BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 72/11 vom 26. Oktober 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 2287 Ein lebzeitiges Eigeninteresse des Erblassers an einer Schenkung kann a uch dann vorliegen, wenn der Beschenkte ohne rechtliche Bindung Leistungen etwa zur Betreuung im weiteren Sinne übernimmt, tatsächlich erbringt und auch in der Zukunft vornehmen will. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - IV ZR 72/11 - OLG München LG München I - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch den Richter Wendt , die Richterin Harsdorf - Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller am 26. Oktober 2011 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision g e- gen das Urteil des Oberlandesgerichts München 21. Zi - vilsenat vom 21. März 2011 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 A bs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfa h- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 212.750 Gründe: I. Die Klägerin begehrt vom Beklagten, ihrem Bruder, Übe rtragung des hälftigen Miteigentumsanteils an einem Hausgrundstück. Die Eltern der Parteien errichteten am 20. Februar 1986 ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig als Erben einsetzten sowie b e- stimmten, Erben des Überlebenden von ihne n sollten ihre gemeinschaf t- lichen Kinder sein. Nach dem Tod des Vaters errichtete die Erblass e rin, 1 - 3 - die Mutter der Parteien, am 18. Januar 2005 ein Testament mit fo l gen - dem Inhalt: "Ich, Regina P . , vermache mein Haus mit Grund stück meinem Sohn Klau s P . . Meine Tochter Doris P . 18.12.1984 in bar einen Betrag von 172.300 , - DM erhalten , Belege liegen bei. Meine Tochter bekommt mein Bargeld auf meinem Spa r- konto bei der Kreissparkasse. " Mit V ertrag vom 28. November 2006 übereignete die Erblasserin dem Beklagten das von ihr bewohnte Hausgrundstück , welches s ie von ihren Eltern geerbt hatte. Die Überlassung an den Beklagten , der den Wert der ihm gemachten Zuwendung gemäß §§ 2050 ff. BGB nicht zur Ausgleichung bringen sollte, erfolgte unentgeltlich . § 3 Nr . 7 des Vertr a- ges bestimmt ferner, dass weitere Gegenleistungen, insbesondere die Vereinbarung von Wart - und Pflegeleistungen , von den Vertragsteilen trotz Belehrung durch den Notar nicht gewünscht werden. Die Klägerin verlangt vom Beklagten Übertragung des hälftigen Miteigentumsanteils an dem Grundstück, weil es sich um eine beei n- trächtigende Schenkung gemäß § 2287 BGB handele. Der Beklagte hat Hilfswiderklage in Höhe von 42.610,53 Im Falle seiner Veru r- teilung stehe ihm jedenfalls ein Gegenanspruch auf Zahlung in Höhe des Wertes der hälftigen Schenkungen zu, die die Kläg erin nach dem Tod des Vaters in den Jahren 1995 bis 2002 über insgesamt 39.706,06 r- halten habe. Hinzu k om me die Hälfte des Kontovermögens der Erblass e- rin von 45.515 2 3 - 4 - Das Landgericht hat der Klage und der Hilf swiderklage stattgeg e- ben . Das Berufungsgericht hat die nur vom Beklagten ei ngelegte Ber u- fung zurückgewiesen. II. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien seien als Erben zu gleichen Teilen bedacht worden. Die Einsetzung der gemei n- schaftlichen Kinder sei nicht nur für den Vater, sondern auch für die Mu t- ter der Parteien wechselbezüglich und damit bindend gewesen. Allein d er Umstand, dass die Vermögensverhältnisse der Eltern der Parteien unterschiedlich gewesen seien und das Hausgrundstück der Mu tter g e- hört habe , zwinge nicht zur Verneinung der Wechselbezüglich keit . Der Klägerin stehe auch gemäß § 2287 BGB ein Anspruch auf