BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 72/08 Verk374ndet am: 10. Juli 2009 Weschenfelder Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AusglLeistG 247 3 Abs. 8; FlErwV 247 4 Abs. 5 a) Ein Erwerbsinteressent kann nach 247 3 Abs. 8 Satz 1 AusglLeistG i.V.m. 247 4 Abs. 5 FlErwV den Verkauf ausgeschriebener Waldfl344chen zu den gesetzlichen Bedingun-gen an sich verlangen, wenn das Ausgleichsleistungsgesetz seine Zur374ckweisung nicht zul344sst. b) Im Fall des 247 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV kommt die Verurteilung der Privatisierungsstelle zur Vornahme der ihrerseits f374r einen Verkauf erforderlichen Handlungen (Abgabe oder Annahme eines Angebots) gegen374ber einem bestimmten Erwerber nur in Be-tracht, wenn sich ihr Ermessen auf diesen Bewerber beschr344nkt. c) Erwerbsinteressenten nach 247 3 Abs. 5 AusglLeistG genie337en beim Verkauf von Wald-fl344chen nach 247 3 Abs. 8 AusglLeistG auch dann den Vorrang, wenn sie nicht die ge-samte ausgeschriebene Waldfl344che, wohl aber nicht nur geringf374gige Teile davon mit Entsch344digungsanspr374chen belegen k366nnen. d) Der Ankaufpreis bestimmt sich nicht nach dem Zeitpunkt, zu dem der Kaufvertrag geschlossen wird, sondern nach dem Zeitpunkt, zu dem das Angebot abzugeben war. BGH, Urteil vom 10. Juli 2009 - V ZR 72/08 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch und die Richterin Dr. Strese-mann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 28. Februar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344ger sind die Erben (Ehefrau und Kinder) des im Verlaufe des Rechtsstreits verstorbenen T. (fortan Erblasser). Dieser kaufte 1999 von der Beklagten ohne Inanspruchnahme einer Verg374nstigung nach dem Ausgleichsleistungsgesetz (AusglLeistG) das Gut W. im Kreis B. zur374ck, das seinem Gro337vater J. geh366rt hatte, der im Zuge der Bodenreform entsch344digungslos enteignet worden war. Der Erblasser war und in seiner Nachfolge die heutigen Kl344ger sind auf dem Gut ans344ssig und betreiben dort Landwirtschaft. 1 - 3 - Im Jahr 2001 schrieb die Beklagte den an das Gut angrenzenden etwa 295 ha gro337en Forst W. f374r 311.432 200 zum Verkauf aus. Er hatte fr374her zu mindestens einem Viertel zu dem Gut des Gro337vaters des Erblassers ge-h366rt. Der Erblasser bewarb sich unter Vorlage eines Betriebskonzepts um den Erwerb des Forstes. Mit Schreiben vom 14. M344rz 2002 teilte die Beklagte ihm mit, sie beabsichtige, den Forst einem Mitbewerber zu verkaufen. Der gegen diese Entscheidung angerufene Beirat der Beklagten teilte dem Erblasser unter dem 16. Mai 2002 mit, er habe keine Einw344nde gegen den Verkauf an den Mit-bewerber; dessen Konzept sei 374berlegen. Die Kl344ger halten demgegen374ber ihr Konzept f374r 374berlegen. Mit Bescheid vom 29. Mai 2002 sprach das Landesamt zur Regelung offener Verm366gensfragen Mecklenburg-Vorpommern den Erben des Gro337vaters des Erblassers, zu denen dessen Vater geh366rt, f374r diesen Ver-lust eine Entsch344digung nach dem Ausgleichsleistungsgesetz zu. 2 Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, den Kl344gern den Ankauf des Forstes zum ausgeschriebenen Preis von 311.432 200 und zu den Bedingungen der Ausschreibung und unter Beachtung der Fl344chenerwerbsverordnung anzu-bieten. Die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision der Beklagten, die den Forst weiterhin an den Mitbewerber verkaufen will. Die Kl344ger beantra-gen die Zur374ckweisung des Rechtsmittels. 