VI ZR 721/15 - VI. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2017:14 0317UVIZR721.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 721/15 Verkündet am: 14. März 2017 Olovcic Justizangestellte als Urkunds beamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 1004, § 823 Ai; BDSG § 28 1. Die ohne wirksame Einwilligung an eine geschäftliche E - Mail - Adresse ve r- sandte Werbe - E - Mail stellt einen Eingriff in das Recht am eing erichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (Fortführung von BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259). 2. Eine wirksame Einwilligung in den Empfang elektronischer Post zu Werb e- zwecken setzt u.a. voraus, dass der Adressat weiß, da ss seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, und dass klar ist, welche Produkte oder Dienstlei s- tungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Eine vorformulierte Einwi l- ligungserklärung ist an den §§ 305 ff. BGB zu messen (Fortführung von BGH, Urteil v om 25. Oktober 2012 - I ZR 169/10, GRUR 2013, 531). 3. Zur Anwendbarkeit von § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG, wenn der zur Unterlassung von Werbung mittels elektronischer Post Verpflichtete die E - Mail - Adresse des Betroffenen gegen dessen Willen nutzen möchte, um si e zu Lösch - oder Sperrzwecken an seine Werbepartner weiterzuleiten. BGH, Urteil vom 14. März 2017 - VI ZR 721/15 - LG Berlin AG Tempelhof - Kreuzberg - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2017 durch d en Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterinnen Dr. Oehler und Dr. Roloff und den Richter Dr. Klein für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 3. November 2015 aufge hoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte wegen unerbetener E - Mail - W erbung auf Unterla ssung und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Er ist Handelsvertreter, die Beklagte betreibt einen Verlag. Die Beklagte hat te unter anderem die Z. GmbH und die P. AG damit beauftragt, Werbe - E - Mails mit Verlagsangeboten zu versenden . Für deren E - Mail - Marketing - Kampagnen gibt es verbindliche Vorgaben der Beklagten. Der Kläger erhielt am 21. und 25. März 2013 unter seiner geschäftlich genutzten E - Mailadresse @ von der Z. GmbH Werbe - E - Mails für (Print - )Produkte der Beklagten . Er mahnte die Beklagte daraufhin ab . 1 - 3 - Die Beklagte teilte dem Kläger mit, dass sie keine entsprechende Unte r- lassungserklärung abgeben werde, weil er in die fragliche Werbung beim He r- unterladen eines Free - Ware - Programmes eingewilligt habe . Er werde in die in terne Liste gesperrter E - Mail - Adressen, die sogenannte interne "Robinson Liste" , aufgenommen. Der Kläger widersprach jeglicher Erhebung und Speich e- rung seiner personenbezogenen Daten, a uch für angebliche Sperrzwecke, s o- weit diese nicht auf Namen und Anschr ift beschränkt seien. Insbesondere w i- dersprach er der Erhebung und/oder Speicherung von jeglichen Mail - , Telefon - und Faxkontaktdaten , um eine Weitergabe dieser Daten an die Werbepartner zu verhindern . N ach Klageerhe bung erhielt er unter der genannten E - Ma il - Adresse von der P . AG und der Firma N. weitere Werbe - E - Mails für Produkte der Beklagten . D er Kläger verlangt , die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft zu unterlassen, ihm gegenüber Werbung per elektron ische Nachricht ohne seine vorherige ausdrückliche Ei n- willigung zu betreiben und/oder betreiben zu lassen. Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich des Unterlassungsantrages stattgegeben und dem Kläger einen Teil der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zugesprochen. Auf die B e- rufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen, die Anschlussberufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. 