Übertragung des hälftigen Miteigentumsanteils zu. Die Voraussetzungen für ein le b- zeitiges Eigeninteresse der Mutter der Partei en an der Begünstigung des Beklagten läge n nicht vor, da in § 3 Nr. 7 des Vertrages ausdrücklich festgehalten worden sei, dass Wart - und Pflegeleistungen nicht g e- wünscht seien. Ob die Klägerin selbst Vorempfänge erhalten habe, sei im Rahmen des Anspruchs a us § 2287 BGB unerheblich. Sein Zweck sei es vielmehr, zunächst die Situation zu bereinigen, die durch die beei n- trächtigende Schenkung entstanden sei. III. Die Stattgabe der Klage ohne Beweisaufnahme verletzt den Anspruch des Beklagten auf Gewährung r echtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise. 1. Z utreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Übertragung 4 5 6 7 - 5 - des hälftigen Miteigentumsanteils an dem Wohnhaus grundstück gemäß § 2287 Abs. 1 i.V.m. § § 818 ff. BGB zustehen könnte. Die Regelung ist auf wechselbezügliche letztwillige Verfügung en eines gemein s chaftlichen Testament s , das nach dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten unw i- derruflich geworde n ist, entsprec hend anzuwenden (Senatsurteil vom 26. November 1975 IV ZR 138/74, BGHZ 66, 8, 15). Ohne Erfolg greift der Beklagte hierbei die Feststellungen des B e- rufungsgerichts an, dass die Erbeinsetzung der Parteien durch die Er b- lasserin wechselbezüglich zu ihre r Erbeinsetzung durch ihren Ehemann i.S. von § 2270 Abs. 1 BGB is t. Zwar kann der Umstand, dass ein Eh e- gatte über ein wesentlich größeres Vermögen verfügt als der andere , bei der Auslegung dazu führen, dass die Schlusserbeneinsetzung durch den vermögenden Ehegatten nicht wechselbezüglich zu der Erbeinsetzung durch den vorverstorbenen vermögenslosen Ehegatten ist, weil der ve r- mögende Ehegatte an der eigenen Erbeinsetzung durch seinen verm ö- genslosen Ehegatten häufig kein Interesse hat, sondern seine Freiheit behalten will, wen er als Schlusserben einsetzt (RGZ 116, 148, 150; OLG Celle FamRZ 2003, 887 , 888 ; OLG Brandenburg FamRZ 1999, 1541 , 1543 ; BayObLG ZEV 1994, 362 , 364 ; FamRZ 1984, 1154 , 1155 ; OLG Hamm ZEV 1995, 146 , 147 ; OLG Saarbrücken FamRZ 1990, 1285 , 1 286 ). Der Beklagte hat hierzu geltend gemacht, die Erblasserin sei A l- leineigentümerin des Hausgrundstücks gewesen, während sonstiges w e- sentliches Kapitalvermögen der Eltern nicht vorhanden gewesen sei. Das Berufungsgericht hat die unterschiedlichen Ve rmögensverhältnisse der Eheleute aber durchaus gesehen. Ferner hat es erkannt, dass unte r- schiedliche Vermögensverhältnisse nicht ohne Weiteres dazu führen, 8 9 - 6 - dass die Wechselbezüglichkeit der Schlusserbeneinsetzung durch den vermögenden Ehegatten mit der eig enen Erbeinsetzung durch den ve r- mögenslosen Ehegatten verneint werden müsste (vgl. OLG Hamm aaO ; BayObLG aaO ). Soweit sich das Berufungsgericht auf d ies er Grundlage die Überzeugung gebildet hat, dass trotz unterschiedlicher Vermögen s- verhältnisse Wechselbez üglichkeit bestehe, ist das revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat hiergegen nichts Durchgreife n- des vorgebracht. 