orsätzliche Verstöße beider Parteien gegen steuerlich e Vorschriften - wie hier - führten ohne weiteres zur Nichtigkeit der gesamten zugrunde liegenden Vertragsabrede. Eine isolierte Prüfung nur der steuerverkürzenden Abrede finde nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr statt. Gleic hwohl könne der Kläger weder die Erstattung der an den B e- klagten geleisteten Zahlung in Höhe von 277.711,16 verlangen noch schulde der Beklagte die Zahlung weiterer 300.000 der Befre i- ung von einer eigenen Verbindlichkeit. Es sei bereits zweifelhaft, ob der Kläger überhaupt an den Beklagten geleistet habe, da Verpflichtung en des Klägers aus der als Scheinerklärung gemäß § 117 Abs. 1 BGB nic h- tigen Darlehensvereinbarung nicht entstanden und Einzelheiten zu der den Zahlungen des Beklagten zugrunde liegenden Vereinbarung mit der S KG nicht bekannt seien. Ein Bereicherungsanspru ch scheitere aber j e- denfalls am Rückforderungsverbot gemäß § 817 Satz 2 BGB. Die Parte i- en hätten mit dem Abschluss der Verträge die Absicht verfolgt, dem Kl ä- ger mit Hilfe der gewählten Vertragsgestaltung Steuervorteile zukommen 15 16 - 7 - zu lassen, auf die er keinen Anspruch gehabt habe . B eiden Parteien falle damit ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand . Mit der gegebenen Begründung durfte das Ber u- fungsgericht die Klage auf weiteren Bereicherungsausgleich gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt . 1 BGB nicht abweisen . 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings eine Formnichtigkeit des Treuhandvertrages gemäß § 125 Satz 1 BGB, § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bejaht, sowe it dieser eine Beteiligung an der Komplementärin zum Gegenstand hatte. Gleichermaßen ist die Annahme des Berufungsgerichts, d ieser Formmangel erstrecke sich auf die Beteil i- gung an den Kommanditgesellschaften , aus Rechtsgründen nicht zu b e- anstanden . a) Die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG zielt nicht a l- lein darauf ab, den im Hinblick auf § 16 GmbHG besonders wichtigen Beweis der Anteilsinhaberschaft zu gewährleisten, sondern sie soll auch verhindern , dass GmbH - Geschäftsanteile Gegenstand des freien Ha n- delsverkehrs werden (BGH, Besch luss vom 12. Dezember 2005 II ZR 330/04, NJW - RR 2006, 1415 Rn. 3; Urteil vom 19. April 1999 - II ZR 365/97, BGHZ 141, 20 7 unter I 2 d [ju ris Rn. 21] m.w.N. ). aa) Dieser Zweck der Formvorschrift erfordert es, auch die Tre u- handabrede über einen bereits bestehenden Geschäftsanteil der notarie l- le n Form zu unterwerfen (BGH, Urteil vom 19. April 1999 aaO [juris Rn. 20.]). Er beansprucht auch bereits in der Gründungsphase der GmbH 17 18 19 20 - 8 - Geltung (BGH, Beschluss vom 12. Deze mber 2005 aaO; Urteil vom 19. April 1999 aaO [juris Rn. 23] ) . Dabei ist die Vereinbarungstreuhand , mit der ein Gesellschafter mit einem Dritten vereinbart, seinen bisher auf eigene Rechnung geha l- tenen Geschäftsanteil nunmehr als Treuhänder für den and eren zu ha l- ten, ebenso notariell zu beurkunden ( BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2005 aaO ; Urteil vom 19. April 1999 aaO [juris Rn. 20 ff.]; Reichert/ Weller in MünchKomm - GmbHG , 2. Aufl. § 15 Rn. 215 m.w.N. ) wie eine Vereinbarung zum Treuge berwechsel ( Verse in Henssler/Strohn, Gesel l- schaftsrecht 3 . Aufl. § 15 GmbHG Rn. 121; Scholz/Seibt, GmbHG 11. Aufl. § 15 Rn. 230 ). bb ) Die Auff assung der Revisio nserwiderung, es stehe einer For m- bedürftigkeit hier entgegen, dass die Vertragsparteien die Erzeugung von Verkehrsfähigkeit nicht angestrebt hätten, trifft nicht zu . Zwar wird in Teilen der Literatur eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG befürwortet ( vgl. Löbbe in Ulmer/Habersack/ Löbbe , GmbHG 2. Aufl. § 15 Rn. 204, 206 ; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften [2001] , S. 104 , 1 07, 11 4 f. ; derselbe, DNotZ 1997, 762, 779 f.; so wohl auch Ver se in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht aaO Rn. 119 f. ) . Dies b e- trifft aber nur Fallgestaltungen der Erwerbs - und Übertragungstreuhand, in denen entweder der Treuhänder zu keinem Zeitpunkt wirtschaftlicher Inhaber der Beteiligung wird, oder die Übertragu ng des Geschäftsanteils auf den Treuhänder von vornherein nur vorübergehend er folgen soll, der Treuhänder also nur "Durchgangsstelle" des GmbH - Anteils (Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften S. 122) ist. 21 22 23 - 9 - Demgegenüber wird selbst von den Befürwortern einer teleolog i- schen Reduktion des Anwendungsbereichs von § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG eine solche in Fällen der Vereinbarungstreuhand mit Blick auf den mit dem Beurkundungserfordernis verfolgten Zweck ausdrücklich abgelehnt (Löbbe in Ulm er/Habersack/Löbbe aaO § 15 Rn. 204; Ar m- brüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften [2001] S . 122; ders. DNotZ 1999, 758, 760; ders. D NotZ 1997, 762, 782). De s- halb gilt der Formzwang im Streitfall nicht nur , wenn ein Treugeberwec h- sel, sonder n auch dann, wenn eine Vereinbarungstreuhand vorlag. Es ist daher unschädlich, dass das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen dazu getroffen hat, worin der Rechtsgrund für die Einza h- lung der Stammeinlage - sowie der Zahlung der Pflichteinlagen der Kraft - werksgesellschaften und der Sicherheitengestellung durch Verpfändung des Wertpapierdepots - unmittelbar durch den Beklagten lag. Es ist offen geblieben, ob die S KG ihre Beteiligung zunächst treuhänderisch für den Beklagten (oder einen anderen G ründungsgesellschafter der Kompl e- mentärin) und erst danach für den Kläger gehalten hat, so dass ein Treugeberwechsel erfolgte, oder ob die S KG die vom Kläger zu erwe r- benden Anteile zuvor auf eigene Rechnung hielt, so dass eine Vereinb a- rungstreuhand erst z wischen ihr und dem Kläger begründet wurde. b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Feststellung des Berufungsgerichts, die Formnichtigkeit der Treuhandabrede erfasse auch jenen Teil der Vereinbarung, der die Kommanditbeteiligungen zum G e- ge nstand hatte. Das Formerfordernis des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bezieht sich auf alle Nebenabreden, die nach dem Willen der Parteien Bestandteil der Vereinbarung über die Verpflichtung zur Abtretung sein sollen (vgl. S e- 24 25 26 27 - 10 - natsurteil vom 23. Februar 1983 - IVa ZR 187/81, NJW 1983, 1843 unter II 1 a [juris Rn. 18]; BGH, Urteile vom 27. Juni 2001 - VIII ZR 329/99, NJW 2002, 142 unter II 1 [juris Rn. 13]; vom 30. Juni 1969 - II ZR 71/68, NJW 1969, 2049 unter III [juris Rn. 19]). Allerdings führt i m Falle des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG ein sich aus der Verpflichtung zur Übertragung eines Geschäftsanteils an einer Komplementär - GmbH ergebender Formmangel nur dann zur Nichtigkeit der für sich allein nicht formbedürftigen Verpflichtung zur Übertragung de s Kommand itanteil s , wenn nach dem mutmaßlichen Parteiwillen der Geschäftsanteil der GmbH nicht ohne den Kommanditanteil veräußert werden sollte ( vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2009 VIII ZB 13/08, BGHZ 183, 28 Rn. 18 ). Insoweit greift der Rechtsgedanke des § 139 BGB ein (BGH, Urteil vom 14. April 1986 II ZR 155/85, ZIP 1986, 1046, 1048 [ juris Rn. 14 ] ). Ob ein in diesem Sinne einheitliches Recht s- geschäft vorliegt, hat im Einzelfall der Tatrichter zu entscheiden (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1986 - V ZR 247/85, NJW 1987, 1069 unter I 2 [juris Rn. 11]). Die Annahme eines dahingehenden Willens der Vertragsparteien durch das Berufungsgericht begegnet im Streitfall