2 3 - 4 - Entschei dungsgründe: A. Das Berufungsgericht hält die Berufung für zulässig, da die Beschwer für den Unterlassungsanspruch jedenfalls über der insoweit maßgeblichen Schwe l- Unterlassungsan spruchs stehe gemäß § 242 BGB der Einwand des Recht s- missbrauchs bzw. widersprüchlichen Verhaltens entgegen . Der Kläger habe zwar grundsätzlich einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte wegen unerbetener E - Mail - Werbung gemäß §§ 1004, 823 Abs. 1 bzw. § 831 BGB. Die von der Beklagten verpflichteten Werbedienstleister hä t- ten zur Durchführung ihrer Werbemaßnahmen E - Mail - Adressen von Dritten e r- worben. Letztere sollten die erforderliche Werbeeinwilligung von den späteren Werbungsempfängern als Gegenleistung für einen Software - Download oder als Bedingung für die Teilnahme an einem Gewinnspiel erhalten haben. Auch auf der Grundlage dieses Vortrags der Beklagten habe der Kläger keine wirksame Einwilligung zum Erhalt der streitgegenständlichen Werbe - E - Mails erte ilt, denn es müsse eine Einwilligung für den konkreten Fall erteilt werden, aus der Erkl ä- rung müsse hinreichend klar hervorgehen, welche konkreten Unternehmen für welche konkreten Produkte werben dürften. Die Einwilligungserklärung bene n- ne aber nicht die P rodukte, für die geworben werden solle. Eine produktoffene Werbeeinwilligung sei grundsätzlich unwirksam. Auch die Tatsache, dass der Kläger in Bezug auf die Z. GmbH seine Einwilligung quasi als Gegenleistung für den kostenlosen Download von Software ertei lt haben solle, helfe der Beklagten nicht darüber hinweg, dass die Einwilligung auch in einem solchen Fall produk t- bezogen hätte gefasst werden müssen. 4 5 - 5 - Der Unterlassungsanspruch scheitere jedoch aufgrund des Rechtsmis s- brauchs des Klägers, weil dieser dur ch das Verbot der Weitergabe seiner E - Mail - Adresse an die werbenden Vertriebspartner der Beklagten verhindere, dass er von diesen keine weiteren Werbe - E - Mails für Produkte der Beklagten unter der genannten E - Mail - Adresse erhalte. Die Weitergabe der E - Mail - Adresse durch die Beklagte erscheine aber erforderlich, weil sie zwar die in R e- de stehende E - Mail - Werbung veranlasst habe, zur Einhaltung eines gegen sie gerichteten Unterlassungsgebotes aber darauf angewiesen sei, dass Dritte, nämlich ihre Vertriebspartn er, die Verwendung der E - Mail - Adresse zu Werb e- zwecken unterließen. Um diese entsprechend anzuweisen , benötige sie die entsprechende E - Mail - Adresse, an die die E - Mail - Werbung bisher gesandt wo r- den sei, da nur dies die weitere Versendung zu unterbinden geeig net sei. Nur die Mit teilung des Empfängernamens, dess en Weitergabe der Kläger ausdrüc k- lich erlaubt habe, genüge hierfür regelmäßig nicht, da die Werbedienstleister die Empfängeradressen nicht zwingend unter dem Namen des jeweiligen Inh a- bers registrierten. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der Kläger sich der We i- tergabe zu Sperrzwecken widersetze. Die Verwendung der erforderlichen I n- formationen könne der Beklagte n nicht mit der Begründung abgesprochen we r- den, sie müsse sich ohnehin rechtstreu verhalten. Du rch den Widerspruch ve r- eitele der Kläger selbst die Durchsetzung des von ihm angestrebten Unterla s- sungsgebots und verlange letztlich von der Beklagten Unmögliches. Die einzig theoretisch denkbare Handlungsoption der Beklagten sei, jegliche E - Mail - Werbung d urch die bisherigen Vertriebspartner einzustellen. Dies erscheine aber unverhältnismäßig, weil damit das grundsätzlich lautere Modell der E - Mail - Werbung durch Werbedienstleister unmöglich gemacht w e rde. Auch die Ber u- fung auf Datenschutz und den Grundsatz d er Datensparsamkeit vermöchten den Widerspruch des Klägers nicht zu rechtfertigen. Widersprüchlich sei das Verhalten des Klägers auch, weil er die behauptete Abgabe einer Einwilligung 6 - 6 - in E - Mail - Werbung durch die Beklagte im Wege des Double - Opt - In - Verfahren s (DOI - Verfahren) nicht wirksam bestritten habe . D iese Einwilligung sei lediglich deshalb nicht rechtswirksam, weil sie als p roduktunabhängige "Generaleinwill i- gung " den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge. B. Diese Erwägungen halten revisionsrechtli cher Überprüfung nicht in vo l- lem Umfang stand. I. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht unter Verweis auf die Entsche i- dung des ersten Zivilsenates vom 24. Januar 2013 (I ZR 174/11, GRUR 2013, 1067 ff.) davon e- schwer gegeben ist. 2. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken, da der Unterlassungsantrag gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Septembe r 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 14). II. Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2, § 823 Abs. 1 , § 831 BGB ein Anspruch auf Unterlassung der Zusendung elek t- 7 8 9 10 - 7 - ronischer Post mit werblichem Inhalt wegen eine s rechtswidrigen Eingriffs in sein Recht am eingerichtete n u nd ausgeübten Gewerbebetrieb zu, soweit nicht die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 UWG erfüllt sind. 1. Mit dem Unterlassungsantrag erstrebt der Kläger die Unterlassung der Zusendung von Wer bung der Beklagten per elektronische Post durch die B e- klagte selbst oder durch Dritte auf ihre Veranlassung ohne vorherige ausdrüc k- liche Einwilligung . Das Begehren ist nicht beschränkt auf die derzeit der Bekla g- ten und deren Werbepartnern bekannte geschäft liche E - Mail - Adresse des Kl ä- gers, sondern bezieht sich auf alle etwaigen gegenwärtigen oder zukünftigen geschäftlich genutzten E - Mail - Adressen des Klägers . Dies hat das Berufung s- gericht zutreffend erkannt. 2. Ein Unterlassungsanspruch kann hier allerdin gs nicht auf § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG gestützt werden. Gemäß § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftl i- che Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung , deren Versand erfolgt , obwo hl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung von elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Dabei sind Marktteilnehmer gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrage r von Waren oder Dienstleistungen tätig sind, also auch der als Handelsvertreter t ätige Kl ä- ger. Von einem Verstoß gegen diese Regelung betroffene Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer sind aber nach der abschließenden Regelung des § 8 Abs. 3 UWG nicht berechtigt, selbst Ansprüche auf Unterlassung gemäß § 8 11 12 13 - 8 - Abs. 1 UWG geltend zu ma chen ( h.M.; vgl. zum "Verbraucher" Senat, Urteil vom 15. Dezember 2015 - VI ZR 134/15 , NJW 2016, 870 Rn. 9; Kö h- ler /Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 UWG Rn. 3 . 4; vgl. zur Ablehnung individueller Ansprüche Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unerlaubten Wettbewerb vom 22. August 2003, BT - Drucks. 15/1487 S. 22). Der Kläger ist unstreitig nicht Mitbewerber der Beklagten. Im Übrigen steht die Klagebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG nur Wirtschafts - und Verbraucherverbänden und den Industrie - und Ha n- delskammer n oder Handwerkskammern zu. 3. Das von der Beklagte n veranlasste Zusenden der Werbe - E - Mails durch ihre Werbepartner stellt aber einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht des Klägers am ein geric hteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar . a) Hier kommen die Maßstäbe des § 7 UWG zur Vermeidung von We r- tungswidersprüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eing e- richteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur A n- wendu ng (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 276/14, GRUR 2016, 831 Rn. 16; Urteil vom 20. Mai 2009 - I Z R 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 14 ; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, jurisPK - UWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 359). Gegenst and des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die geschäftliche Sphäre , insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers; es soll ve r- hindert werden, dass dem Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen sei nen erkennbaren und mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 276/14, GRUR 2016, 831 Rn. 16). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Re s- sourcen des Empfängers führt (BGH, Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 9). Unverlangt zugesendete E - Mail - Werbung erfolgt b e- 14 15 - 9 - triebsbezogen und beeinträchtigt den Betriebsablauf im Unternehmen des Em p- fängers. Das Verwenden von E - Mails mit unerbetener Werbung, die d er Em p- fänger jeweils einzeln sichten muss und bei denen ein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden, führt zu einer nicht unerhebl i- chen Belästigung (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 1 5; Urteil vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff.). So liegt es auch im Streitfall. b) Die Werbe - E - Mails der Z. GmbH für die Printprodukte der Beklagten waren nicht durch eine vorherige Einwilligung des Klägers gedeckt. aa) Die Bekl agte hat eine Einwilligung des Klägers behauptet. Danach habe der Kläger am 25. Februar 2013 seine E - Mail - Adresse an die Freeware - Plattform www.f .. . - a .. .de übermittelt, um dort ein Softwareprogramm herunterl a- den zu können. Unterhalb des Eingabefeldes für d ie E - Mail - Adresse sei er d a- rauf hingewiesen worden, dass die eingegebene E - Mail - Adresse für den Betre i- ber der Seite sowie dessen Sponsoren für werbliche Zwecke freigegeben werde und er in unregelmäßigen Abständen Werbung per E - Mail erhalten werde. Der Kläg er habe durch Drücken der Enter - Taste die Nutzungsbedingungen best ä- tigt. Zusätzlich habe die Plattform eine Double - Opt - In - E - Mail mit dem Betreff "Downloadlink für B . [die ausgewählte Freeware] " an das E - Mail - Postfach des Kl ä- gers gesendet, in welcher dieser auf die werbliche Nutzung der übermittelten E - Mail ein weiteres Mal mit folgendem Text hingewiesen worden sei: "Sobald der Link bestätigt wird startet der Download und S ie stimmen den unter www.f ... - a . .. de hinterlegten Nutzungsbedingungen zu, die auch ein Einverständnis in werbliche Informationen von uns sowie den F . A . Sponsoren enthalten ." § 4 (Werbeeinverständnis) der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Seite habe folgenden Inhalt gehabt: 16 17 18 - 10 - "Mit der Angabe seiner persönlichen Daten erklärt der Nutzer sein Einverständnis, dass er von F . M . Limited und den hier genannten Sponsoren Werbung per E - Mail an die vom Nutzer angegebene E - Mail - Adresse erhält. Der Nutzer kann der werblichen Nutzung seiner Daten durch F . M . Limited jederzeit durch eine E - Mail an In fo@f . .. - m .. .com widersprechen". D ie Verlinkung hinter dem Wort " hier " habe zu einer Sponsorenliste g e- führt, welche die Z. GmbH sowie 2 5 weitere Unternehmen enthalten habe. bb) Auch wenn man diesen - bestrittenen - Vortrag der Beklagten unte r- stellt, liegt keine wirksame Einwilligung vor, da aus der vorformulierten Einwill i- gungserklärung, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, nicht hinreichend klar hervorgeht, für welche konkreten Produkte die Unterne h- men werben dürfen. Die Einwi lligungserklärung hält einer Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB nicht stand. Sie ist gem äß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 , Abs. 3 Satz 2 BGB als unangemessene Benachteiligung des Klägers unwirksam, denn sie verstößt gegen das Transparenzgebot. ( 1 ) Bei der vor formulierten Einwilligungserklärung handelt es sich um e i- ne A llgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Grundsätzlich kann die Einwilligungserklärung auch in A llgemeinen Geschäft s- bedingungen wirksam erteilt werden (vgl. nur BGH, Urt eil vom 25. Oktober 2012 - I ZR 169/10, GRUR 2013, 531 Rn. 21). ( 2 ) Einer Transparenzkontrolle dieser vorformulierten Einwilligungserkl ä- rung steht nicht entgegen, dass es sich hier um eine Leistungsbeschreibung handeln könnte , wenn man davon aus ginge , d ass zwischen dem Betreiber der Plattform und dem Kläger ein entgeltlicher Vertrag zustande gekommen ist, bei dem die Leistung in der Gewährung des Herunterladens und der Nutzung von Software und die Gegenleistung in dem Einv erständnis mit dem Empfang von W erbung des Plattformbetreibers und der Weitergabe der E - Mail - Adresse an andere Unternehmen mit dem Einverständnis, von diesen Werbung zu erhalten (vgl. Härting in Härting, Internetrecht, 5. Aufl., Rn. 480 ff., 769 ff.; Här t- 19 20 21 22 - 11 - ing/Schätzle, ITRB 2006, 186, 187 ), also in der Z ur v erfügungstellung von pe r- sonenbezogenen Daten für Werbez wecke , ein em "Bezahlen mit eigenen D a- ten" besteht (vgl. Schmidt - Kessel/Erler/Grimm/Kramme, GPR 2016, 54, 57 f.; vgl. auch Faust, Digitale Wirtschaft - Analoges Recht: Braucht das BGB ein U p- date?, Gutachten zum 71. Deutschen Juristentag 2016 S. A 59) . § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB findet auch auf Leistungsbeschreibungen Anwendung (§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. Becker, JZ 2017, 170, 173; Staudinger/Michael Coester (2013) BGB, § 307 Rn. 288). ( 3 ) Die vorformulierte Einwilligung serklärung ist nicht hinreichend konkret gefasst und erfüllt nicht die Voraussetzungen des hier maßgeblichen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG . Sie verstößt gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, das den Verwende r Allgemeiner Geschäftsbedingungen verpflic h- tet, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durc h- schaubar darzustellen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - X ZR 147/13, NJW - RR 2015, 618 Rn. 22; Urteil vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/ 97, NJW 1998, 3114, 3116 mwN) . Mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG wurde die Bestimmung des Art. 1 3 de r Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Priva tsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) umgesetzt . D er Begriff der "Einwilligung" ist de s- halb richtlinienkonform zu bestimmen. Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der R ichtlinie ve r- weist für die Definition de r Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Einwilligung ist "jede Will ensbekundung, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt". Sie wird in 23 24 - 12 - Kenntnis der Sachlage erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erkl ä- rung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar ist, welche Produkte oder Dienstlei s- tungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - I ZR 169/10, GRUR 2013, 531 Rn. 23, 24 mwN ; vgl. zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG BGH, Urte il vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 337/11, NJW 2013, 291 Rn. 57 zu Werbeanrufen ). Dies gilt entsprechend für die Werbung mittels elektronischer Post, für die § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ebenfalls eine "vorh e- rige ausdrückliche Einwilligung" des Adressaten fordert (vgl . Art. 13 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kom munikation; M icklitz / Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 99, 100, Leible in Münch ener Komm entar zum Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., § 7 UWG Rn . 175; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 7 UWG Rn. 186; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 7 UWG Rn. 66; Schöler in Harte - B avendamm/Henning - Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 7 UWG Rn. 298, 303). Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten b ehauptete Einwill i- gung nicht gerecht. Selbst wenn im Streitfall die Liste der "Sponsoren" a b- schließend und ohne Erweiterungsmöglichkeit bestimmt wäre , bleibt offen, für welche Produkte und Dienstlei s tungen diese werben . A us ihren Firmen allein kann nicht a uf die zur zukünftigen Bewerbung anstehenden Produkte geschlo s- sen werden. D eren Zusammensetzung und Umfang kann wechseln oder erwe i- tert werden. Soweit es sich wie im Streitfall bei den Sponsoren auch um Mark e- tingunternehmen handelt, die selbst für Kunden W erbekampagnen entwerfen und durchführen, wird der Kreis der beworbenen Unternehmen und Produkte gänzlich unübersehbar. Die Klausel enthält folglich eine ( verdeckte ) Generaleinwilligung, ohne dass dem Kunden dies in der gebotenen Klarheit verdeutlicht w ird. Er muss 25 26 - 13 - durch die Klauselfassung vielmehr den Eindruck gewinnen, dass es sich um eine beschränkte Einwilligung han delt, die sich nur auf die Produkte oder die Produktart des Plattformbetreibers, nämlich "Free - Ware", bezieht . Ob die Ei n- wi l ligungserklär ung aus diesem Grund auch als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB anzusehen und sie zudem gemäß § 307 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist, kann angesichts des Verstoßes gegen das