3 Entscheidungsgr374nde I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts k366nnen die Kl344ger nach 247 3 Abs. 8 Satz 1 AusglLeistG a.F., 247 4 Abs. 5 FlErwV a.F. i.V.m. Art. 3 GG von der Beklagten den Verkauf des Forstes zu dem Ausschreibungspreis verlangen. Bei der Ver344u337erung der Forstfl344chen k366nne sich die Beklagte nicht frei f374r den ei- 4 - 4 - nen und gegen den anderen Kaufinteressenten entscheiden. Vielmehr sei sie von der Bundesanstalt f374r vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS) beauf-tragt, 247 3 AusglLeistG umzusetzen. Sie m374sse ihre Kaufentscheidung deshalb an den Vorgaben dieser Norm ausrichten. Danach sei der Kaufinteressent mit dem besseren Betriebskonzept vorzuziehen. L344gen mehrere Bewerbungen mit gleichwertigen Betriebskonzepten vor, sei analog 247 315 Abs. 3 BGB nach billi-gem Ermessen zu entscheiden. Dabei habe das Gericht eine eigene Entschei-dung zu treffen. Es sei nicht auf eine Kontrolle von Ermessensfehlern begrenzt. Es m374sse auch nicht der Beklagten Gelegenheit gegeben werden, ihr Ermes-sen auszu374ben. Zu seiner 334berzeugung stehe fest, dass das Betriebskonzept der Kl344ger dem Konzept der Mitbewerber 374berlegen sei. Das ergebe sich aus dem Gutachten des Sachverst344ndigen K. . Dieses werde durch das in der Berufungsinstanz eingeholte Gutachten B. nicht in Frage gestellt, welches im entscheidenden Punkt widerspr374chlich sei. Eine Wiederholung der Beweis-aufnahme sei nicht erforderlich. Die Heranziehung eines Obergutachters kom-me mangels geeigneter Sachverst344ndiger nicht in Betracht. Jedenfalls schone das Konzept der Kl344ger den Wald mehr als das des Mitbewerbers; es komme daher den Vorgaben von 247 3 Abs. 8 Satz 4 AusglLeistG a.F. n344her. Zumindest seien die beiden Konzepte gleichwertig. Bei der dann nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung sei dem Konzept der Kl344ger der Vorzug zu geben, weil der Forst neben deren landwirtschaftlichem Betrieb liege und Synergieef-fekte verspreche. II. Diese Erw344gungen halten einer rechtlichen Pr374fung nicht stand. Das Ur-teil erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig. 5 - 5 - 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kl344ger von der Beklagten nach den hier gem344337 247 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AusglLeistG noch ma337geblichen 247 3 Abs. 8 Satz 1 AusglLeistG a.F. i. V. m. 247 4 Abs. 5 FlErwV a.F. den Verkauf des Forstes zu den Bedingungen der Ausschreibung und der Fl344chenerwerbsverordnung verlangen k366nnen, wenn ihre Zur374ckweisung den Vorgaben dieser Vorschriften f374r die Auswahl des Erwerbers widerspricht. 6 a) 247 3 Abs. 8 Satz 1 AusglLeistG a.F. r344umt dem Berechtigten allerdings nach seinem Wortlaut keinen Erwerbsanspruch ein (Zilch in: Motsch/Roden-bach/L366ffler/Sch344fer/Zilch, EALG, 247 3 AusglLeistG Rdn. 34). Danach "k366nnen" Berechtigte Waldfl344chen nach n344herer Ma337gabe dieser Vorschrift erwerben. Zweck der Vorschrift ist aber, das Ermessen der mit der Privatisierung beauf-tragten Bundesanstalt f374r vereinigungsbedingte Aufgaben (BvS) und der von der BvS mit dieser Aufgabe betrauten Beklagten, durch die detaillierten Vorga-ben des 247 3 AusglLeistG (und der auf Grund von 247 4 Abs. 3 AusglLeistG erlas-senen Fl344chenerwerbsverordnung) einzuschr344nken (Beschlussempfehlung zum EALG in BT-Drucks. 12/7588 S. 41). 7 b) An diese Vorgaben ist die Beklagte auch bei der privatrechtlichen Durchf374hrung des Fl344chenerwerbs gebunden. Entschieden ist das f374r die An-wendung und Auslegung der Bedingungen des Erwerbsvertrags (Senat, Urt. v. 4. Mai 2007, V ZR 162/06, ZOV 2007, 30). F374r die hier interessierende Frage der Auswahl des Erwerbers gilt nichts anderes (OLG Dresden ZOV 2008, 42; LG Berlin VIZ 1996, 534; ZOV 2002, 361; im Ergebnis auch KG VIZ 2003, 593 und OLGR 2003, 279). Die Beklagte kann deshalb den Verkauf eines ausge-schriebenen Forstes an einen Bewerber nur ablehnen, wenn das Ausgleichs-leistungsgesetz das zul344sst (Zilch aaO). 