keinen revisionsrech t- lich beachtlichen Bedenken. Für ihn spricht auch die Niederlegung der gesamt en Treuhandabrede in einer einheitlichen schriftlichen Vereinb a- rung ; diese begründet die Vermutung , dass die Vertragsschließenden die Einheitlichkeit des Geschäfts gewollt haben (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 - XII ZB 303/13, NJW 2014, 1101 Rn. 50 m.w .N. ) . c) Nicht durchzudringen vermag die Revisionserwiderung mit ihrem Einwand, der Kläger könne sich wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) auf eine Formnichtigkeit gemäß § 125 Satz 1 28 29 30 - 11 - BGB, § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG nicht berufen, w eil die Beteiligung e i- nes Notars und damit die Beachtung des Formerfordernisses mit seinem Wunsch nach Erlangung illegitimer Steuervorteile nicht vereinbar gew e- sen sei. Eine auf der Verletzung gesetzlicher Formvorschriften beruhende Nichtigkeit eines Vertrages darf im Interesse der Rechtssicherheit in der Regel nicht auf Grund von Billigkeitserwägungen außer A cht gelassen werden (BGH, Urteil vom 24. April 1998 - V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348 unter II 5 [juris Rn. 18] m.w.N. ). Ausnahmen sind nur in besonders gelagerten Fällen zulässig , wenn es nach den Beziehungen der Beteiligten und nach den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, vertragliche Abm a- chungen wegen Formmangels unausgeführt zu lassen. An die Bejahung eines solchen Au snahmefalles sind strenge Anforderungen zu stellen; das Ergebnis darf die betroffene Partei nicht bloß hart treffen, sondern es muss schlechthin untragbar sein (BGH aaO). Diese Grundsätze gelten auch für § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG (BGH, Beschluss vom 12. Dez ember 20 0 5 - II ZR 330/04, NJW - RR 2006, 1415 Rn. 5 ). Ein derartiger Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Die Anwendung von § 242 BGB setzt ein schutzwürdiges Vertrauen des Vertragspartners voraus, d.h. die Partei, die am Rechtsgeschäft festhalten will , muss auf die Formgültigkeit vertraut haben. Dagegen ist § 242 BGB regelmäßig unanwendbar, wenn sich die Partei, die der Geltendmachung der For m- nichtigkeit entgegen tritt, nicht in einem Irrtum über die rechtliche No t- wendigkeit der Form befunden hat ( RGZ 1 17, 121, 124; vgl. auch S e- natsurteil vom 23. November 1994 - IV ZR 238/93, NJW 1995, 448 unter 3 a [juris Rn. 18] ) , oder die fehlende Einhaltung der Form auf einem be i- 31 32 33 - 12 - derseits gesetzwidrigen Verhalten beruht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1979 - V ZR 88/77, NJW 1980, 451 unter II [juris Rn. 12] ) . So liegt der Fall nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch hier. 2. Jedenfalls im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht fe r- ner davon ausgegangen, dass die Vertragsabreden auch nach § 134 BGB nichtig sind, weil die Rückdatierung der Verträge dem Zweck die n- te, einen Beteiligungserwerb des Klägers bereits im Jahr 2007 vorzutä u- schen und ihm damit eine steuerliche Geltendmachung der Verlustz u- weisungen der Gesellschaften zu ermöglichen. a) Hierfür kommt es allerdings nicht darauf an, ob - wie das Ber u- fungsge richt annimmt - vorsätzliche Verstöße beider Vertragsteile gegen steuerliche Vorschriften stets ohne W eiteres zur Nichtigkeit der gesa m- ten zugrunde liegenden Vertragsabrede führen. Eb enso kann unen t- schieden bleiben, ob die Verkürzung von Steuern alleiniger oder zumi n- dest hauptsächlicher Zweck der Verträge war, was nach ständiger Recht - sprechung zur Nichtigkeit gemäß § 134 BGB führen würde (Senatsurteil vom 23. Februar 1983 - IVa ZR 187 /81, NJW 1983, 1843 unter II 1 b [j u- ris Rn. 19]; BGH, Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07, BGHZ 176, 198 Rn. 7 m.w.N.). b) Denn in jedem