Transparen z- gebot dahinstehen . c ) Der Eingriff in das Recht des Klägers am eingerichteten und ausgeü b- ten Gewerbebetrieb ist auch im Übrigen rechtswidrig. Die aufgrund seines Charakters als Rahmenrecht erforderliche Abw ä- gung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Bekla g- ten aus , wie schon der Wertung des § 7 Abs. 2 UWG zu entnehmen ist. Una b- hängig davon überwiegt das Interesse des Klägers das Interesse der Bekla g- ten, dem Kläger Werbung mit elektronischer Post ohne sein Einverständnis z u- zuleiten. Auch hier gilt, dass der Schutz der geschäftl ichen Sphäre , insbesond e- re die Ungestörtheit der Betriebsabläufe , vorrangig gegenüber dem wirtschaftl i- chen Gewinnstreben von anderen Unternehmen oder Gewerbetreibenden ist und dass die berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft, ihre Produ k- te werb emäßig anzupreisen, es angesichts der Vielfalt der Werbemethoden nicht erfordern, mit der Werbung in die internen Betriebsabläufe einzudringen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Jan uar 2000 - I ZR 241/97, GRUR 20, 818, 819 zu Telefonwerbung ). 4. Die für den Unte rlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten indiziert (Senat , Urteil vom 15. Dezember 2015 - VI ZR 134/15, AfP 2016, 149 Rn. 23; BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12 , VersR 2014, 1462 Rn. 25 f. 27 28 29 - 14 - mwN - Empfehlungs - E - Mail). Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassung s- erklärung hat die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts a b- gelehnt. 5. Danach kann es im Streitfall dahinstehen, ob das Fehlen von Indi vid u- alansprüchen auf Unterlassung unzulässiger Werbung mittels elektronischer Post nach § 8 Abs. 3, Abs. 1 UWG i.V.m. § 7 UWG ein Umsetzungsdefizit hi n- sichtlich Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation da r- stellt. Art. 13 Abs. 1 ord net an, dass die Verwendung von elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Einwilligung der Teilne h- mer oder Nutzer gestattet ist und Art. 13 Abs. 6 fordert, dass die Mitgliedssta a- ten sicherstellen, dass beeinträchtigte Personen gegen solche Verstöße g e- rich t lich vorgehen können (vgl. dazu Heese, JZ 2016, 529, 531; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 7 Rn. 9; Köhler, GRUR 2012, 1073, 1080). Eine Schutzlücke besteht jedenfalls hier nicht, weil sich ein solcher Individuala n- spruc h wie dargestellt dem Deliktsrecht entnehmen lässt (vgl. Köhler in Kö h- ler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 1 Rn. 39; Antwort der Bundesregierung auf die kleine Anfrage der Abgeordneten Gerold Reichenbach u.a. vom 27. Juli 2011 - BT - Drucks. 17/6689 S. 3). 6. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht jedoch zu dem Ergebnis gelangt, dass der Unterlassungsanspruch insgesamt aufgrund eines Rechtsmissbrauchs des Klägers gem äß § 242 BGB scheitere, weil dieser durch das Verbot der We i- tergabe seiner E - Mail - Adresse an die We rbe partner der Klägerin verhindere, dass er von diesen keine weiteren Werbe - E - Mails für Produkte der Beklagten jedenfalls unter der hier benannten E - Mail - Adresse erhalte. Die Geltendm a- chung des Unterlassungsanspruchs ist zumindest bezogen auf Werbung für P rodukte der Beklagten, die den Kläger unter einer anderen als der be k annten E - Mail - Adresse erreich en kann , nicht ausgeschlossen. Für Werbung, die an die 30 31 - 15 - be k annte E - Mail - Adresse gerichtet wird, kann sich dies nach den bisher g e- troffenen Feststellungen ander s darstellen. a) Die Rechtsordnung missbilligt widersprüchliches Verhalten einer Pa r- tei im Grundsatz nicht (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, WM 2013, 47 Rn. 12; Bamberger/Roth/Sutschet, BGB, 3. Aufl., § 242 Rn. 106; Palandt/Grünebe rg, BGB, 7 6 . Aufl., § 242 Rn. 55). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Rechtsausübung aber dann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem sp äteren sachlich unve r- einbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1975 - IV ZR 18/74, BGHZ 64, 5, 9; vom 12. November 2008 - XII ZR 134/04, NJW 2009, 1343 Rn. 41, BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, WM 2013, 47 Rn. 12) . b) Die Voraussetzungen dieses engen Ausnahmetatbestandes liegen - bezogen auf den gesamten Unterlassungsanspruch - nicht vor. aa) Wie dargestellt hat der Kläger einen A nspruch gegenüb er der B e- klagten, es zu unterlassen, ihm selbst oder auf ihre Veranlassung durch andere ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung Werbung für ihre Produkte zuzuse n- den , gleichgültig an welche - gegenwärtige oder zukünftige - geschäftlich g e- nutzte E - Mail - Adr esse. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, b e- zieht sich die Weigerung des Klägers, seine E - Mail - Adresse an die Werbepar t- ner der Beklagten weiterleiten zu lassen , nur auf s eine derzeit bestehende A d- resse Mit seiner Weigerung wird also allenfalls die weitere Übe r- sendung von Werbung an diese - bekannte - E - Mail - Adresse verhindert. Sie betrifft folglich nur einen Ausschnitt des Unterlassungsanspruchs des Klägers. 32 33 34 - 16 - Hinsichtlich des weitergehenden Unterlassungsanspruchs lässt sich schon o b- jek tiv kein widersprüchliches Verhalten des Klägers feststellen. Auch eine etw a- ige Unmöglichkeit oder besondere E rschwerung im Sinne von § 275 Abs. 1 und 2 BGB ist weder geltend gemacht noch sonst er kennbar, denn zu seine r Erfü l- lung genügt es insoweit nicht, wenn die Beklagte und ihre Werbepartner die bekannte E - Mail - Adresse des Klägers nicht mehr nutzen. bb) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs e r- schöpft sich die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die wie im Streitfal l ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, nicht in bl o- ßem Nichtstun. Vielmehr umfasst sie auch die Vornahme möglicher und zumu t- barer Handlungen zur Beseitigung der Störungsquelle, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot Folge geleistet werde n kann (vgl. Senatsurteil vom 11. November 2014 - VI ZR 18/14, AfP 2015, 33 Rn. 16 zur titulierten Unterla s- sungsverpflichtung; BGH, Urteile vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92, BGHZ 120, 73, 76 f.; vom 18. September 2014 - I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 Rn. 64; Beschluss vom 25. Januar 2007 - I ZB 58/06, NJW - RR 2007, 863 Rn. 17, j e- weils mwN). Dementsprechend hat der Unterlassungsschuldner, um bestehe n- de Gefahrenlagen zu beseitigen und künftige Verletzungen zu verhindern, e r- forderlichenfalls auf Dritte einzuwirke n, wenn und soweit er auf diese - rechtlich oder tatsächlich - Einfluss nehmen kann (vgl. Senatsurteil vom 15. September 2015 - VI ZR 175/14, BGHZ 206, 347 Rn. 32; vom 28. Juli 2015 - VI ZR 340/14, WM 2015, 1664 Rn. 40; BGH, Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 Rn. 70; OLG Köln, GRUR - RR 2008, 365; MMR 2010, 782, 783; Ott, WRP 2007, 605, 608; Feddersen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 1 1 . Aufl., 57. Kap. Rn. 26; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 3 5 . Aufl., § 1 2 Rn. 6.7). 35 - 17 - cc) Nach diesen Grundsätzen ist die Beklagte verpflichtet, für ihr eigenes Unternehmen und durch Einwirkung auf ihre Werbepartner für die Zukunft s i- cher zu stellen, dass Werbung für ihre Produkte an geschäftliche E - Mail - Adressen des Klägers nur versandt wird, wenn eine gesetzesmäßige Einwill i- gung vorliegt, es sei denn, der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG wäre erfüllt. Die dazu voraussichtlich erforderlich e (Um) gestaltung der Anforderungen an wirksame Einwilligungen im Hause der Beklagt en und bei ihren Werbepar t- nern kann ohnehin nicht durch die Sperrung einzelner E - Mail - Adressen erreicht werden. Dem Einwand, dass die Umgestaltung der vertraglichen Bedingungen und damit wohl auch der entsprechenden Internetseiten derjenigen Anbieter, die sich die Einwilligungen erteilen lassen, einen erheblichen Aufwand bede u- ten kann, ist nach dem Rechtsgedanken des § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB entg e- gen zu halten, dass die Beklagte die Situation zu vertreten hat, deren Beseit i- gung sie als wirtschaftlich unzumut bar ansieht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2013 - V ZR 302/12 , juris ) . Spätestens seit der Veröffentlichung der Entscheidung des VIII. Zivilsenates vom 18. Juli 2012 (VIII ZR 337/11 , ZIP 2012, 2064 ) war die erforderliche Produktbezogenheit als Wirks amkeitsvorau s- setzung der Einwilligung zumindest für Allgemeine Geschäftsbedingungen b e- kannt. c) Lediglich s oweit sich der Unterlassungsanspruch des Klägers auf den Versand von Werbung an seine bereits bekannte E - Mail - bezieht, könnte n se iner Geltendmachung aufgrund der Weigerung des Klägers, einer Weitergabe der E - Mail - Adresse an die Werbepartner zu Sperrzwecken zuzustimmen, gem äß § 275 BGB oder § 242 BGB Unmöglichkeit bzw. Unz u- mutbarkeit entgegenstehen . Nur insoweit kommt eine Teilabweis ung des Unte r- lassungsanspruchs in Betracht. Da die Beklagte bereits im vorliegenden E r- kenntnisverfahren geltend gemacht hat, dass ihr die erforderlichen Maßnahmen wegen der Weigerung des Klägers unmöglich oder unzumutbar seien, kann die 36 37 - 18 - Frage nach den unte r Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gebotenen Handlungen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen werden (vgl. nur BGH, Beschluss vom 29. September 2016 - I ZB 34/15, WM 2017, 145 Rn. 29). aa ) Eine etwaige Unmöglichkeit gemäß § 275 BGB oder Unzumutbarkeit gemäß § 242 BGB scheidet allerdings von vornherein aus, wenn der Wide r- spruch des Klägers gegen die Weiterleitung seiner E - Mail - Adresse zu Sper r- zwecken ganz oder teilweise unbeachtlich wäre, § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG. Nach dieser Vorschrift ist das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln pe r- sonenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, soweit es zur Wahrung berechtiger Interessen (vgl. Plath, BDSG, 2. Aufl., § 28 Rn. 47; Gola/Schomerus, BDSG, 12. Aufl., § 28 Rn. 24; Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl., § 28 Rn. 55; Simitis, BDSG, 8. Aufl. § 28 Rn. 104 ff.) der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt. Dabei kann die Intere s- senabwägung grundsätzlich auch dann zugunsten der verantwortlichen Stelle ausfallen, wenn der Betroffene der Datenverarbeitung (au sdrücklich) widerspr o- chen hat (Plath, aaO Rn. 54; Simitis, aaO Rn. 109; Taeger/Gabel, aaO Rn. 63). Es ist ein berechtigtes Interesse der Beklagten, ihre sich aus dem best e- henden Unterlassungsanspruch ergebende Verpflichtung zur Folgenbeseitigung zu erf üllen. Daher erscheint es vorliegend nicht ausgeschlossen, dass eine zur Wahrung dieses berechtigten Interesses der Beklagten erforderliche und nach der gebotenen Interessenabwägung zulässige Maßnahme - die beispielsweise in der einmaligen Weitergabe der A dresse nur zum Zwecke ihrer Löschung aus den von den Werbepartnern der Beklagten verwendeten Verzeichnissen liegen könnte - der Beklagten trot z des Widerspruchs des Klägers eine ausreichende 38 39 - 19 - Folgenbeseitigung e rmöglicht. Dazu sind Feststellungen bislang ni cht getroffen worden. bb) Nur wenn und soweit der Widerspruch des Klägers in Bezug auf die Verwendung seiner E - Mail - Adresse zu Sperrzwecken zu beachten ist, er mithin eine effektive Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs bezogen auf We r- be - E - Mails an die bekannte E - Mail - Adresse verhindert oder in erheblichem M a- ße erschwert, könnte der Einwand der Unmöglichkeit oder des Rechtsmis s- brauchs durchgreifen. Auch zu Handlungsmöglichkeiten der Beklagten zur U m- setzung des Unterlassungsgebotes insoweit, mögliche rweise ohne Weiterle i- tung der E - Mail - Adresse des Klägers, beispielsweise lediglich unter Verwe n- dung seines Namens, sind aber bisher keine ausreichenden Feststellungen g e- troffen worden. C. Gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Eine Entscheidung in 40 41 - 20 - der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO) kommt nicht in Betracht, weil dem ang e- fochtenen Urteil wie dargelegt notwe ndige Feststellungen fehlen. Galke Wellner Oehler Roloff Klein Vorinstanzen: AG Tempelhof - Kreuzberg, Entscheidung vom 26.08.2014 - 24 C 12/14 - LG Berlin, Entscheidung vom 03.11.2015 - 16 S 30/14 -

Full & Egal Universal Law Academy