8 - 6 - 2. Richtig ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die Kl344ger von der Beklagten auf Grund von 247 3 Abs. 8 Satz 1 AusglLeistG a.F. i.V.m. 247 4 Abs. 5 FlErwV a.F. nicht nur die Annahme eines notariell beurkunde-ten Angebots, sondern stattdessen auch verlangen k366nnen, ihnen ein den ge-setzlichen Vorgaben entsprechendes Angebot zu den Bedingungen der Aus-schreibung zu unterbreiten. In 247 10 Abs. 1 Satz 1 FlErwV a.F. ist vorgesehen, dass nicht der Erwerber der Privatisierungsstelle, sondern umgekehrt diese dem Erwerber ein Angebot macht. 9 3. Aus 247 3 Abs. 8 Satz 1 AusglLeistG a.F. i.V.m. 247 4 Abs. 5 Satz 1 FlErwV a.F. l344sst sich ein Verkaufsanspruch der Kl344ger aber nicht ableiten. 10 a) Zwar hat, wenn sich, wie hier, mehrere Berechtigte f374r dieselbe Wald-fl344che bewerben, derjenige den Vorrang, der das bessere Konzept vorgelegt hat. Das Berufungsgericht ist auch zu dem Ergebnis gekommen, dass die Kl344-ger das bessere Konzept vorgelegt haben. Diese tatrichterliche W374rdigung ist revisionsrechtlich zwar nur eingeschr344nkt 374berpr374fbar (vgl. Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; BGH, Urt. v. 14. Oktober 2003, VI ZR 425/02, NJW-RR 2004, 425, 426; Senat, Urt. v. 7. November 2008, V ZR 138/07, juris), in diesem Rahmen aber zu beanstanden. 11 b) Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft von einer m374ndlichen Befragung des gerichtlichen Sachverst344ndigen abgesehen. 12 aa) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Par-tei zur Gew344hrleistung des rechtlichen Geh366rs nach 247247 397, 402 ZPO einen Anspruch darauf, dass sie dem Sachverst344ndigen die Fragen, die sie zur Auf-kl344rung der Sache f374r erforderlich h344lt, zur m374ndlichen Beantwortung vorlegen kann (BGH, Urt. v. 17. Dezember 1996, VI ZR 50/96, NJW 1997, 802, 803; Urt. v. 22. Mai 2001, VI ZR 268/00, NJW-RR 2001, 1431, 1432; Beschl. v. 8. No- 13 - 7 - vember 2005, VI ZR 121/05, NJW-RR 2006, 1503, 1504; Senat, Beschl. v. 25. Oktober 2005, V ZR 241/04, NJW-RR 2006, 428). Dieses Antragsrecht be-steht unabh344ngig von 247 411 Abs. 3 ZPO (BGHZ 6, 398, 400 f.; 24, 9, 14; Beschl. v. 8. November 2005, VI ZR 121/05, NJW-RR 2006, 1503, 1504). bb) Danach h344tte das Berufungsgericht den gerichtlichen Sachverst344ndi-ge B. vernehmen m374ssen. Die Beklagte hatte rechtzeitig Fragen formuliert, die sie an den Sachverst344ndigen richten wollte. Dieser war zudem zur m374ndli-chen Verhandlung geladen und erschienen. Ein Grund, die Fragen zur374ckzu-weisen, bestand nicht. Zum einen kommt es weder f374r die Ladung noch f374r die Vernehmung des Sachverst344ndigen darauf an, ob das Gericht selbst noch Er-l344uterungsbedarf sieht (BGH, Beschl. v. 8. November 2005, VI ZR 121/05, NJW-RR 2006, 1503, 1504). Zum anderen lagen die von der Beklagten vorge-legten Fragen entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht au337erhalb des Beweisthemas. Sie stellten auch keine unzul344ssige Ausforschung dar. Der von dem Berufungsgericht beauftragte Sachverst344ndige war zu anderen Ergeb-nissen gelangt als der von dem Landgericht beauftragte. Nach dem Hinweis des Berufungsgerichts ergab sich aus der Sicht der Beklagten die entscheiden-de Frage, ob diese Divergenz nur ein Schulenstreit war oder ob das Gutachten des ersten Gutachters sachlich falsch war. Mit dieser zentralen Frage der an-geordneten Beweisaufnahme sollte sich der zweite Gutachter bei seiner m374nd-lichen Befragung befassen. Dazu durfte ihm auch die Frage vorgelegt werden, ob er auf der Grundlage der Grunds344tze des Erstgutachters zum selben Ergeb-nis gekommen w344re. Damit sollte n344mlich keine unzul344ssige Ausforschung be-trieben, sondern gekl344rt werden, ob die Ergebnisse des Erstgutachters bei Zugrundelegung von dessen Annahmen zutrafen oder ob das Gutachten in sich nicht schl374ssig und daher falsch war. 14 - 8 - c) Ohne erg344nzende Beweisaufnahme konnte das Berufungsgericht deshalb das Konzept der Kl344ger nicht als das bessere ansehen. 