Falle nichtig ist die Absprache der Beteiligten, die gerade auf die Steuerverkürzung ziel t (BGH, Urteile vom 24. April 1978 - II ZR 168/76, VersR 1978, 915 unter 2 b [juris Rn. 18]; vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, WM 1968, 918 unter II [juris Rn. 5]). Da diese N e- benabrede einen Teil des ganzen Geschäfts bildet, kann der Vertrag in s- gesamt gemäß § 139 BGB nur da nn aufrecht erhalten bleiben, wenn festgestellt werden kann, dass er auch ohne die steuerverkürzende A b- 34 35 36 - 13 - rede zu denselben Bedingungen, insbesondere mit derselben Gegenlei s- tung abgeschlossen worden wäre (BGH, Urteile vom 2. Juli 2003 XII ZR 74/01, NJW 2003 , 2742 unter b [juris Rn. 12]; vom 3. Juli 1968 aaO ; vgl. auch Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07, BGHZ 176, 198 Rn. 10). Das ist nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellun gen nicht der Fall. Dieses hat ausgeführt , es könne nicht a n- genommen werden, dass der Kläger den Vertrag zu den gleichen Bedi n- gungen, namentlich mit der gleichen Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Beklagten abgeschlossen hätte , wenn eine Verlustzuweisung bei anderer Vertragsgestaltung von vornherein nicht in Betracht ge kommen wäre. Soweit die Revision demgegenüber die Auffassung vertritt , die Ve r tragsgestaltung sei mit Blick auf ihre Formnichtigkeit schon aus Rechtsgründen nicht geeignet gewesen, als Hauptzweck das Ziel einer Steuerhinterziehung im Sinne von § 370 AO zu verfolgen , verhilft ihr das nicht zum Erfolg. Allerdings ist bei Treuhandverhältnissen das Treugut gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO steuerlich dem Treugeber nur dann zuzurechnen, wenn er das Treuhandverhältnis rechtlich und tatsächlich beherrscht (BFH DStR E 2008, 1028 , 1029 [juris Rn. 32]), was grundsätzlich die zivi l- rechtliche Wirksamkeit der Treuhandvereinbarung voraussetzt (Mai in Reichert, GmbH & Co. KG 7. Aufl. § 41 Rn. 7). Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 AO steht indessen die U nwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, insbeso n- dere aufgrund von Formmängeln, einer Zurechnung im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO nicht entgegen, wenn nach dem Inhalt der for m- unwirksamen Abreden der Treugeber einerseits alle mit der Beteiligung verbunde nen wesentlichen Rechte (Vermögensrechte und Verwaltung s- 37 38 39 - 14 - rechte) ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann und and e- rerseits die Vertragsparteien die in dem formunwirksamen Vertrag g e- troffenen Vereinbarungen nachweislich in vollem Umfang tatsächl ich durchgeführt haben ( BGH, Beschluss vom 6. September 2012 1 StR 140/12, BGHSt 58, 1 Rn. 33 f.; BFHE 228, 10 Rn. 21; BFH BFH/NV 2008, 2004, 2006 [juris Rn. 24]; DStRE 2008, 1028, 1030 [juris Rn. 49]; BFHE 205, 204, 210 [juris Rn. 30]). Die Revisio n weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Berufung s- gericht einen solchen tatsächlichen Vollzug der Treuhandabrede - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht festgestellt hat. Derartige r Feststellungen bedurfte es aber auch nicht. Die Revision beacht et nicht, dass es für den Eintritt der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB nicht auf die tatsächliche Durchführung, sondern nur auf den von den Vertragsparte i- en mit der konkreten Vertragsgestaltung beabsichtigten Zweck ankommt (s iehe Nachweise oben unter 2 . a) ) . Ausreichend ist daher der vom Ber u- fungsgericht festgestellte Wille der Vertragsparteien, den Finanzbehö r- den durch die Rückdatierung der Verträge einen vor Beurkundung des Gesellschaftsvertrages liegenden Abschluss des Treuhandvertrages über einen noch n icht existenten Geschäftsanteil vorzutäuschen, der nicht dem Formerfordernis des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG unterlegen hätte ( vgl. BGH, Urteil vom 19. April 1999 II ZR 365/97, BGHZ 141, 20 7 Lei t- satz und BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - II ZR 330/04, NJW - RR 2006, 1415 Leitsatz ; so im Ergebnis auch die einhellige Me i- nung im Schrifttum: Goette, Die GmbH 2. Aufl. § 5 Rn. 17 ; Henze/Born, HRR GmbH - Recht Rn. 748 f.; Altmeppen in Roth/Altmeppen , GmbHG 8. Aufl. § 15 Rn. 49; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 2 0. Aufl. § 15 Rn. 35; Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 15 GmbHG Rn. 122; Ebbing in Michalski/Ebbing, GmbHG 2. Aufl. § 15 40 - 15 - Rn. 210; Reichert/Weller in MünchKomm - GmbHG , 2. Aufl. § 215 Rn. 214; Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe , GmbHG 2. Au fl. § 215 Rn. 205; BeckOK GmbHG/Wilhelmi , GmbHG § 15 Rn. 182 ) . 3. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtsfehle r- haft ist aber - wie die Revision zu Recht rügt - die Annahme des Ber u- fungsgerichts , einem Bereicherungsanspruch des Klägers stehe insg e- samt das Rückforderungsverbot gemäß § 817 Satz 2 BGB entgegen. a) Nach § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe ve r- pflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein ges etzliches Verbot ve r- stoßen hat. Satz 2 Halbs atz 1 dieser Vorschrift schließt die Rückford e- rung aus, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Die Bestimmung verkörpert den Grundsatz, dass bei der Rücka b- wicklung Rechtsschutz nicht in Anspruch nehmen kann, wer sich selbst durch gesetzes - oder sittenwidriges Handeln außerhalb der Rechtsor d- nung stellt (Senatsurteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 35/96, NJW 1997, 2381 un ter II 4 c [juris Rn. 23] ; BGH, Urteil e vom 10. Oktober 2012 - 2 StR 591/1 1, NJW 2013, 401 Rn. 26 ; vom 6. Mai 1965 - II ZR 217/62, BGHZ 44, 1 unter IV 3 [juris Rn. 15]; vom 7. März 1962 - V ZR 132/60, BGHZ 36, 395 unter 2 ). b) Die Vorschrift schließt die Rückforderung hierbei grundsätzlich nur bei einem bewussten Gesetzes - oder Sittenverstoß aus (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, NJW 1992, 310 unter II 1 [juris Rn. 21]) ; dem steht es gleich, dass sich der Leistende einer Einsicht in die Sittenwidrigkeit seines Handelns leichtfertig verschließt (BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490 unter II 2 a [j u- ris Rn. 14] ). Diese subjektiven Voraussetzungen des § 817 Satz 2 BGB 41 42 43 - 16 - hat das Berufungsgericht bejaht, ohne dass ihm dabei revisionsrechtlich beachtliche Fehler unterlaufen wären. c) Du rch diese Erwägung wird aber der Streitpunkt nicht erschöpft. Denn das Rückforderungsverbot des § 817 Satz 2 BGB bezieht sich nur auf das, was aus den vom Gesetz missbilligten Vorgängen geschuldet wird. Dagegen lässt es Bereicherungsansprüche unberührt, di e sich aus nicht zu beanstandenden Leistungen ergeben, selbst wenn sie demse l- ben tatsächlichen Verhältnis entstammen. Die Nichtigkeit des ganzen Vertrag e s gemäß den §§ 134, 139 BGB bewirkt also nicht zwangsläufig, dass damit auch alle seine Teile gleich zu beurteilen sind, soweit es sich um die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB handelt (BGH, Urteile vom 15. Mai 1990 - VI ZR 162/89, VersR 1990, 1288 unter 2 b [juris Rn. 13]; vom 8. November 1979 - VII ZR 337/78, BGHZ 75, 299 unter III 2 b [juris Rn. 24] ). aa ) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigt die von ihm angeführte Entscheidung des VII. Zivilsenats des Bundesg e- richtshofs vom 10. April 2014 (VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1) keine abwe i- chende Beurteilung. (1) Das Berufungsgericht hat seine Auffassung darauf gestützt, dass der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 1. August 2013 (VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141) einen