2. Unter Verstoß gegen den Anspruch des Beklagten auf rechtl i- ches Gehör (Art.103 Abs. 1 GG) hat das Berufungsgericht so dann alle r- dings ohne Beweisaufnahme angenommen, dass die Voraussetzungen für ein lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin an der Begünstigung des Beklagten nicht vor gelegen haben . a) Gemäß § 2287 Abs. 1 BGB kann der Vertragserbe (bzw. bei e i- nem geme inschaftlichen Testament der Schlusserbe), nachdem ihm die Erbschaft angefallen ist, von dem Beschenkten die Herausgabe des G e- schenks nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfe r- tigten Bereicherung fordern, wenn der Erblasser in der Absicht , den Ve r- trags - bzw. Schlusserben zu beeinträchtigen, eine Schenkung gemacht hat. Da die Benachteiligungsabsicht mit der Absicht, den Beschenkten zu begünstigen, meist untrennbar verbunden ist, wäre s ie von Ausnahm e- fällen abgesehen in einer solchen Lag e praktisch immer gegeben ( vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 1972 IV ZR 125/70, BGHZ 59, 343, 350). De n- noch greift die Vorschrift nicht zwangsläufig bei jeder Schenkung ein. E r- forderlich ist vielmehr, dass der Erblasser das ihm verbliebene Recht zu lebzeitig en Verfügungen missbraucht hat. Ein solcher Missbrauch liegt nicht vor, wenn der Erblasser ein lebzeitiges Eigeninteresse an der von 10 11 - 7 - ihm vorgenommenen Schenkung hatte ( Senat aaO; ferner Senatsurteile vom 23. April 1986 IVa ZR 97/85 , FamRZ 1986, 980 unter I II 3; vom 23. September 1981 IVa ZR 185/80, BGHZ 82, 274, 282; vom 26. No - vember 1975 aaO ). Ein lebzeitiges Eigeninteresse ist anzunehmen, wenn nach dem Urteil eines objektiven Beobachters die Verfügung in Anb e- tracht der gegebenen Umstände auch unter B erücksichtigung der erbve r- traglichen Bindung als billigenswert und gerechtfertigt erscheint (Senat s- urteil vom 12. Juni 1980 IVa ZR 5/80, BGHZ 77, 264, 266). Ein derart i- ges In teresse kommt etwa dann in Betracht, wenn es dem Erblasser im Alter um seine Ver sorgung und gegebenenfalls auch Pflege geht (S e- natsurteile vom 27. Ja nuar 1982 IVa ZR 240/80, BGHZ 83, 44, 46; vom 23. September 1981 IVa ZR 185/80, NJW 1982, 43 unter 3; vom 26. November 1975 aaO 16 ) oder wenn der Erblasser in der Erfüllung e i- ner sitt lichen Verpflichtung handelt, er etwa mit dem Geschenk einer Person, die ihm in besonderem Maße geholfen hat, seinen Dank absta t- ten w i ll (Senatsurteile vom 27. Januar 1982 und vom 26. November 1975 je aaO). Beweispflichtig für die Schenkung ohne rechtferti gendes lebze i- tiges Eigeninteresse ist der Vertrags - bzw. Schlusserbe (Senatsurteil vom 23. September 1981 aaO ). b) Das Berufungsgericht hat hierzu lediglich ausgeführt, das Fe h- len eines lebzeitigen Eigeninteresses ergebe sich aus der Regelung in § 3 Nr. 7 des Überlassungsvertrages, wonach Wart - und Pflegeleistu n- gen nicht gewünscht seien. Hierbei verkennt es aber, dass ein lebzeit i- ges Eigeninteresse des Erblassers an einer Schenkung auch dann vo r- liegen kann, wenn der Beschenkte ohne rechtliche Bindung Leistungen etwa zur Betreuung im weiteren Sinne übernimmt, tatsächlich erbringt und auch in der Zukunft vornehmen will . Im Falle der Übernahme einer rechtlichen Verpflichtung zu Gegenleistungen handelt es sich hingegen 12 - 8 - bereits nicht mehr um eine Schenk ung i.S. des § 2287 Abs. 1 BGB (vgl. Mus ielak in MünchKomm, BGB 5. Aufl. § 2287 Rn. 12, 18) . Hier hat der Beklagte im Einzelnen und unter Beweisantritt vorg e- tragen, dass er für die Erblasserin in den Jahren 1986 bis 2009 zahlre i- che Leistungen erbracht habe , die er selbst mit einem Wert von 93.887,08 misst. Hierbei geht es um den Winterdienst , Gartenpflege mit Rasenmähen, Heckenschnitt etc. sowie die monatliche Fahrt zum Großeinkauf im Zeitraum von 1986 bis Februar 2009 , das wöchentliche Besorgen de s Haushalts ( P utzen, S taubsaugen, Betten abziehen) nach der Erkrankung der Erblasserin ab 2003, wöchentliche Einkäufe und B o- tengänge für die Erblasserin ab 2004 sowie die Übernahme sämtliche r Fahrdienste. Über den Umfang