15 4. Ein Anspruch der Kl344ger l344sst sich auch nicht mit der von dem Beru-fungsgericht angestellten Hilfserw344gung aus 247 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV a.F. be-gr374nden. 16 a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind nicht ordnungsgem344337 festgestellt. 17 aa) 247 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV a.F. regelt den Fall eines Zusammentref-fens von Berechtigten mit im Wesentlichen gleichwertigen Konzepten (OLG Dresden ZOV 2008, 42, 43). Die vorausgesetzte Gleichwertigkeit der Konzepte nimmt das Berufungsgericht zwar an. Diese Feststellung ist aber ebenfalls ver-fahrensfehlerhaft. Denn auch sie durfte das Berufungsgericht nicht ohne erg344n-zende Vernehmung des gerichtlichen Sachverst344ndigen treffen. 18 bb) Zwar kann f374r die Gleichwertigkeit der Konzepte sprechen, dass der erste Gutachter das Konzept der Kl344ger f374r 374berlegen h344lt, der zweite dagegen das der Mitbewerber der Kl344ger. Diese 334berlegung enthob das Berufungsge-richt aber nicht der Notwendigkeit, den Sachverst344ndigen B. zu den Fragen der Beklagten zu vernehmen. Der Sachverst344ndige sollte n344mlich bei der Be-antwortung der Fragen der Beklagten auch feststellen, ob der erste Gutachter zu Ergebnissen gelangt ist, zu denen er bei seinen Grundannahmen nicht h344tte kommen k366nnen. W344re das der Fall, fiele das Erstgutachten zumindest qualita-tiv hinter dem Gutachten B. zur374ck. Deshalb konnte ohne die Vernehmung des gerichtlichen Sachverst344ndigen die Gleichwertigkeit der Konzepte nicht an-genommen werden. 19 - 9 - b) Hinzu kommt, dass sich der Anspruch eines Bewerbers bei gleichwer-tigen Konzepten aus 247 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV a.F. nur ableiten l344sst, wenn auf Grund von Umst344nden, die ihre Grundlage nicht in den Konzepten haben, nur die Auswahl dieses Bewerbers in Betracht kommt. 20 aa) Nach 247 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV a.F. soll die Beklagte bei Gleichwer-tigkeit der Konzepte der Bewerber nach billigem Ermessen entscheiden. Dabei hat sie zwar die Bindungen des 366ffentlichen Rechts, hier also insbesondere die Bindungen auf Grund von 247 3 AusglLeistG und 247 4 Abs. 5 FlErwV, sowie den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber zu ber374cksichtigen (Senat, Urt. v. 4. Mai 2007, V ZR 162/06, ZOV 2007, 30). Diese Bindungen k366nnen aber nicht weiter gehen als die Bindungen der Beklagten bei einem Handeln in den Formen des 366ffentlichen Rechts. Die der Auswahl des Bewerbers nach 247 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV a.F. vergleichbare Handlungsform ist der Erlass einer Ermessensentscheidung. Eine Ermessensentscheidung k366nnte nach 247 114 VwGO nur daraufhin 374berpr374ft werden, ob die Beh366rde die Grenzen ihres Er-messens 374berschritten hat. Ist das der Fall, k366nnte ihr nur die Neubescheidung aufgegeben werden. Der Erlass eines Bescheids mit einem bestimmten Inhalt kommt dagegen nur in Betracht, wenn sich das Ermessen der Beh366rde auf Null reduziert hat, also nur eine einzige Entscheidung ermessensgerecht w344re (BVerwGE 79, 208, 214 f.). Nichts anderes kann bei einem Handeln in Privat-rechtsform gelten. 