unter Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und i l- legalen Beschä ftigung - Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz vom 23. Juli 2004 (SchwarzArbG) geschlossenen Werkvertrag als nichtig angesehen hat, wenn der Vertrag Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach d em Ve r- trag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten 44 45 46 - 17 - nicht erfüllt, der Unternehmer vorsätzlich gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt ( B GH aaO Rn. 13). Dies beruht auf der Erwägung, dass der Gesetzgeber mit der Neufa s- sung des SchwarzArbG und einer Änderung des Umsatzsteuergesetzes das Ziel verfolgt, die von ihm missbilligte Form von Rechtsgeschäften ganz zu verhindern ( BGH aaO Rn. 24, 25). Dem entspricht es, die Nic h- tigkeitsfolge aus dem SchwarzArbG schon dann eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des Unterne h- mers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt ( BGH aaO Rn. 25). Soweit der VII. Zivils enat des Bundesgerichtshofs dann in den we i- teren Urteilen vom 10. April 2014 (VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1) und vom 11. Juni 2015 (VII ZR 216/14, BGHZ 206, 69) ferner entschieden hat, dass im Falle eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG dem Unter nehmer wie auch dem Besteller wegen bereits erbrachter Leistu n- gen bereicherungsrechtliche Ansprüche aufgrund des Rückforderung s- verbots des § 817 Satz 2 BGB zu versagen sind, lag dem die Erwägung zugrunde, dass durch das SchwarzArbG nicht allein einer Steue rhinte r- ziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt , sondern vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerb s- verzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden soll . En t- sprechend dieser gesetzlichen Zielsetzung verst ö ß t nicht nur die vertra g- liche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbri n- gung ( BGH, Urteile vom 10. April 2014 aaO Rn. 19 und vom 11. Jun i 2015 aaO Rn. 15). 47 - 18 - (2) Diese Erwägungen gelten für den hier zur Entscheidung st e- henden Fall , in dem mit der konkreten Vertragsgestaltung lediglich ein in der Vergangenheit liegender Zeitpunkt vorgetäuscht werden sollte und in dem die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB allein fiskal ischen Zwecken dient, nicht gleichermaßen. Wie die Revision zu Recht rügt, ist mit den vorgenannten En t- scheidungen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine A b- kehr von den schon bisher geltenden, oben dargestellten allgemeinen Grundsätzen zu den zivilrechtlichen Sanktionen einer Steuerhinterzi e- hung verbunden. Sie leiten die Rechtsfolge des § 817 Satz 2 BGB vie l- mehr allein aus den Besonderheiten des SchwarzArbG ab, mit dem der Gesetzgeber das Ziel verfolgte, diese Form von Rechtsgeschäften gan z zu verhindern. Für Kaufgeschäfte über Gesellschaftsanteile gilt das d a- gegen nicht; diese Geschäfte sind nicht als solche verboten. bb ) Der Rückforderungsausschluss des § 817 Satz 2 BGB bezieht sich demgemäß nur auf jenen Teil der Leistung, der dem B eklagten als Gegenleistung für die Rückdatierung der Verträge zufließen sollte. Zu diesem Teil der Gegenleistung hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. 4. D as Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Grü n- den als zu treffend (§ 561 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die Passivlegitimation des Beklagten für einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt . 1 BGB auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroff e- nen Feststellungen nicht ver neinen. 