dieser von der Klägerin bestrittene n Lei s- tungen des Beklagten und den hierzu mit der Erblasserin getroffenen Übereinkünften muss Beweis erhoben werden. Ein lebzeitiges Eigenint e- resse der Erblasserin kann insbesondere auch dann in Betracht ko m- men, wenn der Beschenkte sich um Haus, Garten, Ei nkäufe, Reinigung etc. kümmert , zumal d ie Erblasserin gerade ein Interesse daran hatte , dass sie in dem Haus wohnen bleiben kann und es als Familienbesitz erhalten wird. c) Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass ein lebzeitiges Eig eninteresse nicht zwingend für den gesamten Sche n- kungsgegenstand angenommen werden muss, sondern auch lediglich e i- nen Teil der Schenkung zu rechtfertigen und insoweit einen Missbrauch der lebzeitigen Verfügungs m acht auszuschließen vermag. Die sich dann ste llende Frage, ob der Vertrags - bzw. Schlusserbe Übereignung des Grundstücks Zug um Zug gegen Zahlung des Betrages verlangen kann, bis zu dem er die Schenkung hinnehmen muss, oder ob er nur Zahlung 13 14 - 9 - des Betrages beanspruchen kann, der dem Teilwert der Schenk ung en t- spricht, ist entsprechend den Grundsätzen zu beantworten, die für die gemischte Schenkung entwickelt wurden (Senatsurteil vom 12. Juni 1980 aaO 271 f.). Das geschenkte Grundstück kann hiernach nur bei entspr e- chender Zug - um - Zug - Leistung herausverlang t werden, wenn die Sche n- kung überwiegend nicht anzuerkennen ist, wenn also derjenige Werta n- teil der Schenkung , der hinzunehmen ist, geringer wiegt als der nach § 2287 BGB auszugleichende überschießende Anteil. Hierbei ist alle r- dings keine rein rechnerische Gegenüberstellung des Wertes der vom Beklagten erbrachten Leistungen mit dem Wert des Grundstücks vorz u- nehmen. Vielmehr hat auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Leistungen noch in Zukunft erfolgen sollten und der Erblasser sich ihm erbrachte od er zu erbringende Leistungen "etwas kosten lassen darf", eine umfassende Gesamtabwägung zu erfolgen (OLG Oldenburg FamRZ 1992, 1226 , 1227 ; Palandt/Weidlich, BGB 70. Aufl. § 2325 Rn. 9 ). 3. Sollte hiernach ein Anspruch der Klägerin in Betracht kommen, so ist dieser unabhängig davon, ob und in welchem Umfang s ie selbst Vorempfänge erhalten hat, die im Falle einer Nachlassauseinanderse t- zung nach §§ 2050 ff. BGB berücksichtigt werden müssten. Der A n- spruch aus § 2287 BGB stellt einen rein persönlichen Anspr uch des Ve r- trags - bzw. Schlusserben dar und fällt nicht in den Nachlass ( vgl. S e- natsurteile vom 4. März 1992 IV ZR 309/90, FamRZ 1992, 665 unter 3 d; vom 21. Juni 1989 IVa ZR 302/87, NJW 1989, 2389 unter 4; vom 28. September 1983 IVa ZR 168/82, BGHZ 88, 269, 271; vom 3. Juli 1980 IVa ZR 38/80, BGHZ 78, 1, 3). Der Anspruch aus § 2287 BGB darf deshalb nicht in die Auseinandersetzung des Nachlasses hineing e- zogen werden. Insbe sondere kann der Beschenkte die Herausgabe des Geschenks nicht mit der Begründung verweigern, dass der Vertrags - 15 - 10 - bzw. Schlusserbe selbst Vorempfänge erhalten habe und nach § 2050 BGB ausgleichspflichtig sei. Derartige Ausgleichspflichten sind erst im Rahme n der Erbauseinandersetzung vorzunehmen und nicht vorweg beim Anspruch aus § 2287 BGB. IV. Das Berufungsgericht wird auch zu prüfen haben, ob eine etw a- ige Änderung des landgerichtlichen Urteils Auswirkungen auf die erh o- bene Hilfswiederklage haben kan n. Wendt Harsdorf - Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 09.09.2010 - 3 O 764/10 - OLG München, Entscheidung vom 21.03.2011 - 21 U 4730/10 - 16
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