21 bb) Auch die von dem Berufungsgericht angef374hrte Parallele zu dem Leistungsbestimmungsrecht nach 247 315 Abs. 3 BGB f374hrt zu keiner engeren Bindung. Der Inhaber eines solchen Bestimmungsrechts hat zwar die f374r die zu treffende Bestimmung ma337geblichen Gesichtspunkte umfassend zu w374rdigen (BGHZ 41, 271, 279; 174, 48, 56; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991, VIII ZR 240/90, NJW-RR 1992, 183, 184). F374r die rechtsgestaltende Leistungsbestim- 22 - 10 - mung steht ihm aber in dem hierdurch gesteckten Rahmen ein nach billigem Ermessen auszuf374llender Spielraum zu, der zudem Voraussetzung der richterli-chen Billigkeitskontrolle gem344337 247 315 Abs. 3 BGB ist (BGHZ 115, 311, 319; 174, 48, 55 f.). Innerhalb des Spielraums stehen dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsm366glichkeiten zur Verf374gung. Etwas anderes gilt auch bei Anwendung von 247 315 Abs. 3 BGB nur in einer der so genannten Ermes-sensreduktion auf Null im 366ffentlichen Recht vergleichbaren Fallgestaltung. Die Frage, ob die Vorschrift auf die Bestimmung des Erwerbers nach 247 3 Abs. 8 AusglLeistG a.F. analog angewendet werden kann, braucht hier deshalb nicht entschieden zu werden. bb) Der Entscheidungsspielraum der Beklagten bei der Auswahl des Er-werbers nach 247 4 Abs. 5 Satz 4 FlErwV a.F. muss auch nicht zu einer von dem Gesetzgeber mit der zivilrechtlichen Ausgestaltung nicht gewollten Verkompli-zierung des Auswahlverfahrens f374hren. Der Beklagten m374sste entgegen der Ansicht der Kl344ger bei Abw344gungsfehlern auch nicht die im Zivilprozess anders als im Verwaltungsgerichtsprozess (vgl. 247 114 VwGO) nicht vorgesehene Wie-derholung der Auswahlentscheidung aufgegeben werden (so aber KG VIZ 2003, 593). Zu pr374fen ist vielmehr, ob die getroffene Auswahl auf der Grundlage der einzubeziehenden Gesichtspunkte sachlich vertretbar ist. Ist das der Fall, bleibt es bei dem Ermessen der Beklagten (OLG Dresden ZOV 2008, 42, 43). Eine Verurteilung zum Verkauf eines ausgeschriebenen Forstes an einen der Bewerber kommt dann nicht in Betracht. Anders liegt es, wie ausgef374hrt, nur, wenn sich das Ermessen der Beklagten bei dem Verkauf eines Forstes auf ei-nen bestimmten Bewerber reduziert. 23 c) Solche Umst344nde hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. 24 - 11 - aa) Die von ihm angef374hrten Gesichtspunkte sind dazu schon im Ansatz nicht geeignet. Sie sollen n344mlich die eigene, ihm verwehrte Ermessensent-scheidung begr374nden. Sie dienen aber nicht als Beleg daf374r, dass die Beklagte ermessensgerecht nur dem Konzept der Kl344ger den Vorzug geben konnte. 25 bb) Hinzu kommt, dass das Berufungsgericht dem Konzept der Kl344ger wegen bestimmter konzeptioneller Aspekte (Arrondierung, Synergieeffekt usw.) den Vorzug gibt. Mit solchen Aspekten kann zwar die Beklagte ihre Auswahl begr374nden. Eine Beschr344nkung ihres Ermessens l344sst sich daraus aber nicht ableiten, weil Grundlage der Ermessensentscheidung die Gleichwertigkeit der Konzepte ist. Eine Ermessensbeschr344nkung kann deshalb nur mit Gesichts-punkten au337erhalb der vorgelegten Konzepte begr374ndet werden. 26 cc) Es bedarf deshalb keiner Entscheidung dar374ber, ob 247 12 LWaldG MV eine schonende Waldnutzung vorschreibt. 27 5. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig. In Betracht kommt zwar, dass die Kl344ger als Altberechtigte nach 247 3 Abs. 5 AusglLeistG Vorrang genie337en. Die 334bertragung einer Erwerbsberechtigung durch die Erben des Gro337vaters auf die Kl344ger nach 247 3 Abs. 5 S344tze 8 und 9 AusglLeistG a.F. ist aber bislang nicht festgestellt. 