48 49 50 51 52 - 19 - a) Maßgebend für das Leistungsverhältnis, innerhalb dessen der bereicherungsrechtliche Ausgleich zu suchen ist, ist die nach dem zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien einer Zuwendung gegebene Zweckbestimmung ( BGH, Urteil vom 2. November 1988 - IVb ZR 102/87, BGHZ 105, 365 unter I 1 b [juris Rn. 11] ). Stimmen die Vorstellungen der Beteiligten nicht überein, ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Z u- wendungsempfängers geb oten. Es kommt darauf an, wie eine vernünft i- ge Person in der Lage des Empfängers die Zuwendung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte (BGH , Urteil e vom 21. Oktober 2004 - III ZR 38/04, NJW 2005, 60 unter II 2 a [juris Rn. 14] ; vom 2. November 1988 - IVb ZR 102/87, BGHZ 105, 365 unter I 2 a [juris Rn. 13] ). b ) Hieraus folgt zunächst , dass der zwischen den Parteien g e- schlossene Darlehensvertrag - anders als die Revision meint - für die der Zuwendung gegebene Zweckbestimmung nicht maßgeblich sein kann. aa) D as Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Darlehensvertrag als Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB nich tig ist. Es war nicht gewollt, dass der Beklagte über seine an die S KG g e- leistete n Zahlungen hinaus an den Kläger weitere Leistungen im Rahmen eines entgeltlichen Darlehens erbringt. Die Parteien haben m it der Ve r- einbarung vielmehr den Zweck verfolgt, gegenüber den Finanzbehörden die Begründung eines Treuhandverhältnisses bereits im Ja hre 2007 vo r- zutäuschen, um dem Kläger eine steuerliche Geltendmachung der Ve r- lustzuweisungen zu ermöglichen. bb) Allerdings kann eine bestimmte vertragliche Regelung nicht gleichzeitig als steuerrechtlich gewollt und als zivilrechtlich nicht gewollt 53 54 55 56 - 20 - a ngesehen werden. Ihre Gültigkeit setzt voraus, dass die steuerlichen Vorteile auf legalem Wege erreicht werden sollen. Ist dagegen eine zivi l- rechtliche Regelung von den Parteien nicht ernstlich gewollt, werden aber gegenüber den Finanzbehörden dennoch ents prechende Angaben gemacht, liegt ein Scheingeschäft mit dem Ziel der Steuerhinterziehung vor (Senatsbeschlüsse vom 8. März 2006 - IV ZR 151/05, juris Rn. 5; vom 2. November 2005 - IV ZR 57/05, NJW - RR 2006, 283 Rn. 2; BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 2 26/03, WM 2006, 1731 Rn. 11 ). c ) Ob das nach diesen Grundsätzen maßgebliche, durch das Scheingeschäft verdeckte Rechtsgeschäft (§ 117 Abs. 2 BGB) eine Lei s- tungsbeziehung gerade zwischen den Parteien begründet oder aber eine solche ausschließt, lässt s ich anders als die Revisionserwide rung meint auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Fes t- stellungen nicht abschließend klären . aa) Nach dem Vorbringen des Klägers s ollte durch den Darlehen s- vertrag ein Kaufvertrag über G mbH - A nteile v erdeckt wer den. Dieser Ve r- trag war seinerseits gemäß § 125 Satz 1 BGB, § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG formnichtig und konnte schon deshalb nicht tauglicher Recht s- grund einer Leistung des Klägers sein . bb ) Nicht auszuschließen ist allerdings , dass die somit recht s- grundlosen Leistungen nicht unmittelbar zwischen den Parteien, sondern in einem Dreiecksverhältnis erbracht worden sind. (1) Von Leistungen des Klägers an die S KG und Leistungen der S KG an den Beklagten wäre worauf die Revisionserwiderung zu tre f- fend hinweist dann auszugehen, wenn die S KG die zu erwerbenden Gesellschafts anteile bei Abschluss der Verträge im März 2008 für eigene 57 58 59 60 - 21 - Rechnung gehalten und sie ihrerseits mit dem Beklagten lediglich einen Darlehensvertr a g geschlossen hätte . Die Zuw endungen des Klägers w ä- ren in diesem Fall - wie das Berufungsgericht im rechtlichen Ausgang s- punkt zutreffend erkannt hat - aus der maßgeblichen Sicht des Beklagten Leistungen der S KG auf der Grundlage einer Anweisung an den Kläger gewesen, ihr gegenüber bestehende Verbindlichkeiten zu erfüllen (§ 267 Abs. 1 BGB). Das gälte nicht nur für die Geldleistungen, sondern auch