28 a) Ob es einen Vorrang von Altberechtigten bei dem Verkauf von Wald-fl344chen nach 247 3 Abs. 8 AusglLeistG a.F. gibt, ist allerdings umstritten. Teilwei-se wird er im Hinblick auf 247 4 Abs. 5 Satz 3 FlErwV a.F. bejaht (Hauer in Fie-berg/Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, VermG, Stand Januar 2004, 247 4 FlErwV Rdn. 14; Ludden in Kimme, Offene Verm366gensfragen, Stand M344rz 2006, 247 3 AusglLeistG Rdn. 192 bis 192b; Zimmermann, RVI, Stand September 2001, 247 4 FlErwV Rdn 17; trotz Zweifeln auch Meixner in R344dler/Rau-pach/Bezzenberger, Verm366gen in der ehemaligen DDR, Stand August 2003, 29 - 12 - 247 3 AusglLeistG Rdn. 141 a.E.). Teilweise wird er, wie auch von dem Beru-fungsgericht, verneint (KG VIZ 2003, 593, 594). Zwar sei es nicht zu beanstan-den, wenn die Beklagte Altberechtigte bevorzuge, wenn, wie es die Beklagte in einem Schreiben vom 20. September 2002 (wiedergegeben bei KG VIZ 2003, 593, 594) formuliert hat, "die H366he der gek374rzten Bemessungsgrundlage min-destens 30% des EALG-Kaufpreises" betr344gt. Ein Zwang zu einer Bevorzugung bestehe aber nicht, weil 247 3 Abs. 8 AusglLeistG a.F. allein der Privatisierung, nicht der Wiedergutmachung diene. b) Der Senat entscheidet die Frage im zuerst genannten Sinne. 30 aa) Es trifft zwar zu, dass das Ausgleichsleistungsgesetz selbst die M366g-lichkeit des Walderwerbs nach 247 3 Abs. 8 AusglLeistG a.F. als Privatisierungs-ma337nahme ausgestaltet hat. Das ergibt sich im Wesentlichen aus folgenden zwei Gesichtspunkten: Erstens werden die Altberechtigten in 247 3 Abs. 8 Satz 1 AusglLeistG a.F. nur als eine von drei Berechtigtengruppen genannt. Zweitens m374ssen altberechtigte Kaufinteressenten wie Kaufinteressenten aus den beiden anderen Berechtigtengruppen ein Betriebskonzept vorlegen und einen geeigne-ten Betriebsleiter bestellen (247 3 Abs. 8 S344tze 4 und 5 AusglLeistG). 31 bb) Dabei darf die Beurteilung aber nicht stehen bleiben. Der Fl344chener-werb insgesamt, ebenso wie die Ber374cksichtigung der Altberechtigten beim Walderwerb nach 247 3 Abs. 8 AusglLeistG a.F. dienen auch der Wiedergutma-chung. Deshalb ist in 247 4 Abs. 5 Satz 3 FlErwV a.F. ein Vorrang der Altberech-tigten nach 247 3 Abs. 5 AusglLeistG vorgesehen. Diese Regelung ist ausdr374ck-lich mit dem Wiedergutmachungsgedanken begr374ndet worden (Entwurfsbe-gr374ndung in BR-Drucks 741/95 S. 35 f.). F374r diesen Vorrang sprechen gute Gr374nde. Bei Altberechtigten kann n344mlich eine forstwirtschaftlich sachgerechte Privatisierung, die durch Vorlage eines geeigneten Bewirtschaftungskonzepts 32 - 13 - und durch Bestellung eines qualifizierten Betriebsleiters sicherzustellen ist (247 3 Abs. 8 S344tze 4 und 5 AusglLeistG a.F.), mit einer Wiedergutmachung verbun-den werden. Bei ihnen ist deshalb die Subventionierung des Erwerbspreises auch EG-rechtlich unbedenklich (EU-Kommission, Entscheidung vom 20. Ja-nuar 1999, ABl. EG Nr. L 107 S. 21, 36 f.). Nicht zuletzt deshalb ist die M366glich-keit des Ankaufs von Wald durch das Fl344chenerwerb344nderungsgesetz vom 3. Juli 2009 (BGBl. I S. 1688) auf diesen Erwerberkreis beschr344nkt worden. cc) Dieser Vorrang ist nicht nur sachgerecht, wenn die gesamte zum Verkauf ausgeschriebene Fl344che nach 247 3 Abs. 5 AusglLeistG erworben wer-den k366nnte, sondern auch dann, wenn der Entsch344digungsanspruch, wie hier, nur den Ankauf eines Teiles der ausgeschriebenen Fl344che erlaubt. Auch in die-sen F344llen kann, von dem hier nicht gegebenen Sonderfall einer Belegung nur unwesentlicher Teile des ausgeschriebenen Waldes mit Entsch344digungsan-spr374chen abgesehen, ein Wiedergutmachungseffekt erzielt werden, dem der Verordnungsgeber grunds344tzlich den Vorrang einr344umt. Vor allem kann nur so verhindert werden, dass das Erwerbsvorrecht von Altberechtigten an einem aus ihrer Sicht ung374nstigen Zuschnitt der Ausschreibungsfl344chen scheitert. Sie m374ssen n344mlich wie alle anderen Bewerber den von der Beklagten gew344hlten Zuschnitt hinnehmen und k366nnen nach 247 4 Abs. 6 FlErwV a.F. weder die Bil-dung bestimmter Verkaufseinheiten noch die Zerteilung forstbetrieblich zusam-mengeh366render Fl344chen verlangen. Diese Einschr344nkung muss zur Erhaltung des von dem Verordnungsgeber angestrebten Wiedergutmachungseffekts mit einem Vorrang des Altberechtigten auch bei nur teilweiser Belegung der An-kaufsfl344che mit Entsch344digungsanspr374chen kompensiert werden. Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob ein Teil des ausgeschriebenen Forstes dem Vorfahren der Kl344ger geh366rt hat und wie gro337 dieser Teil war. 33 - 14 - dd) Der Vorrang best374nde auch dann, wenn das Konzept eines Altbe-rechtigten schlechter ist als das eines Mitbewerbers. Entgegen der Meinung der Beklagten braucht das Konzept nicht besser zu sein als das des Mitbewerbers. Dann n344mlich w344re es ohnehin nach 247 4 Abs. 5 Satz 1 FlErwV a.F. vorzuzie-hen, ein Vorrang bliebe ohne Wirkung. Der Vorrang eines schlechteren Kon-zepts f374hrte auch nicht zu einem forstwirtschaftlich zu missbilligenden Ergebnis. Denn auch der Altberechtigte muss nach 247 3 Abs. 8 Satz 4 AusglLeistG a.F. ein forstwirtschaftliches Betriebskonzept vorlegen, das die Gew344hr f374r eine ord-nungsgem344337e forstwirtschaftliche Bewirtschaftung des ausgeschriebenen Fors-tes bietet. Ist dieses Niveau erreicht, was hier nicht streitig ist, braucht es nicht besser zu sein. 34 c) Danach kann den Kl344gern der Vorrang geb374hren. Teile des hier aus-geschriebenen Forstes geh366rten einem Vorfahren der Kl344ger, der im Zuge der Bodenreform entsch344digungslos enteignet worden ist. Mit dem den Erben die-ses Vorfahren zugesprochenen Entsch344digungsanspruch kann zwar nicht der gesamte ausgeschriebene Forst, wohl aber ein mehr als nur geringf374giger Teil seiner Fl344che belegt werden. 35 d) Nachgewiesen ist bisher aber nur, dass die Altberechtigten den Erb-lasser mit der Wahrnehmung ihrer Interessen bei dem Verkauf des Forstes durch die Beklagte beauftragt haben. Erforderlich w344re indessen eine 334bertra-gung der Erwerbsberechtigung nach 247 3 Abs. 5 S344tze 8 und 9 AusglLeistG a.F. auf den Erblasser oder die Kl344ger. Diese ist nicht festgestellt, aber auch nicht auszuschlie337en. In der neuen Verhandlung besteht Gelegenheit, dieser Frage nachzugehen. 36 - 15 - III. Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Sie ist deshalb zur neuen Ver-handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Hier-f374r weist der Senat auf Folgendes hin: 37 1. Zun344chst wird festzustellen sein, ob eines der beiden Konzepte dem anderen 374berlegen ist. Hierbei wird davon auszugehen sein, dass beide Kon-zepte nach 247 3 Abs. 8 Satz 4 AusglLeistG a.F. nur ber374cksichtigungsf344hig sind, wenn sie Gew344hr f374r die ordnungsgem344337e forstwirtschaftliche Bewirtschaftung des ausgeschriebenen Forstes bieten. Ein Konzept kann einem anderen Kon-zept im Sinne von 247 4 Abs. 5 Satz 1 FlErwV a.F. deshalb nur dann 374berlegen sein, wenn es 374ber eine ordnungsgem344337e forstwirtschaftliche Bewirtschaftung hinaus Vorz374ge hat, die das Vergleichskonzept nicht bietet. Dazu hat der ge-richtliche Sachverst344ndige eine umfassende W374rdigung beider Konzepte vor-zunehmen, bei der neben den in den Fragen der Parteien angesprochenen auch die von dem Berufungsgericht zu Begr374ndung seiner eigenen Auswahl-entscheidung angef374hrten Gesichtspunkte zu ber374cksichtigen sind. Dabei wird zu pr374fen sein, ob die besondere Situation zweier einander widersprechender Gutachten von im selben Verfahren bestellten gerichtlichen Gutachtern eine erg344nzende Befragung auch des erstinstanzlichen Gutachters gebietet. 