für die Freigabe des vom Beklagten zuvor als Sicherheit verpfändeten Wertpapierdepots , auch wenn diese infolge einer neuen, nunmehr vom Kl äger gestellten Sicherheit eintrat , weil dem Beklagten insoweit gegen die S KG ein auf die Befreiung von der Verbindlichkeit gerichteter Au f- wendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB zugestanden hätte . In derartigen Anweisungsf ällen vollzieht sich der Ber eicherung s- ausgleich grundsätzlich innerhalb des jeweiligen fehlerhaften Leistung s- verhältnisses, also zum einen zwischen dem Anweisenden (hier der S KG) und dem Angewiesenen (hier der Kläger) im sogenannten D e- ckungsverhältnis und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (hier der Beklagte) im sogenannten Valutave r- hältnis. Nach dem bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff bewirkt der Angewiesene, der von ihm getroffenen allseits richtige n Zweckbesti m- mung entsprechend, mit seiner Zuwendung an den Anweisungsempfä n- ger zugleich eine eigene Leistung an den Anweisenden und eine Lei s- tung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger (BGH, Urteile vom 16. Juni 2015 - XI ZR 243/13, BGHZ 205, 378 Rn. 17; vom 1. Juni 2010 XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 31; vom 29. April 2008 XI ZR 371/07, BGHZ 176, 234 Rn. 9; vom 5. November 2002 XI ZR 381/01, BGHZ 152, 307 unter II 1 a [juris Rn. 15]; st. Rspr.). 61 - 22 - (2 ) Anders läge es hingegen , wenn die S KG i hre Beteiligungen an der Komplementärin und den Kraftwerksgesellschaften aufgrund einer Vereinbarung mit dem Beklagten lediglich treuhänderisch für diesen g e- halten und der Beklagte deshalb die Pflichteinlage in die Kraftwerksg e- sellschaften durch eigene Zah lung geleistet sowie zur Absicherung von Bankdarlehen der Gesellschaften ein Wertpapierdepot verpfändet h ä tte. In diesem Fall hätte lediglich ein Treugeberwechsel zwischen den Pa r- teien stattgefunden und es hätte sich bei den Geldleistungen des Klägers an d en Beklagten und der durch ih n bewirkten Freigabe der Sicherheit aus Sicht des Beklagten um eine direkte Gegenleistung für die Übe r- nahme dessen Treugeberstellung im Rahmen eines Treugeberwech sels gehandelt. (3 ) Dazu, welcher der vorstehend aufgezeigte n, möglichen Rechts - gründe den Zahlungen des Klägers und der von ihm bewirkten Freigabe der Sicherheit des Beklagten durch Verpfändung eines eigenen Wertp a- pierdepots zugrunde lag, hat das Berufungsgericht - von seinem Stan d- punkt aus folgerichtig - keine ab schließenden Feststellungen getroffen. Auf diese Feststellungen kommt es an, weil es e ntgegen der Au f- fassung der Revisionserwiderung nicht als unstreitig an zu sehen ist , dass die Zahlungen des Beklagten auf die Pflichteinlagen auf der Grundlage eines D arlehensvertrages erfolgt sind . Denn der Beklagte hat einerseits zwar in seinen Schriftsätzen vom 31. Januar und 7. Mai 2012 die Verei n- barung eines Darlehens behauptet , andererseits aber selbst mit Schrif t- satz vom 18. Juni 2014 ein Schreiben des früheren G eschäftsführers der S KG vom 13. Juni 2014 zu den Akten gereicht, wonach die Gesellschaft die Beteiligung zunächst treuhänderisch für den Beklagten gehalten h a- be. 62 63 64 - 23 - III. Das Berufungsurteil kann nach alledem im angefochtenen U m- fang nicht bestehen bleib en. Es ist, soweit die Berufung des Klägers hi n- sichtlich der Klage auf Bereicherungsausgleich gemäß § 812 BGB nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist, aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit dieses die erforderlich en Festst ellungen treffen kann. Mayen Felsch Harsdorf - Gebhardt Lehmann Dr. Götz Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 08.05.2014 - 16 O 4090/11 - OLG Oldenb urg, Entscheidung vom 02.12.2014 - 12 U 98/14 - 65
Full & Egal Universal Law Academy