38 2. Ergibt die Beweisaufnahme, dass die Konzepte der Kl344ger einerseits und des Mitbewerbers andererseits auch bei der gebotenen umfassenden W374r-digung gleichwertig sind, wird festzustellen sein, ob es Gesichtspunkte gibt, die eine Auswahl der Kl344ger zwingend gebieten. Sollten sich solche Gesichtspunkte feststellen lassen, w344re die Beklagte verpflichtet, den Kl344gern den Forst anzu-bieten. Andernfalls scheidet eine solche Verpflichtung unter dem Gesichtspunkt eines Konzeptvergleichs aus. 39 - 16 - 3. In dem zuletzt genannten Fall w344re noch zu pr374fen, ob ein Anspruch der Kl344ger auf den Gesichtspunkt eines Vorrangs von Altberechtigten gest374tzt werden kann. 40 4. Die Beklagte kann in allen Konstellationen verpflichtet sein, den Kl344-gern den Kauf zu dem seinerzeit ausgeschriebenen Kaufpreis von 311.432 200 anbieten. 41 a) Beruht die Ankaufsberechtigung der Kl344ger auf einem Konzeptver-gleich, muss die Beklagte ihnen den Kauf zu dem Angebotspreis anbieten. Die Verkaufsverpflichtung der Beklagten w344re in dieser Konstellation nicht erst mit ihrer rechtskr344ftigen Verurteilung dazu, sondern schon durch die Teilnahme der Kl344ger an der damaligen Ausschreibung und die Einreichung eines ordnungs-gem344337en Kaufantrags bei der Beklagten entstanden. Dann kann es nicht auf den heute ma337geblichen Preis, sondern nur auf den Ausschreibungspreis an-kommen. 42 b) Genauso kann es liegen, wenn die Ankaufsberechtigung der Kl344ger auf einem Vorrang als Altberechtigte beruhen sollte. In dieser Konstellation w344-re allerdings zu ber374cksichtigen, dass der Erblasser bei der Teilnahme an der Ausschreibung selbst nicht Altberechtigter war und die Altberechtigten ihm ihre Erwerbsberechtigung seinerzeit auch nicht 374bertragen hatten. Formal w344re die Ankaufsberechtigung der Kl344ger in dieser Konstellation erst sp344ter entstanden. Das muss aber nicht dazu f374hren, dass die Beklagte den heute zugrunde zu legenden Preis verlangen darf. Die Beklagte k366nnte n344mlich unter dem Ge-sichtspunkt widerspr374chlichen Verhaltens nach Treu und Glauben gehindert sein, sich auf diesen Umstand zu berufen. Das widerspr374chliche Verhalten der Beklagten kann nach dem Vortrag der Kl344ger darin liegen, dass die Altberech-tigten dem Erblasser ihre Erwerbsberechtigungen schon damals nach 247 3 43 - 17 - Abs. 5 S344tze 8 und 9 AusglLeistG a.F. 374bertragen h344tten und dieser nur des-wegen davon Abstand genommen hat, sich darum zu bem374hen, weil es der Beklagten im seinerzeitigen Stand des Verfahrens auf den Nachweis nicht an-kam und nicht erkennbar war, dass sie darauf sp344ter zur374ckkommen w374rde. c) In beiden F344llen stellte der Verkauf zu dem damaligen Preis keine EG-widrige Subvention dar. Ma337geblich w344re der Zeitpunkt, in dem der Erblasser, sei es wegen Vorlage eines besseren Konzepts, sei es wegen der bei wider-spruchsfreiem Verhalten der Beklagten rechtzeitigen 334bertragung der Erwerbs-berechtigung, den Verkauf h344tte verlangen k366nnen. Das w344re der Zeitpunkt der Ausschreibung, zu dem der Preis 247 6 FlErwV a.F. entsprach. 44 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 03.12.2004 - 3 O 303/02 - KG Berlin, Entscheidung vom 28.02.2008 - 22 U 210/05 -
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